Decisión nº 247-15 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 3 de Julio de 2015

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 03 de Julio de 2015

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: 2C-2025-15

ASUNTO : VP03-R-2015-001083

DECISIÓN N° 247-15

I

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. N.G.R.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho J.A.P.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 56.721, actuando con el carácter de defensor del ciudadano D.A.Z.J., en contra de la decisión Nro. 2C-462-15, dictada en fecha 14-05-2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y quien se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD; mediante la cual decreto la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al acusado del caso de marras.

Se ingresó la presente causa, en fecha 22 de Junio de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 25 de Junio de 2015, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL DEFENSOR

El profesional del derecho J.A.P.A., actuando con el carácter de defensor del ciudadano D.A.Z.J., procedió a interponer su escrito recursivo contra la decisión supra señalada, en los siguientes términos:

En el punto denominado Denuncia y su fundamento” señala el apelante que, el Ministerio Público al narrar los supuestos hechos que dieron origen al presente asunto, lo realiza de manera superficial al sólo narrar la forma en la cual fue detenido sin Orden de Visita Domiciliaria u Orden de Allanamiento, entrando con personas encapuchadas que luego colocan como testigos del procedimiento sin tener identificación, como lo es la cédula de identidad Personal y solo con la reseña fotográfica, el representante del Ministerio Publico, le imputa el Delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; solicitando como Medida de aseguramiento la Privación Judicial Preventiva de Libertad, con una cantidad de 155 gramos de presunta Marihuana y sin la respectiva experticia Botánica.

Manifiesta quién apela que, el Ministerio Publico al momento de realizarse la Audiencia Oral de Calificación de Flagrancia del Ciudadano D.A.Z.J., identificado en actas, narra los hechos en cuanto a la Droga encontrada, con un peso de 155 gramos de presunta Marihuana; para argumentar su solicitud cita textualmente lo explanado en sentencias de carácter vinculante como son la de la Sala Constitucional, en el caso que nos ocupa del Magistrado Ponente JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, de fecha 18 de Diciembre del año 2014, exp: N°ll-0836, referida al tráfico de menor cuantía.

En el aparte denominado como “petitorio” solicita se Decrete el Desistimiento de la Medida de Privación Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Publico de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo Fundamentos de hecho y de derecho explanados, se sirva admitir el presente escrito, en toda y cada una de sus partes, sustanciarla conforme a derecho y decretarla con lugar en la definitiva, declarando una Medida Cautelar Sustitutiva de la establecida en el artículo 242 Ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Los abogados C.H., Y.D. y A.D., actuando con el carácter de Fiscales Provisorio y Auxiliares Interinos Cuadragésimo Cuartos del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Señaló el Ministerio Público, que una vez, analizados los argumentos expuestos por la Juez A quo, quien acordó la Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD prevista y sancionada en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que emitió una decisión tomando en consideración el peligro de fuga y la magnitud del daño causado, por cuanto al momento de efectuar la inspección de la vivienda donde se encontraba el ciudadano D.A.Z.J., en la segunda habitación observaron varías prendas de vestir de caballero dentro de un gavetero de madera y una cama tipo litera color rojo la cual tenia entre el interior de dos colchonetas, al levantar una de las colchonetas se encontraba de forma oculta UNA BOLSA COLOR AZUL ANUDADA EN SU PARTE SUPERIOR, CONTENTIVA DE CIENTO TREINTA Y OCHO (138) SOBRES PLÁSTICOS TRASPARENTES CONTENTIVOS DE RESTOS VEGETALES CON UN PESO TOTAL DE CIENTO CINCUENTA Y CINCO (155) GRAMOS DE MARIHUANA, encuadrando perfectamente la conducta antes descrita en el Delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y como el caso de marras se encuentra en la fase incipiente del proceso que recién inicia, esto es, que la investigación apenas comienza en aras de recabar todos los elementos de convicción pertinentes y necesarios para emitir un acto conclusivo, no existe por lo tanto ilegitimidad para otorgar la privación judicial preventiva de libertad prevista y sancionada en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, ya que se debe considerar la pena que pueda llegar a imponérsele a los imputados de autos, sino también del hecho de que nos encontramos en un estado fronterizo y que el delito in comento es de delincuencia organizada, lo cual evidencia la plataforma para lograr su sustracción del proceso, atentando gravemente la integridad física o la salud mental de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas, hechos que también afectan al entorno social no sólo donde vive la persona que compra y consume la sustancia sino también al entorno del lugar donde tales sustancias se distribuyen, pues hace que aumente la criminalidad.

En este sentido el Ministerio Publico indicó, que se deben aplicar los correctivos necesarios para evitar que situaciones como estas se repitan y con ello evitaremos que el futuro de nuestra sociedad, representada en los jóvenes, sufran las consecuencias degenerativa de las drogas, además de ello consideramos que es imprescindible fortalecer la aplicación de la justicia, esto tiene una finalidad específica, que se traduce en investigaciones y por ende resultados eficaces, que procuren la imposición de las medidas de coerción personal apropiadas para asegurar las resultas de un eventual juicio, como lo es la medida de privación judicial preventiva de libertad. Debido a ello, se hace necesaria una acción concertada, eficaz y efectiva para evitar la impunidad de estos graves delitos, acción que obviamente debe girar sobre principios idénticos y objetivos comunes.

Aunado al planteamiento anterior, es oportuno destacar, que el caso que se investigan por la comisión del delito de TRAFICO en cualquiera de sus modalidades, es considerado por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, por lo que su comisión es considerado como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, representando una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas ut supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos, destacando la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso o el imputado se sustraiga del mismo y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos y en consecuencia los procesados y condenados por estos delitos deben necesariamente, por seguridad jurídica, ser sometidos en todas las fases del proceso a medidas privativas de libertad.

Asimismo indicaron los Representantes fiscales, que la gravedad del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y la entidad de la pena que lo sanciona, hacen presumir razonablemente la existencia del peligro de fuga por parte de los procesados, de modo que colocarlos en libertad, constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance a los sujetos imputados por la comisión del delito, en resguardo de los derechos e intereses de la sociedad y el Estado que como víctima ve afectado su derecho, por lo que una Medida Cautelar Sustitutiva no garantiza su comparecencia a los actos del proceso en un delito de tanta gravedad; por lo que los riesgos que de ello derivan para la buena consecución del proceso, son obviamente inminentes.

En mérito de lo expuesto el Ministerio Público manifestó que, con relación a los señalamientos efectuados por la Defensa Privada, los mismos deben ser declarados sin lugar, toda vez que el Juez A quo, al momento de celebrarse la Audiencia Oral de Presentación observó que se encontraban satisfechos los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar a los imputados de autos la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista y sancionara en el articulo 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal. Toda vez que consideró en su motiva que el inicio del procedimiento se generó en virtud de que el imputado D.A.Z.J., quien se encontraba recostado en la cerca perimétrica de una vivienda de color rosado, conversando con otro ciudadano de sexo masculino quienes al notar la presencia de la comisión militar tomaron una actitud nerviosa corrieron y entraron a la vivienda por la puerta posterior de la misma, y una vez que procedieron hacerle una revisión en el interior de la misma, en presencia de los testigos presenciales los mismos observaron las sustancias ilícitas en poder de éstos, las cuales resultaron ser una bolsa color azul anudada en su parte superior, contentiva de ciento treinta y ocho (138) sobres plásticos trasparentes contentivos de restos vegetales con un peso total de ciento cincuenta y cinco (155) gramos de marihuana; lo cual evidencia que la actuación policial cumplió con las reglas establecidas en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal.

Establece el Ministerio Público que, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla que los requisitos para decretar la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, son acumulativos, en primer término, que existe delito y que está sancionado con pena privativa de libertad, en segundo término y en formula acumulada al primero, que hay elementos de convicción suficientes para atribuirle participación al imputado, y en tercer lugar, que existe un peligro real de que el ciudadano detenido puedan fugarse o que pueda obstaculizar la investigación, y en el presente caso se trata de la imputación de los delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y Sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, contempla en su aparte una pena de OCHO A DOCE AÑOS DE PRISIÓN, que podría llegarse a imponer en el presente caso, la cual evidentemente excede de diez (10) años en su límite máximo, concerniente a la magnitud del daño causado, puesto que el delito de TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES EN TODAS SUS MODALIDADES, constituye un delito de Lesa Humanidad, el cual afecta gravemente la s.d.g. humano, así como también la estabilidad social, política y económica de todos los países del mundo, ya que degrada progresiva y severamente a los seres humanos, trayendo como consecuencia crisis de valores éticos en las familias y en las sociedades, afectadas por este tipo de delitos. Esto trae aparejado, entre otras cosas, un gran espectro de desmoralización de las instituciones sociales y políticas, que los agentes involucrados en el tráfico internacional aprovechan para invertir grandes sumas de dinero en la economía de los países, dinero este que evidentemente no es producto del trabajo libre, creador, enaltecedor del ser humano; sino producto de la destrucción y la miseria de los hombres.

Así las cosas, solicitan se declare SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el defensor privado antes identificados, actuando con el carácter de defensor del ciudadano D.A.Z.J., ratifique la decisión del Tribunal A quo y mantenga la medida de Privación judicial Preventiva de libertad que recae sobre el imputado de auto, ya que se mantiene vigente el peligro de fuga del mismo, obstaculización de la verdad, tratándose de un delito grave, cuya pena excede de doce (129 años de prisión en su limite máximo.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa pública, coligen quienes integran este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene como denuncia particular, el cuestionamiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al imputado D.A.Z.J., en el acto de presentación de imputado, celebrado en fecha 14 de Mayo de 2015, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, al ser aprehendido sin una Orden de allanamiento en una vivienda y identificar la sustancia incautada como Marihuana con un peso de 155 gramos sin haberle realizado la experticia botánica respectiva, y la falta de motivación por parte del Juzgador al momento del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

A los fines de resolver, la pretensión de la parte recurrente, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, proceden a examinar los argumentos explanados por el Juez de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta al imputado de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

(Omissis) DE LOS FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

Escuchadas las exposiciones de las partes y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, observa este Tribunal que el imputado fue aprehendido, por funcionarios adscritos al Comando Zonal Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, por los hechos que se narran en el acta de investigación penal de fecha 13-05-2015, ya expresados de forma oral por la representación Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, y es presentado y puesto a la orden de este Tribunal, por el Ministerio Público dentro del lapso de las 48 horas previstas en el artículo 44.1 del Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, así como se configuran los extremos de ley de la flagrancia.

Ahora bien, este Tribunal Segundo de Control a los fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Juzgadora que del Resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, dé acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en, el segundo aparte del Articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta Policial de fecha 12-05-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Zonal Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión, inserta al folio 03. 2.- Acta de Inspección Técnica de fecha 12-05-2015, inserta al folio 5. 3.- Reseña Fotográfica relacionada con el acta de investigación penal de fecha 12-05-2015, inserta al folio 6, 7, 8, 9 y 10. 4.- Acta de Entrevista formulada por el ciudadano E.M., inserta al folio 11.-5.- Acta de Entrevista formulada por el ciudadano RICHARD ALBORNOZ. 6.- Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas, inserta al folio 15. Consta el acta de Notificación de Derechos del Imputado.

Elementos de convicción para estimar al imputado participe en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del Articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD; estando en una parte insipiente de la investigación, por lo que el Ministerio Publico, debe realizar una serie de diligencia teniente al esclarecimiento de los hechos. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano D.A.Z.J., es autor o partícipe en el referido hecho punible y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, ya que el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es un delito complejo, pluriofensivo, por lo tanto, habiendo aportado la agente fiscal plurales elementos de convicción, es por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano D.A.Z.J.. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud Fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la defensa privada en relación a la imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad, ya que la misma no es suficientes para garantizar las resultas del proceso. Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 234 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal y se fija como sitio de reclusión para el imputado, el Comando Zonal Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.- (Omissis)

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Luego de plasmado el extracto de la recurrida, quienes aquí deciden realizan las siguientes acotaciones:

En cuanto a la denuncia esgrimida por la defensa privada, relacionada con la aprehensión del ciudadano sin una respectiva orden de allanamiento, en tal sentido se observa del contenido del acta de investigación penal S/N°, de fecha 12/05/2015, suscrita por los funcionarios Capitán CARDENAS MONCADA PEDRO, Sargento Mayor de Segunda G.A.E., Sargento Mayor de Tercera CHIRINO GAUNA RUBEN, Sargento Primero M.R.R.L.L. y Sargento Segundo HERRERA QUIÑONEZ DANIEL, efectivos adscritos al Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11, Primera Compañía del Destacamento N° 113, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, encontrándose de servicio en puesto de Seguridad S.R.d.E.Z., actuando como órganos de Policía de Investigaciones Penales, dejaron constancia de lo siguiente:

"(Omissis) el día 12/05/15 siendo aproximadamente las 04:20 horas de la tarde, encontrándonos de servicio de patrullaje por la jurisdicción del Puesto de Seguridad S.R.d. la Primera Compañía del Destacamento 113 específicamente por la calle la Cotiza de la Urbanización Villa S.R. sector Puerto escondido parroquia P.L.U. municipio S.R. estado Zulia, a bordo del vehículo militar marca toyota modelo lan cruser placa GNB 1518 observamos un ciudadano de sexo masculino recostado en la cerca perimétrica de una vivienda de color rosado, este individuo se encontraba conversando con otro ciudadano de sexo masculino quien se encontraba parado del lado de adentro de la cerca de la casa, estos dos ciudadanos al notar la presencia de la comisión militar tomaron una actitud nerviosa corrieron y entraron a la vivienda por la puerta posterior de la misma, los integrantes de la comisión al notar la conducta evasiva de los ciudadanos rápidamente descendieron del vehículo y bajo la presunción de la misma poseía una cama individual de madera, se observan varias prendas de vestir de caballero, además hay un gavetero de madera y una cama tipo litera color rojo la cual tenía en su parte superior dos colchonetas, al levantar una de las colchonetas el Sargento Primero M.R.C. observo que entre las dos colchonetas se encontraba de forma oculta una bolsa color azul amarrada en su arte superior, esta bolsa le fue mostrada a los señores testigos y en presencia de ellos se abrió encontrando dentro de-esta varias sobres plásticos trasparentes de menor tamaño los cuales contienen en su interior restos vegetales de presunta droga de la denominada marihuana, por medidas de seguridad de la comisión y con el fin de dar celeridad al procedimiento en el sitio no se pudo contar la cantidad de sobres plásticos, en vista de la situación procedimos a notificar a las ciudadanos antes identificados sobre sus derechos como presuntos imputados por la comisión de delitos previstos en la legislación en materia de droga, luego de esto procedimos a trasladar a los ciudadanos detenidos a los testigos y la evidencia incautada hasta la sede de nuestro comando matriz, una vez en el comando procedimos en presencia de los señores testigos a contar las pequeñas bolsitas colectadas logrando contar ciento treinta y ocho (138) sobres plásticos trasparentes los cuales al ser pesados en el peso electrónico arrojaron un peso total de 155 gramos, seguramente se efectuó llamada vía telefónica al Abg. C.H.F.C.C.d.M.P. y a la Abg. Duldania R.F.A.T.O.d.M.P., a quienes se les notifico sobre el prendimiento realizado girando instrucciones de elaborar las actas correspondiente al caso y presentarlas en la sala de flagrancias del ministerio publico en el lapso de tiempo establecido, el ciudadano y el adolescente permanecerán bajo custodia de esta unidad hasta su traslado hasta el órgano correspondiente, la evidencia incautada será enviada mediante Registro de Cadena de Custodia a la Sala de Evidencias Físicas de la Primera Compañía del Destacamento 113 ubicada en Cabimas. Con lo antes expuesto se da así por concluido la presente actuación.

Del minucioso análisis efectuado a todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, se evidencia que si bien es cierto que en el acta policial suscrita por los funcionarios militares actuantes, se establece que el ciudadano imputado al notar la presencia policial tomó una actitud nerviosa corrieron y entró a la vivienda por la puerta posterior de la misma, los integrantes de la comisión al percibir la conducta evasiva de los ciudadanos y bajo la presunción de que los mismos podían estar cometiendo un delito procedieron a realizar el allanamiento, no es menos cierto que si bien el artículo 47 de la Carta Magna, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, constitucionalmente protegidos por igual.

Es evidente entonces que, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como por ejemplo la salud pública.

A este respecto, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así se tiene que el mencionado artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: 1) Para impedir la perpetración o continuidad de un delito y 2) Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión, señalando además dicho disposición, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta.

Cabe resaltar que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, no acarrea vicios de ilegalidad, puesto que al ingresar a la vivienda lograron incautar en presencia de dos testigos droga de la denominada marihuana, por lo que se procedió a la aprehensión del ciudadano D.A.Z.J., indicándole el funcionario que quedaría detenido por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos previstos en la Ley de Drogas, encontrándose en una circunstancia de flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal fue impuesto de manera clara y específica de sus derechos y garantías constitucionales como imputado según lo previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución Nacional Bolivariana, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Razón por la cual considera esta Alzada que, tal procedimiento estaba previsto dentro de las excepciones establecidas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se estaba impidiendo la continuidad de un delito; por tales razones estima esta Sala que la actuación policial fue efectuada conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, por cuanto en la actas los funcionarios dejaron establecido detalladamente la actuación.

En tal sentido, observan quienes aquí deciden en virtud de los anteriores razonamientos que en el caso de marras no le asiste la razón a la defensa de autos con relación a este motivo de denuncia, en virtud de que consta de las actas que conforman la presente causa que la detención del ciudadano D.A.Z.J., se realizó ajustada a derecho y conforme a lo previsto en la ley, no habiendo violación de los derechos y garantías constitucionales, denunciados por la defensa de autos que pudieran conllevar a la nulidad absoluta de las actas policiales, por lo que lo procedente es declarar sin lugar este motivo de denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, se evidencia que quien recurre denuncia que no se practico experticia botánica a la sustancia incautada para determinar de cual de ellas se trataba, al respecto esta Alzada considera oportuno traer a colación el contenido del artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece:

Identificación provisional de las sustancias

Artículo 190.- Si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios, o funcionarias de los órganos de investigación penal o del o la fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias. La guarda y custodia de estas sustancias estará a cargo y responsabilidad del órgano de policía de investigaciones penales que investigue el caso, en depósitos, destinados a ello con todas las precauciones que fueren necesarias para su preservación hasta su destrucción. La muestra identificada de la cantidad decomisada será debidamente marcada por los funcionarios o funcionarías policiales. Se tomarán también todas las precauciones necesarias a fin de preservar la cadena de custodia de las muestras hasta la audiencia del juicio oral, en la cual el o la fiscal del Ministerio Público podrá exhibir la muestra certificada a fines probatorios. En los casos de detención flagrante de un individuo con dediles u otro tipo de envase en el interior de su organismo, bastará para fines de identificación con la radiografía u otro medio técnico o científico que se le practique, o el informe de los médicos o médicas de emergencia que lo hubiesen atendido, hasta tanto se haga la experticia toxicológica de las sustancias.

(Resaltado de la Corte).

De la cita supra efectuada puede colegirse, que la norma establece que tal identificación puede hacerse a través de las máximas de experiencias de los funcionarios que practican el procedimiento provisionalmente, sin embargo, nos encontramos en la fase primigenia del proceso, en donde efectivamente le corresponde al Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal, el cumplimiento de su obligación legal (artículo 111 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 127 numeral 1 ejusdem), de realizar el acto de imputación fiscal (durante la fase de investigación), para así instruir de manera clara y específica, los hechos por los cuales investiga a un ciudadano, así como cual ha sido su actuación en los mismos (grado de participación), los elementos de convicción que rielan en su contra, entre otros, en base a lo cual concluyen quienes aquí deciden, que se evidencia del contenido de las actas traídas al proceso y de la sinopsis efectuada por la Representación Fiscal, que el procedimiento realizado por los efectivos militares actuando como órganos de Policía de Investigaciones Penales, encontrándose de servicio de patrullaje en el Puesto de Seguridad S.R.d. la Primera Compañía del Destacamento Nro. 113 especificamente por la calle la cotiza de la Urbanización Villa S.R. sector puerto escondido, parroquia P.L.u. Municipio s.R. estado Zulia, estuvo ajustado a derecho en donde plasmaron con una relación sucinta de los actos realizados, tal y como se cito supra donde se desprende que el ciudadano D.A.Z.J., fue detenido de manera flagrante, que les fueron leídos sus derechos y garantías constitucionales y además fue puesto a la orden del Tribunal Competente, oportunidad en la cual le fue impuesto del motivo de su detención y le fue imputado por parte de la Representación Fiscal, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, presuntamente por estar cometido, en tal sentido, no se verificó ni la violación del debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ó que tal disparidad cometida por los funcionarios militares actuantes, quienes no son expertos en la materia, constituya una violación a la certeza y la seguridad jurídica, al momento de la determinación del hecho punible que se atribuyó a éstas, por tal razón, no se evidencia de violación de garantías constitucionales, ni procedimentales, en la aprehensión del ciudadano D.A.Z.J., en consecuencia, se declara improcedente la presente denuncia de la Defensa Privada, y como ya se indicó supra, no se evidencia de tal actuación desplegada la contravención de derechos y garantías constitucionales y legales, en consecuencia, no le asiste la razón al apelante sobre esta denuncia. Así se Decide.

Con relación a la denuncia efectuada acerca que existe falta de motivación en la recurrida, para la determinación de la privación de libertad del imputado D.A.Z.J., como corolario de la argumentación supra efectuada por esta Alzada, que la Jueza de instancia, dio cumplimiento al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que realizó el análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por la Representación Fiscal, acreditando no sólo la perpetración del hecho punible, sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación de las imputadas de autos, así como la determinación de la conducta asumida por éste, que será materia a debatir en todo caso en el eventual juicio oral y público, para el caso que terminada la investigación se presente como acto conclusivo la acusación en contra del mismo; en tal virtud, se observa de la decisión misma que el fundamento de la decisión reposa al considerar la existencia de los tres elementos o requisitos establecidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, 237 ejusdem y 238 ibídem, los cuales la Jueza de instancia dejó suficientemente establecidos en su decisión.

En cuanto al argumento de la Defensa Pública acerca de que no existen en actas suficientes elementos de convicción, es menester realizar las siguientes consideraciones en torno al presente asunto y en tal sentido, tenemos que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos por el Legislador, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción y a la magnitud del daño causado en razón del bien jurídico tutelado, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al imputado D.A.Z.J. y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por L.P.M.M., extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor C.M.B., p. 368, quien dejó sentado lo siguiente:

…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

. (Resaltado propio).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Resaltado propio).

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Resaltado propio).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva

. (Resaltado propio).

La referida Sala, en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó establecido lo siguiente:

…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad

. (Resaltado propio).

Por tanto, aclaran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que si bien toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser derivada del principio de la razón suficiente y estar organizada, por elementos aptos para producir un razonable convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos, constatando que la motivación efectuada por el Juzgado a quo resultó suficiente y en todo caso, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de la motivación exigua, en la sentencia N° 440 de fecha 11 de agosto de 2009, asumiendo el criterio expuesto en la sentencia N° 1397 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de julio de 2006, expresó lo siguiente: motivación:

“…Respecto a la motivación exigua, la Sala Constitucional ha expresado que si de los motivos o alegatos expresados en la decisión se desprende la solución que el órgano jurisdiccional le ha dado al caso específico, ello no constituye inmotivación o falta de motivación. Expresamente, la referida Sala, ratificando decisiones anteriores, indicó lo siguiente:

‘…La Sala ha establecido por lo menos desde 1906, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de inmotivación (…) y no se puede decir que una decisión carece de fundamentos cuando resultan inexactos o errados. Se necesitaría que se tratara de una carencia absoluta de fundamentos, o que todos fuesen falsos, ya que según doctrina y jurisprudencia corriente bastaría que uno al menos fuese bastante para sostener la parte dispositiva…". (Sentencia N° 1397 del 17 de julio 2006, ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ). (Resaltado de esta Sala).

Al concordar lo anteriormente expuesto, al caso bajo estudio, una vez realizado un análisis de la decisión impugnada, constataron quienes aquí decide, que la decisión judicial contentiva de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del imputado D.A.Z.J., se sustenta en una motivación fundada y razonada, en la cual se plasmó los presupuestos que autorizan y justifican la medida de coerción impuesta, evidenciándose que la Juzgadora realizó un proceso lógico donde expone las normas que estimó se ajustaban al caso en concreto, ponderando los derechos e intereses de las partes, dictando la resolución que en su criterio resultaba lo procedente en derecho, cumpliendo con las exigencias constitucionales que demanda el presente caso, sin abandonar en modo alguno los f.d.p., por tanto, lo ajustado a derecho es desestimar el presente punto de impugnación del escrito recursivo, pues si bien la decisión se encuentra debidamente motivada y resulta la solución procesal más cónsona, dada las circunstancias que rodean el presente caso, por lo cual en consecuencia, no le asiste la razón al apelante sobre la presente denuncia declarando sin lugar su solicitud de libertad plena y sin restricciones de sus defendidas. Así se Decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.A.P.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 56.721, actuando con el carácter de defensor del ciudadano D.A.Z.J., en contra de la decisión Nro. 2C-462-15, dictada en fecha 14-05-2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y quien se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD; mediante la cual decreto la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al acusado del caso de marras, evidenciándose que no existieron las violaciones de orden Constitucional y procedimental denunciadas, en tal sentido, se declara sin lugar la solicitud de una Medida cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor de su defendido. Así se Decide.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.A.P.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 56.721, actuando con el carácter de defensor del ciudadano D.A.Z.J..

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión N° 2C-462-15, de fecha 14 de mayo de 2015, dictada por el por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y quien se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD; mediante la cual decreto la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al acusado del caso de marras, al haberse evidenciado que no existieron las violaciones de orden Constitucional y procedimental denunciadas. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 429, 442, y 435 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo previsto en los artículos 26, 49, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. N.G.R.

Ponente

Dra. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

EL SECRETARIO

Abg. JAVIER ALEMAN

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 247-15, del libro de copiadores de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

EL SECRETARIO

Abg. JAVIER ALEMAN

NGR/Ldoo//

ASUNTO: VP03-R-2015-001083