Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Diciembre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha 26 de mayo de 2006, ante este Juzgado en su carácter de distribuidor, los abogados L.V.C. y R.A.B.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los N°.15.517 y 15.400 respectivamente, apoderados judiciales de INDUSTRIA VENEZOLANA DE SEGURIDAD INDUSTRIAL INVENSI, C. A., (INVENSICA), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara el 1° de abril de 1992, bajo el N°.1, Tomo 1-A, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar, en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda, en su sesión 001-2006, punto N°.03 de fecha 27 de Enero de 2006.

Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la presente causa.

En fecha quince (15) de junio de 2006 se le dio entrada al recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar. Asimismo, se solicitaron los antecedentes administrativos del caso a la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda.

En fecha veintinueve (29) de noviembre de 2006, se admitió la presente acción, ordenando la notificación del Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda y del Fiscal General de la Republica. De igual manera se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer sobre la medida cautelar solicitada.

Llegada la oportunidad, pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la medida cautelar, lo que hace previa las siguientes consideraciones:

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA SOLICITUD DE AMPARO INCOADA CONJUNTAMENTE CON RECURSO DE NULIDAD

Como punto previo, este Tribunal considera necesario referirse al procedimiento aplicable para la tramitación de la solicitud cautelar de amparo, interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Al respecto observa esta sentenciadora que en decisión de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.; Expediente No. 0904), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció, respecto del procedimiento a seguir en los casos de solicitudes de amparo incoadas conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, el siguiente criterio que este Tribunal nuevamente comparte:

...a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...

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ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Los representantes de la parte accionante exponen que en fecha 05 de abril de 2006 su representada fue notificada de la Resolución emanada de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda, en su sesión 001-2006, punto N°.03 de fecha 27 de Enero de 2006, mediante la cual resuelve:

1° Ordenar la sanción prevista en el artículo 108 de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, debido a la inobservancia por parte de la empresa INDUSTRIA DE SEGURIDAD INDUSTRIAL INVENSICA C.A., de las disposiciones contenidas en el artículo 36 que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, al no depositar los aportes al Fondo Mutual Habitacional (el cual nunca retuvo) así como también un diferencial de dicho aporte, igualmente no deposita los aportes del Fondo Mutual Habitacional dentro de los primeros siete (07) días hábiles de cada mes. (…) El total de la multa es de Veintiocho Millones Cuatrocientos Veinte Un Mil quinientos Setenta y Ocho Bolívares, (Bs. 28.421.578,00).

2° Ordenar el pago inmediato del monto adeudado por concepto de fondo mutual habitacional, tanto de 1% y 2%, de los meses desde enero 1999 hasta diciembre 2004, por la cantidad de Catorce Millones Setecientos Ochenta y Tres Mil Seiscientos Setenta y Cinco Bolívares (Bs. 14.683.675, 00) y desde enero 2005 hasta octubre 2005.

3° Ordenar a la empresa INDUSTRIAS DE SEGURIDAD INDUSTRIAL INVENSICA C.A., el pago inmediato de la multa calculada CUARENTA Y UN MILLONES CIENTO SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 41.160.000,00) tipificado en el artículo 114 de la Ley que Regula Subsistema de Vivienda Política

(sic)

En virtud de la mencionada Resolución, la parte querellante de forma subsidiaria solicita se decrete medida cautelar a los fines de suspender los efectos del acto impugnado, fundamentada en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en el sentido que mientras se decida el presente recurso contencioso de nulidad, se ordene al Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda, continuar entregándole los certificados de solvencia a su representada, por cuanto existe el temor fundado de que dicho Instituto tome como medida coercitiva la suspensión de la entrega a su mandante del referido certificado de solvencia, lo cual le impediría desarrollar plenamente su actividad comercial. Señala igualmente que interpone la presente medida en virtud que no existe otro medio procesal, breve, sumario y eficaz que impida la violación directa del derecho constitucional al libre comercio y a la actividad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, invoca los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen los requisitos de procedencia de la medida cautelar: el Periculum in mora y el fumus boni iuris. En cuanto al Primero, la parte querellante aduce que resulta evidente que a su mandante se le pueda lesionar su actividad comercial, el cual ocasionaría un daño de tal magnitud que no podría ser reparado por el resultado final del procedimiento administrativo. Con respecto al fumus bonis iuris, señala la parte querellante que los fundamentos de derecho y la propia Resolución impugnada demuestran per se, la apariencia del buen derecho y prueba por si sola, para que el juez proceda a otorgar la protección cautelar que se solicita.

En el mismo orden de ideas, la parte accionante solicita la suspensión de efectos del acto administrativo accionado, fundamentándose en el artículo 21, parágrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que mientras se decida el presente recurso se le prohíba al ente administrativo ejecutar cualquier acto tendente al cobro de la multa impuesta, pues tal conducta le ocasionaría a su representada graves perjuicios económicos de muy difícil reparación por la sentencia definitiva. Menciona igualmente, en cuanto al periculum in mora, que el pago de la multa impuesta por el organismo querellado le causaría un daño de difícil reparación, en virtud que resultaría sumamente engorroso para la actora, obtener la devolución del pago.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los términos pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la procedencia de la solicitud de medida cautelar, y lo hace en los términos siguientes:

La medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos, que se encuentra fundamentada en el artículo 21, parágrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece una medida cautelar dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la nulidad del acto impugnado, consagrando una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, a los fines de evitar la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer ilusoria la sentencia definitiva. Así tenemos que el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en su parágrafo 21 establece lo siguiente:

(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (…)

En el mismo orden de ideas, considera necesario este Juzgador realizar un comentario acerca de la naturaleza de las medidas cautelares, entendiéndose para ello, que su característica esencial es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teológico; es decir, en la anticipación de los efectos de una providencia principal, al que su eficacia está preordenada. Instrumentalidad en el sentido de que ellas no son nunca fines en si mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido o ayuda a la providencia principal. Estas en si, presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí, le es propia a una medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición especial.

De igual forma, cabe destacar, que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las mismas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente de la justicia, la de celeridad y la de ponderación. Esta se da por el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva. Asimismo, este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo, y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.

Ahora bien, está en la potestad del juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares, el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el Juez no puede invadir el fondo del asunto, el cual será conocido en el juicio principal.

De lo expuesto, puede observarse, que el fin perseguido por el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos e intereses. La tutela cautelar, se concederá entonces cuando se compruebe que puede haber un daño difícil de reparar en la definitiva, lo que presupone que el juez tendrá que hacer previamente una indagación sobre el derecho que se reclama.

Conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son dos lo requisitos necesarios para que sea procedente la tutela cautelar, a saber, la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro de que el derecho del solicitante no sea satisfecho por el transcurso del tiempo (periculum in mora). Asimismo, y en relación a las cautelares innominadas, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige además la existencia de un “fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.” Dichos requisitos deben existir conjuntamente para que este Juzgador pueda conceder la tutela cautelar solicitada por el accionante en la presente acción.

Por otra parte y dado el carácter excepcional de la medida de suspensión de efectos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00883 de fecha 22 de julio de 2004 (caso: Administradora Convida, C.A. contra el Ministerio de la Producción y el Comercio), estableció:

(…) debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente (…) Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’ , pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. (…)

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De igual manera, es necesario señalar que para que proceda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no basta el sólo alegato del solicitante de un perjuicio, sino que además es necesario que indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio en caso de no concederse la suspensión de los efectos solicitada; asimismo, la parte recurrente debe demostrar que el daño alegado es irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva. Es por ello, que el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que la medida deberá ser acordada teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Ahora bien, es de suma importancia destacar que, verificada como sea la presencia de todos estos requisitos en el caso concreto, el Juzgador podrá acordar la medida cautelar solicitada previo cumplimiento del último de los requisitos pautados en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, el establecimiento de caución suficiente por parte del solicitante para garantizar las resultas del juicio.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, y aplicando los razonamientos señalados al caso de autos en lo que respecta al fumus bonis iuris, este Juzgador puede observar que los apoderados judiciales de la recurrente solicitaron la suspensión de los efectos de la Resolución de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda, en su sesión 001-2006, punto N° 03 de fecha 27 de enero de 2006, señalando que la apariencia del buen derecho de su representada se origina del temor fundado de que dicho Instituto tome como medida coercitiva la suspensión de la entrega a su mandante del certificado de solvencia, lo cual le impediría desarrollar plenamente su actividad comercial, asimismo, aduce que la medida sancionatoria (multa) afecta directamente la esfera de los derechos e intereses de su representada , causándole un daño de difícil reparación, en virtud que resultaría sumamente engorroso obtener la devolución del pago.

Así las cosas, los representantes judiciales de la sociedad mercantil accionante fundamentaron el requisito cautelar relativo al fumus boni iuris en el hecho de que la medida sancionatoria afecta directamente la esfera de los derechos e intereses de su representada, pretendiendo sustentar la presunción del buen derecho en que el acto administrativo impugnado afecta directamente sus derechos e intereses. Ahora bien, observa este Sentenciador que aunque el acto administrativo impugnado se encuentre dirigido a la sociedad mercantil Industria Venezolana de Seguridad Industrial Invensi, C. A., (INVENSICA), esto no quiere decir, per se, que el mismo cause un gravamen irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva. Siendo así las cosas, resulta forzoso para este Juzgador verificar si existe, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, siendo necesario señalar por este Tribunal que al emitir un pronunciamiento referente a la motivación del acto administrativo objeto del presente recurso se estaría emitiendo pronunciamiento acerca del fondo del asunto debatido, cosa que esta vedada al juez en esta etapa del proceso y así se decide.

DECISION

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por los abogados L.V.C. y R.A.B.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los N°.15.517 y 15.400 respectivamente, apoderados judiciales de INDUSTRIA VENEZOLANA DE SEGURIDAD INDUSTRIAL INVENSI, C. A., (INVENSICA), en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución de la Junta Liquidadora del Instituto Autónomo C.N. de la Vivienda, en su sesión 001-2006, punto N°.03 de fecha 27 de Enero de 2006.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de diciembre de dos mil seis (2006). Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

E.M.M..

LA SECRETARIA ACC,

P.P.M..

En la misma fecha, siendo las 3:00 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA ACC,

P.P.M..

Exp: 5360/if