Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 28 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 28 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2010-000756

ASUNTO : LP01-R-2010-000048

Esta Sala procede a dar contestación a la aclaratoria solicitada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico del Estado Mérida en relación a la decisión proferida por esta Corte en fecha 21 de julio del 2010 y a tal efecto observa:

Al respecto, debemos señalar que en relación a la figura procesal de aclaratoria de sentencias, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la sentencia número 434 del 11 de agosto de 2009, con ponencia del Dr. E.A.A., entre otras, ha indicado cual es la finalidad para la cual se ha implementado la misma, en tal sentido señaló lo siguiente:

... La posibilidad de aclarar o ampliar la sentencia, tiene como propósito la de rectificar los errores materiales dudas u omisiones, que se hayan podido cometer en el fallo. Pero, con la advertencia, de que la facultad no se extiende hasta la revocatoria o reforma de éste, sino a corregir las imperfecciones, que le resten claridad a sus declaraciones. (sentencia del 9-03-01, Caso: L.M.B.).

En consecuencia, la posibilidad de hacer aclaratorias o ampliaciones de las decisiones judiciales está limitada a exponer con mayor precisión algún aspecto del fallo que haya quedado ambiguo u oscuro, bien porque no esté claro su alcance en un punto determinado de la sentencia (aclaratoria); o bien, porque se haya dejado de resolver un pedimento (ampliación). Además, la aclaratoria permite corregir los errores materiales en que haya podido incurrir la sentencia (errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos)...

.

Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con este tema, ha indicado lo siguiente:

…Ha dicho la Sala que a través de una aclaratoria solamente se esclarece o se subsana algún pronunciamiento deficiente o puntos oscuros o dudosos de la sentencia, que no hayan quedado suficientemente claros en su texto y que pudieran generar confusión en torno a aspectos importantes de la misma, con el fin de que las partes inequívocamente puedan darse cuenta de la resolución judicial…

. (Sentencia N° 113, del 28 de marzo de 2006).

En este contexto oportuno es indicar, que si bien el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la facultad que ostentan las partes de solicitar aclaratorias de los fallos pronunciados por los órganos de administración de justicia, tal solicitud debe estar fundamentada en situaciones confusas que deriven de la motivación de la sentencia y no en el planteamiento de otras consideraciones de fondo sobre el caso o nuevas argumentaciones, que pretendan modificar el dispositivo del fallo. No habiendo señalado el Fiscal II del Ministerio Público cuales son los puntos, pareciera que tiene dudas que deben ser aclaradas y se hace en la forma siguiente:

La Corte de Apelaciones es un Tribunal de derecho ante quien se recurre cuando la parte que interpone el recurso no está de acuerdo con la decisión dictada por la primera instancia y en este caso el abogado O.A. recurrió en nombre de su defendida Y.K.V.R., contra la decisión de fecha 16/03/2010 dictada por el Tribunal de Control Número 1 de este Circuito Judicial Penal, por estimar que se habían violado Derechos y Garantías Constitucionales a tal efecto se observa:

Conforme al artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal establecen:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

“ Artículo 211. Contenido de la orden. En la orden deberá constar:

1º. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;

2º. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;

3º. La autoridad que practicará el registro;

4º. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;

5º. La fecha y la firma.

La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato. “

En este sentido, es necesario señalar que lo que dió origen a la detención de la ciudadana Y.K.V.R., fue un acta que recoge la visita domiciliaria practicada en su casa de habitación ubicada en la Urbanización La Mata, Calle 20 casa 3-29, de esta ciudad de Mérida, acto que se produjo de acuerdo a la misma acta policial obrante a los folios 71 y 72 del recurso en cuestión y folios 73 y 74 de la causa principal N° LP01-P-2010-000756 en fecha 05 de marzo de 2010 a las 6.40 horas de la mañana de la cual se evidencia en forma clara y contundente que:

1° No hubo orden de allanamiento emanada de un Tribunal de la República, aún cuando por el peligro en la demora, en la tramitación de la orden el propio artículo 210 prevé que:

(…)El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez o Jueza de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud (…)

2° Que los funcionarios policiales adscritos a la Dirección de Investigaciones Criminales de la Dirección General de Policía de Mérida ciudadanos: W.B., G.N., Pony Peña, Q.E.S., R.S., Y.D., L.G., Y.G., J.C.P., L.M. y Escalona Eduardo, ingresaron al inmueble ubicado en Urbanización La Mata, Calle 20 casa 3-29, de esta ciudad de Mérida, solos y sin testigos.

3° Que no hubo asistencia de un abogado de confianza de la precitada ciudadana, ni tampoco consta en el acta policial referida, que a la misma se le haya impuesto de tal derecho, ni tampoco de su derecho de ser asistida de una persona de su confianza.

4° Que no se encontraban los funcionarios policiales en presencia de alguna de las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal manera, que esta actuación policial a juicio de esta Sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida violentó flagrantemente los extremos exigidlos 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas.

( Negrillas y subrayado de esta Alzada).

Igualmente violentó lo preceptuado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez o Jueza de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

( Negrillas y subrayado de esta Alzada).

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que esta norma es bien clara al establecer los requisitos a cumplirse durante un allanamiento a una casa de habitación, lo cual desarrolla la norma constitucional ya señalada.

De tal manera que los funcionarios policiales para ingresar al inmueble debieron ir previstos de la respectiva orden de allanamiento o en su defecto el órgano de policía de investigaciones penales, fundándose en un caso de necesidad y urgencia, podía solicitar directamente al juez o Jueza de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, lo que debió constar en la solicitud, y no se hizo, ya que los funcionarios policiales están supeditados a la Fiscalía Pública y no al revés, y de la misma acta se observa que después que hicieron el procedimiento por lo demás irrito fue que le informaron a la Fiscal del Ministerio Público, así se expresó en el acta de investigación policial, que riela inserta a los folios 73 y vto, 74 del asunto principal LP01-P-2010-000756, cuando señala el acta:

(…) de igual manera se le incautó un celular marca SAMSUNG de color plateado modelo SGH- G400L seriales G400LGSMH con una batería marca SAMSUN serial TH1S306FS/4-B a la ciudadana Y.K.V., procediendo de inmediato a llamar a la Fiscal de guardia ABOGADA M.E.P. a la cual se le informó de lo sucedido la cual giró instrucciones que se levantara una acta policial y colocáramos a la orden del despacho fiscal a la ciudadana, el vehículo y los objetos incautados junto con las actuaciones fueran puesta a la orden del C.I.C.P.C. para su debido proceso legal (…)

. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

Por otra parte no existe prueba alguna de que la ciudadana Y.K.V. haya permitido el ingreso al inmueble de los funcionarios policiales, pues el acta ni siquiera aparece por ella suscrita, ya que no consta la firma de la precitada ciudadana, aunado a que la imputada niega tal hecho.

Por otra parte el lugar donde se practicó la visita domiciliaria no es una zona apartada, pues se trata de la Urb. La Mata, área urbanizada, zona bien concurrida de la ciudad por la que permanentemente pasan vehículos y personas a toda hora, pues es una zona de paso obligado para los habitantes de la Urb. J.J Osuna Rodríguez, Serranía Casa Club, Campo Claro, La Mata, La Parroquia, El Entable, Ejido; de allí que no puede entender esta Sala, que siendo tan numerosa la comisión policial que realizó el allanamiento, no haya solicitado la presencia a algunos de los vecinos de la imputada o de las personas que diariamente transitan por el lugar para que dieran fe del procedimiento a ser realizado, máxime a la hora en que se practicó, 6:40 horas de la mañana. Por otra parte, el objeto a ser incautado no era algo que pudiera ser ocultado fácilmente (un vehículo), a menos que se sacara de la casa con un chofer o una grúa, por lo que lo procedente era colocar en todo caso en el lugar un apostamiento policial mientras se pedía la orden de allanamiento vía telefónica al Juez de Control de Guardia, o en su defecto esperar que el vehículo fuese sacado de allí e incautarlo dentro de los parámetros previstos en la ley.

En relación a lo anterior en menester citar las siguientes jurisprudencias: Sentencia N° 561 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14/12/06 con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, la cual señala:

(…) Considera la Sala que la razón asiste al recurrente en relación con la denuncia de la presencia de un solo testigo, al momento de realizar el allanamiento en el inmueble habitado por el acusado J.J.G.R., pues ello constituye un vicio que acarrea la nulidad del mismo. (…)

(Negrillas y subrayado de esta Alzada).

Y sentencia N° 370 de fecha 04/07/2007 de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León que señala:

“ … ... el segundo acto de allanamiento se encuentra viciado de nulidad absoluta, por haber infringido la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, en este caso el recinto privado del ciudadano ... siendo evidente que los funcionarios policiales y la persona que labora en la compañía ... entraron al referido domicilio sin tener la orden emitida por un juez, y sin que concurran las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)

( ...) La Nulidad Absoluta del acta de allanamiento y de la orden de allanamiento ... tiene como consecuencia la nulidad de las actuaciones siguientes que deriven del acto anulado, y por cuanto la detención de los ciudadanos (…) “ ( Negrillas y subrayado de esta Alzada).

El acta policial en mención sólo fue suscrita por los funcionarios policiales lo que la hace nula de toda nulidad, pues no hay un soporte que le de visos de legalidad y los Jueces somos garantes de la legalidad y del debido proceso, tal como lo establece el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece :

(…) Juicio previo y debido proceso. Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

, violándose el derechos de los justiciables (…)”

Por otra parte el proceso penal venezolano está inmerso dentro de un sistema garantista en el que los imputados tienen derechos que no se pueden vulnerar. Sería nefasto permitir a los administradores de justicia y máxime este Tribunal de derecho, la violación de las normas constitucionales y legales ya que el hecho de permitir tal violación dejaría indefenso al colectivo, pues de este modo no habría control alguno en las actuaciones policiales en perjuicio de los justiciables, es así que nuestro procedimiento penal, establece en forma clara las reglas de actuación policial, precisamente en el sano sentido de darle transparencia a las actuaciones que luego presentará el Ministerio Público por ante el órgano jurisdiccional, bajo las pautas del debido proceso, del derecho a la defensa y por ende de la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 de la Constitución Nacional, recordando que estamos dentro de un sistema acusatorio y no inquisitivo del cual salimos por los múltiples y constantes atropellos a que eran sometidos los ciudadanos donde prevalecía el antiguo adagio de dispare primero y averigüe después.

En tal sentido, resulta necesario traer a colación sentencia N° 122, de fecha 08/04/2003 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, la cual señala:

( …) La institución del allanamiento de morada, si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencial con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor (…)

Asimismo, en sentencia N° 1723, de fecha 10/12/2009 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, en la cual señala:

“ …va en consonancia con el precedente judicial referente a la inviolabilidad del hogar doméstico y sus excepciones en materia penal, en el cual esta Sala en sentencia N° 717 del 15 de mayo de 2001, caso: H.B.M. y otros, se pronunció en los siguientes términos:

“[…] debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225, pues existe el supuesto, como en el caso de autos, no contemplado en dicha norma legal, en el cual tampoco resulta necesaria la orden judicial, que es cuando la persona que habita determinado domicilio o morada, autoriza o consiente voluntariamente su ingreso a ella, lo cual obedece al deber que tiene todo ciudadano de la República de colaborar con la justicia como expresión de los principios de solidaridad y corresponsabilidad social que orientan el nuevo orden institucional y social del Estado actual, y que se encuentran previstos en el artículo 135 constitucional.

Así, en atención a lo expuesto, el consentimiento o la autorización del habitante, debe constar en la respectiva acta, circunstancia que en el presente caso se constata, y que como tal lo estableció la Corte de Apelaciones, al examinar el contenido del Acta levantada el día 23 de junio de 2000, que cursa en el expediente de los folios 6 al 8 del Anexo “ 1 B”, y se encuentra suscrita por los funcionarios actuantes, los testigos y por el Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público, siendo éste último, el que le otorga autenticidad externa al acta, es decir, la reviste de certeza legal en cuanto a quienes son sus autores, su cualidad y de que en la oportunidad referida en ella se realizaron las actuaciones allí contenidas, siendo por demás fecha cierta la que se indique para la confección del acta, pues, en este sentido, el acta individualiza fehacientemente al funcionario que la suscribe y se identifica en ella (lo que es una garantía para el imputado), y en principio es auto autenticante, en cuanto a que se tiene por cierto que quien la suscribe es el funcionario que se identifica como su autor. La autenticidad extrínseca que se le reconoce al acta deriva del artículo 1-A de la Ley Aprobatoria del Convenio para Suprimir la Exigencia de legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, suscrito en la Haya el 5 de octubre de 1961 (G.O. Nº 36.446 del 5 de mayo de 1998), el cual preceptúa entre los documentos públicos a los emanados del Ministerio Público, y es un principio de derecho documental que todo documento público es auténtico (artículo 1.357 del Código Civil). Así, si el Ministerio Público produce documentos públicos, ellos, al menos en lo externo, deben ser auténticos y dar fe de la autoría. (Vid. Revista de Derecho Probatorio Nº 11) …”. (Subrayado y negrillas de esta Corte).

Por lo antes expuesto, nos parece incomprensible, y de manera humilde lo manifestamos con mucho respeto, que un representante del Ministerio Público, obvie de acuerdo a su experiencia cotidiana lo que constituye una violación a las garantías constitucionales, y pretenda hacer ver como lícito un procedimiento ilegal, quizás en sus ansias de hacer justicia lo que es plausible, pero la justicia no es tal, cuando con ello se pretende llevar por delante los procedimientos previstos en la ley.

Nos hacemos en este orden de ideas, las siguientes interrogantes:

1. ) ¿Pueden los efectivos policiales realizar allanamientos sin la orden de un Tribunal de Control, sin existir como es el caso las excepciones del artículo 210 del Texto Adjetivo Penal?.

2. ) ¿Pueden los efectivos policiales realizar allanamientos en una zona poblada, sin presencia de testigos que den fe de su actuación?

3. ) ¿Pueden los efectivos policiales realizar allanamientos, sin imponer al imputado del derecho que tiene de ser asistido por un abogado, o en su defecto por una persona de su confianza?.

La respuesta a estas preguntas es no. Los procedimientos policiales para que sean validos deben ser apegados a derecho, lo contrario acarrea la nulidad absoluta del mismo y de lo que ella se derive, tal como lo establece el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal:

Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Ciertamente, cabe otro interrogante, ¿Por qué si la ciudadana objeto del allanamiento, les permitió entrar voluntariamente a su residencia, no dejaron constancia de la firma de esta persona?

En la medida en que nuestros funcionarios policiales realicen los procedimientos ajustados a derecho, bajo el Control de la Fiscalía del Ministerio Público, obtendrá el pueblo una respuesta cónsona e inmediata, con un proceso penal transparente y dentro de los parámetros que fija tanto el Código Orgánico Procesal Penal como las normas internacionales relacionadas con el debido proceso.

Queda, en estos términos resuelta la solicitud presentada por el ciudadano Fiscal II del Ministerio Público. Cópiese y publíquese. Notifíquese a las partes. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

PRESIDENTE ACCIDENTAL- PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRRERO

DRA. A.A. DE CARABALLO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha _____________ se libraron las boletas de Notificación Nos ______________________________________________________________ .

La Secretaria