Decisión nº N°036-10.- de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 5 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 5 de Febrero de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-017188

ASUNTO : VP02-R-2009-001069

DECISION N° 036-10.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: M.F.U.

Se inició el presente procedimiento, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.J., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.711, actuando en su carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil URBANIZADORA S.L. (SAUSAL), en contra de la Decisión N° 1151-09, de fecha 20-10-2209, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Sin Lugar la solicitud de una medida preventiva y de aseguramiento de DESOCUPACION INMEDIATA, presentada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sobre un inmueble constituido por dos lotes de terreno colindantes y situado al margen derecho en dirección norte-sur de la Avenida 58, conocida como Circunvalación Número 2, Sector Amparo, Parroquia Cacique M.d.M.M.d.E.Z..

Recibido el asunto en esta Sala de Alzada en fecha 26 de Noviembre de 2009, se le dio entrada, designándose como ponente a la Jueza Profesional M.F.U., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha catorce (14) de Enero de 2010, se procedió a resolver la admisibilidad o no del presente recurso de apelación planteado, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

1. ALEGATOS DE LA DEFENSA DE AUTOS:

   El abogado A.J., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil URBANIZADORA S.L. (SAUSAL), fundamentó el recurso de apelación de autos interpuesto, basado en los siguientes alegatos:

   Manifiesta el apelante que el Estado no debe velar únicamente para que se haga efectivamente una restitución, una reparación del daño causado, si no que también debe garantizar que los derechos sean protegidos frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la seguridad física de las personas o de las propiedades. El Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 120, numeral 3° establece, que, "Quien sea considerado VICTIMA, aunque no se haya constituido como querellante, podrá "Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia”.

   Indica además que la protección a que se refieren los dispositivos constitucionales y legales señalados, y las normas procedimentales, conforman la instrumentalización del proceso que se constituye en un instrumento fundamental para la realización de la Justicia (Art. 257 CRBV), hacia donde deben dirigir su conducta los operadores de la Administración de Justicia, caminando en búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y de la Justicia en la aplicación del derecho, y a esta fin debe tender el Juez al adoptar sus decisiones.

   Ahora bien, por otra parte expresa que como quiera que el P.P., en oportunidades, se hace retrasado, tardío, sobre todo en sus inicios investigativos y que la normal constitucional del Artículo 26 CRBV establece el derecho subjetivo de petición, a la tutela judicial efectiva y de obtener oportuna decisión de los Órganos de la Administración de Justicia, a más de cualquier otro retraso de la Administración por accidentes procesales provocados por las partes o por la Administración misma, lo que son -de ordinario-, causas de dilaciones procesales, por lo que no puede dejarse a las partes desprevenidas, no puede dejárselas en la paciente espera de la resolución definitiva de la causa por la jurisdicción penal, es por lo que, para evitar que las violaciones a los derechos de raigambre constitucional y de la Ley sustantiva Penal, a fin de atender las solicitudes de protección de las víctimas por parte de los operadores de Justicia, que en relación al delito cometido de INVASIÓN DE TERRENO previsto y sancionado en el Articulo 471-A del Código Penal Vigente, delito va cometido por un grupo de personas que a partir del día diez (10) de noviembre de 2.008, invadieron el terreno propiedad de SAUSAL, y fueron repelidos por la acción de los vecinos del urbanismo y de la Autoridad Policial y que aún así siguen con la firme intención de apoderarse del terreno de SAUSAL, según los invasores cueste lo que cueste,

   En este mismo orden de ideas expresa que, la Jurisprudencia Nacional pacíficamente ha declarado el poder cautelar general que puede ejercer el Juez penal para dictar medidas aún cuando la Ley adjetiva no las tenga preceptuadas. Tiene el Juez, como rector del proceso una amplia facultad para ponderar las circunstancias de cada caso, de valorar la conducta humana para dictar aquellas cautelares que considere pertinentes al caso concreto, verificando la existencia de las causas que motivaron la solicitud de protección y acordar mediante resolución motivada las medidas convenientes y la forma como deben ser ejecutadas, con el objeto de que las medidas dictadas resulten necesarias y suficientes para el aseguramiento de que el delito no se configure, no se consolide, no sea cometido y se haga irreparable el daño, es decir, se haga irreversible la lesión y se haga nugatorio el derecho invocado e ilusoria e ineficaz la sentencia que -eventualmente- pueda resultar favorable a la VICTIMA DENUNCIANTE.

   En el presente caso arguye el apelante que toda la documentación acompañada, en el Expediente No. 24F-5-0293-08, y que actualmente cursa por ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público prueba la existencia de una presunción grave del derecho de propiedad cuyo ejercicio pleno en su uso, goce, disfrute y disposición ha ejercido y tiene derecho a seguir ejerciendo nuestra representada SAUSAL; estamos en presencia de una Investigación Penal que se inaugura con su DENUNCIA, realizada el 15 de Febrero del 2008, con ocasión de un intento de Invadir el terreno propiedad de su representada SAUSAL, conato que quedo en eso, por cuanto los Invasores desistieron de Invadir, no sin antes advertir al propietario del terreno que volverían a Invadir el terreno, amenaza que fue cumplida por este grupo de personas organizadas como una mafia, el día 10 de Noviembre del 2008 y en esa oportunidad, su representada acudió a la Fiscalía Quinta y amplio su Denuncia, en fecha 10 de Diciembre del 2008, y se comenzaron a realizar todas y cada una de las diligencias ordenadas por la fiscalía y, que por las dilaciones procesales puede llevar mucho tiempo, lo que causa temor en la demora de la decisión; se esta en presencia de un DELITO PENAL, INVASIÓN DE TERRENO previsto y sancionado en el Articulo 471-A del Código Penal; se esta en presencia de una series de hechos, realizado por un grupo de personas (180) que permanecen en el referido terreno realizando construcciones, ocurridos a partir del diez (10) de Noviembre del presente año (2.008), todo lo cual genera un temor fundado en los trabajadores de SAUSAL, en los vecinos del urbanismo de que pueden sufrir un daño personal y patrimonial, temor fundado de recibir agresiones físicas por parte de los invasores, pues cuando ellos van a ejecutar esas acciones se presentan muchísimas personas y tanto los representantes y los trabajadores de SAUSAL, como los vecinos del sector, resultan insuficientes para contener tanta gente y se teme por la seguridad personal de los trabajadores de SAUSAL y de los vecinos del urbanismo, y de la propiedad de SAUSAL y de sus vecinos.

   A juicio de quien apela es un hecho que se encuentra plenamente comprobando en las actuaciones que corren insertas a las actas y que conforman el expediente antes mencionado, que cursa por ante la Fiscalía Quinta, que su representada SAUSAL ha sido lesionada en su patrimonio por este grupo de invasores, que se encuentran ocupando el terreno propiedad de SAUSAL desde el 10 de Noviembre del 2008, ocasionando con ello un daño irreparable a su representada, al no poder esta seguir desarrollando Conjuntos Residenciales en los terrenos que son de su única y exclusiva propiedad y que venia poseyendo desde hace más de 18 años, es más, en parte del terreno invadido su representada SAUSAL, tenia planificado construir el Conjunto Residencial Alta Vista, conformado por cuatro (4) Edificios para un total de ciento veinte (120) apartamentos, incluso ya tiene los Permisos necesarios emanados de la Alcaldía de Maracaibo (OMPU), inclusive la Notificación de Inicio de Obra de fecha 14 de Octubre de 2008, Permiso de la Consulta Preliminar y Notificación de Inicio de Obra, trabajos que se iniciarían a principios del año 2009, dichos trabajos no se iniciaron como consecuencia de la Invasión que comenzó el día 10 de Noviembre del año 2008, se puede considerar esto como una lesión grave o de difícil reparación al derecho de la otra, el apelante considera que si.

   Es de hacer notar, según la defensa que a pesar de las diligencias realizadas por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, diligencias estas que consta en el indicado expediente, ha sido imposible para el Ministerio Público, lidiar con el grupo de personas que en fecha 10 de Noviembre del 2008, invadieron el terreno propiedad de SAUSAL, por cuanto como se indico anteriormente, estas son personas muy bien organizadas, que actúan como mafias, que cometen delitos y faltas en las propias narices de las autoridades y estos por falta de adecuada y legales instrucciones, ni siquiera se llegaron a realizar detenciones; y, no se puede dejar a un lado las innumerables gestiones, diligencias o entrabamientos que comprenden el p.p., todo ello haciendo sentir a los ciudadanos, celosos cumplidores de sus deberes y derechos en minusvalía, donde por la inacción se da preferencia, o se sienten con preferencias los invasores que no son otra cosa que delincuentes.

   PETITORIO: Solicita la defensa sea admitido el recurso de apelación interpuesto y sea declarado con lugar en la definitiva, ordenando lo conducente.

   En el presente caso no hubo contestación por parte del Ministerio Público.

2. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   El fallo apelado corresponde a la Decisión N° 1151-09, de fecha 20-10-2209, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Sin Lugar la solicitud de una medida preventiva y de aseguramiento de DESOCUPACION INMEDIATA, presentada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sobre un inmueble constituido por dos lotes de terreno colindantes y situado al margen derecho en dirección norte-sur de la Avenida 58, conocida como Circunvalación Número 2, Sector Amparo, Parroquia Cacique M.d.M.M.d.E.Z., la cual corre inserta desde el folio 13 al 19 de la compulsa de apelación.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   .A juicio de la defensa, es un hecho que se encuentra plenamente comprobando en las actuaciones que corren insertas a las actas y que conforman el expediente que cursa por ante la Fiscalía Quinta, que su representada SAUSAL ha sido lesionada en su patrimonio por este grupo de invasores, que se encuentran ocupando el terreno propiedad de SAUSAL desde el 10 de Noviembre del 2008, ocasionando con ello un daño irreparable a su representada, al no poder ésta seguir desarrollando Conjuntos Residenciales en los terrenos que son de su única y exclusiva propiedad y que venia poseyendo desde hace más de 18 años, es más, en parte del terreno invadido su representada SAUSAL, tenia planificado construir el Conjunto Residencial Alta Vista, conformado por cuatro (4) Edificios para un total de ciento veinte (120) apartamentos, que incluso ya tiene los permisos necesarios emanados de la Alcaldía de Maracaibo (OMPU), inclusive la Notificación de Inicio de Obra de fecha 14 de Octubre de 2008, Permiso de la Consulta Preliminar y Notificación de Inicio de Obra, trabajos que se iniciarían a principios del año 2009, dichos trabajos no se iniciaron como consecuencia de la Invasión que comenzó el día 10 de Noviembre del año 2008, se puede considerar esto como una lesión grave o de difícil reparación al derecho de la otra.

   Ahora bien, ante el planteamiento realizado por la defensa verifica esta Alzada que efectivamente, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por medio de Decisión N° 1151-09, de fecha 20-10-09, procedió a negar la solicitud de una medida preventiva y de aseguramiento de DESOCUPACIÓN INMEDIATA, presentada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico, por considerar que en el presente caso no se dan los supuestos que hagan procedente la referida medida

   En este mismo orden de ideas, realizado el análisis de las presentes actuaciones, este Tribunal Colegiado observa que, en efecto, se presentó en fecha 15-02-2008, ante la Fiscalía Superior del Ministerio Publico, por parte del ciudadano R.T.M., actuando en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil SAUSAL, denuncia por la invasión a los terrenos de su propiedad suficientemente identificados en actas (folios 01 al 08 de la pieza 01 de la investigación fiscal traída a esta sala ad effectum videndi), ante tal situación el Ministerio Público procedió al inicio de la investigación por el delito de Invasión, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, comisionando al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para la práctica de las diligencias, por lo que consta desde el folio 302 al folio 305, Acta policial de fecha 03-12-2008, mediante la cual se evidencia que se le realizó acta de entrevista en fecha 02 -12-2008 a los ciudadanos R.S.T.M., al ciudadano P.L.G.M., F.A.D.R., A.J.C.E., N.A.G.G., D.D.C.P.S., J.G.L., y M.G.Y.L., consta la folio 317 inspección técnica, realizada en fecha 01-12-2008, por el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, Gerencia de Investigaciones Penales, a los terrenos que dieron origen a la presente causa, consta al folio 475 de la investigación fiscal, resolución N° 13, de fecha 01-08-2005, emanada de la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo, mediante la cual se otorgó un amparo policial provisional, así como también impresiones fotográficas mediante las cuales se deja expresa constancia de la invasión realizada a los terrenos por un grupo de personas.

   En fecha 03 de Junio de 2009, comparecen, previa citación, con su abogado de confianza, L.C., las ciudadanas L.C.G., D.I.C.P., (folios 734 al 739), quienes se entrevistaron con el Representante Fiscal, procediendo a leerles los derechos que le asisten e imputarles el delito señalado en la presente causa.

   Posteriormente en fecha 22 de septiembre de 2009, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público presentó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, escrito solicitando medida preventiva y de aseguramiento de DESOCUPACIÓN INMEDIATA, de las personas que se encuentran en el inmueble perteneciente a la Sociedad Mercantil URBANIZADORA S.L. (SAUSAL), sobre el terreno ubicado en jurisdicción de la Parroquia Cacique Mara, ubicada en la avenida 58, conocida como circunvalación 2, Sector Amparo.

   Sobre tal solicitud correspondió conocer por distribución al Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual en fecha 20.10.09 procedió a negar la medida solicitada, al considerar lo siguiente:

   “…omissis…Observa esta juzgadora, que en el presente caso no se dan los supuestos mencionados que hagan procedente la medida preventiva y de aseguramiento de DESOCUPACIÓN INMEDIATA ya que de la lectura de la causa, se evidencia que el solicitante en su escrito de fundamentación, narra los hechos en los cuales ha sido victima de unos hechos donde se ve afectada su propiedad, y denuncia dicha situación ante el Ministerio Público, por lo que se da inicio a una investigación, en la cual consta y se evidencia la denuncia y actuaciones practicadas y solo dos imputaciones de la gran totalidad de los presuntos invasores, sin solicitar en el supuesto de existir a criterio del Ministerio Público suficientes elementos de convicción de la existencia del un delito la respectiva orden de aprehensión, ya que de actas de observa que fue agotada la citación al despacho fiscal, y así de esta manera hacer ante el tribunal las imputaciones o individualizaciones pertinentes, ya que según lo expuesto existen serios elementos de convicción que pueden servir de base para imputarles a esas personas “ INVASORAS” la comisión de un hecho y hasta tanto no se realicen las mismas, lo solicitado sale de la esfera de competencia de las atribuciones conferidas al juez de control, ya que en los términos planteados sin hacerse imputaciones a las personas involucradas (todas ya que las mismas se encuentran identificadas en la investigación) es un conflicto que escapa del ámbito penal. De igual forma no se determina del escrito presentado la presunción grave del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora.), ya que para este tribunal no existe proceso alguno, solo una incipiente investigación por parte del Ministerio Público, además es condición para dictar medidas innominadas, probar el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, (periculum in damni] , es el caso que procesalmente todavía no podemos hablar de partes, siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada, ya que en virtud de este peligro es que el tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. Así mismo del contenido de los artículos antes transcritos, podemos observar que de manera excepcional en el área penal, el juez tiene la facultad de dictar algunas medidas preventivas tal como la medida innominada hoy solicitada, pero las mismas tal como lo dispone el articulo 34 del Código Orgánico procesal Penal, debe ser en relación con algunos hechos investigados y que aparezcan íntimamente ligada al hecho punible, además de ello debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Todo ello lleva a la reflexión, sobre cual seria el objetivo a buscar dentro de un p.p., es hacer justicia al dictar una sanción al que ha cometido delito, por lo que se hace necesario la existencia de un imputado y como hemos podido observar dentro de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público solo se ha hecho imputación a dos personas de un gran numero, a las cuales no se ha imputado, y por lo tanto no podemos hablar de daños de una de las partes hacia la otra. De lo traído a las actas el fiscal fundamenta su solicitud y manifiesta la comisión de un hecho punible, como lo es la Invasión de Tierras previsto y sancionado en el articulo 471-A del Código Penal, observándose del mencionado articulo 34 citado que para el Juez Penal constituye un requisito indispensable sobre normas de competencia funcional, y la condiciona a acordarla con carácter excepcional únicamente, para determinar si el imputado ha "incurrido en delito o falta evidenciándose que en la misma se debe agotar las ordenes de aprehensión a los fines de imputarle a los mencionados ciudadano dichos delitos, ya que se hace necesaria la presunción de autor de un delito, para el cual el código procesal requisito indispensable para proceder a su acuerdo y determinar la competencia por vía excepcional ya que el derecho de propiedad alegado es un asunto netamente civil, Por lo que se declara improcedente la solicitud de medida cautelar innominada. Y ASÍ SE DECLARA”.

   Con respecto a estos señalamientos, y en atención a los puntos de impugnación presentados por la defensa, tenemos que, efectivamente el desalojo como figura jurídica se encuentra ubicada en la categoría de medidas innominadas, pues la misma no existe taxativamente establecida en materia procesal penal ni en materia procesal civil, por lo que, en principio, no estaríamos en presencia de una medida aplicable para un caso concreto, y así en la causa in comento, fue solicitada a los fines de restituir la propiedad de la denunciante Sociedad Mercantil Urbanizadora S.L. (SAUSAL), quien resulta ser la legítima propietaria por poseer un justo título registrado, lo cual se evidencia de las actas procesales.

   Es menester aclarar por parte de esta Sala que, la definición de las Medidas Cautelares, según el Diccionario Jurídico Venezolano, viene determinada como cualquier medida adoptada en un juicio o proceso a instancia de parte o de oficio, para prevenir que la resolución del mismo pueda ser eficaz.

   El Código de Procedimiento Civil, establece en su artículo 585, la definición, que las medidas cautelares sólo se dictan, ante el riesgo manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por ello señala el legislador lo siguiente:

   … omissis…las medidas preventivas las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   .

   Como puede observarse, debe existir por lo tanto, en primer lugar, un proceso y en materia penal, ese proceso evidentemente, debe tener identificado un autor o sea, unos partícipes. Es cierto que el Ministerio Público como titular de la acción penal, una vez tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, debe disponer que se practiquen las diligencias necesarias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, incluyendo el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito, los cuales están referidos a las armas, objetos e instrumentos que sirven para la comisión del delito y en el caso que nos ocupa, el desalojo de manera coercitiva, viene a constituir, un acto de fuerza, mediante el cual, la autoridad ejecutiva, busca restituir, el derecho y disfrute de la propiedad, a su verdadero y legítimo propietario.

   Pero esa obligación como bien lo define el legislador, va dirigida, como se dijo anteriormente, sobre objetos activos y pasivos del delito y en el caso que se plantea, se trata del desalojo de personas que han incurrido presuntamente en el delito de INVASIÓN de una propiedad privada, lo cual no constituye el supuesto al que alude el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, es posible que el principio de las medidas cautelares innominadas, puede prosperar dentro de la jurisdicción civil, más sin embargo, en materia penal, tenemos que establecer que dicha situación es muy diferente, por cuanto el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus ocho ordinales, desarrolla una serie de principios y garantías judiciales, entre las cuales resultan ser esenciales, tales como el derecho a la defensa y a la asistencia jurídica en todo estado y grado de la investigación y a ser notificado personalmente de los cargos por los cuales se le investiga, así como también, el derecho que tiene todo ciudadano imputado de la comisión de un delito, a que se presuma su inocencia y se le trate como tal, hasta tanto no se demuestre su culpabilidad, mediante sentencia definitivamente firme. Estos Principios consagrados además en Tratados Internacionales suscritos por la República, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (Art. 8), prevalecen frente a la interpretación doctrinal, de que una Medida Cautelar, puede ser dictada sin oír a la otra parte. De aceptar esto en materia penal, estaríamos violentando expresas disposiciones legales y constitucionales, que constituyen además la base de un Estado Social y Democrático de Derecho.

   El reciente incorporado tipo penal que define el delito de INVASIÓN, previsto en el artículo 471-A del Código Penal, señala lo siguiente:

   Quien con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada un terreno, inmueble o bienechuría, ajenos, incurrirá en prisión de cinco años a diez años y multa de cincuenta unidades tributarias (50UT) a doscientas unidades tributarias (200 ut). El sólo hecho de invadir, sin que se obtenga provecho, acarreará la pena anterior rebajada a criterio del Juez en una sexta parte. La pena establecida en el inciso anterior se aplicará aumentada hasta la mitad para el promotor, organizador o director de la invasión. Se incrementará la pena a la mitad de la pena aplicable, cuando la invasión se produzca sobre terrenos ubicados en zona rural. Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajarán hasta en dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o única instancia, cesen los actos de invasión y se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubieren sido invadidos. Será eximente de responsabilidad penal, además de haber desalojado el inmueble, que el invasor o invasores comprueben haber indemnizado los daños causados a entera satisfacción de la víctima…

   .

   Este Juzgado de Alzada, observa que, del contexto íntegro del artículo 550 del referido Código Orgánico Procesal Penal, se refiere que, en materia procesal penal, el juez está facultado para dictar medidas preventivas bien sean típicas, complementarias o atípicas, las cuales están establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. En ese sentido observa quienes deciden, que el artículo 585 ejusdem, dispone que las medidas preventivas establecidas en este Título las decretara el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Por otro lado, de conformidad con el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, las medidas preventivas no se ejecutarán sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libre, esto es, sobre bienes propiedad del sujeto pasivo de la acción, es decir, del demandado, salvo lo casos previstos en el artículo 599 ejusdem, que se refiere al secuestro de bienes determinados. En el caso de autos, la medida cautelar innominada solicitada por el representante del Ministerio Público, no se pide que se ejecute sobre bienes propiedad del imputado, el cual en materia procesal penal es el sujeto activo de la acción delictual, con la finalidad de que no quede ilusoria la ejecución del fallo, que en el presente caso, dicha ejecución del fallo quedaría ilusoria, si el Ministerio Público el cual ejerce la acción penal en delitos de acción pública, no formula acusación luego de haber cumplido con los pasos procesales ceñidos a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aunado a lo anterior, el desalojo solicitado por el Ministerio Público, no constituye una medida preventiva atípica o innominada, ya que se les llama medida preventiva innominada por cuanto no tienen nombre, siendo que, el desalojo sólo es posible cuando se proceda a la ejecución forzada de la sentencia, que para el caso que se hubiere mandado a entregar alguna cosa mueble o inmueble, se llevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública, si fuere necesario (artículo 528 del Código de Procedimiento Civil). De tal manera, que la única forma que tiene el Ministerio Público, para proceder a un desalojo forzado de estos presuntos invasores, es: 1) Solicitando la aplicación de una Medida Privativa o restrictiva de la libertad, una vez cumplidos, por supuesto, todos los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y 2) Mediante sentencia definitiva que así lo declare. (Subrayado de la Sala).

   Por las circunstancias explicadas en el escrito recursivo, hasta este momento, el delito de invasión, sólo aparece consumado, por el simple acto de invadir, sin que se evidencie hasta ahora, el propósito para obtener un provecho económico, para sí o para un tercero.

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido y admitido la existencia de medidas cautelares o la cautela judicial, en materia penal, sólo con la finalidad de obtener pruebas, de tal manera que con las medidas asegurativas se aprehenden bienes (mueble o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al p.p., mas no derechos, los cuales por ser intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del tribunal de la causa. Sin embargo, ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre bienes objeto del delito, por lo que el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales de salvaguarda del patrimonio público, o en casos de tráfico sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Ha señalado este mismo autor, que conforme al artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, las únicas medidas preventivas que se pueden dictar en contra del imputado, son las que autoriza éste código conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Revista de Derecho Probatorio. Dr. J.E.C.. 2003, Pág.245).

   El Código Orgánico Procesal vigente, no autoriza en ninguno de sus artículos, Medidas Cautelares nominadas o innominadas, a excepción de la privación de libertad del o de los imputados, en la comisión de determinado hecho punible y las medidas cautelares que aparecen señaladas en el artículo 256 ejusdem. Tampoco existe, ninguna norma que remita por vía supletoria a la aplicación del Código de Procedimiento Civil, a excepción de los casos en que la propia ley haga tal remisión.

   De tal manera que la solicitud que ha sido formulada por el Ministerio Publico, con fundamento en los artículos referidos en su escrito, para pedir una Medida Cautelar Innominada al Juez de Control, resulta improcedente y contraria a la Constitución y a las leyes penales adjetivas vigentes. Y así se declara.

   Por lo tanto, visto que la medida preventiva innominada solicitada inicialmente por el Ministerio Público y luego por la defensa de autos, no se pide para que se ejecute sobre bienes propiedad de los imputados, aunado al hecho de que la ejecución del fallo quedaría ilusoria sólo si el Ministerio Público, que es el titular de la acción penal en los delitos de acción pública no la ejerce, que ese desalojo solicitado como medida preventiva innominada por el Ministerio Público, no constituye una medida atípica o innominada, por cuanto, como se dijo antes, las mismas son llamadas medidas innominadas por cuanto no tienen nombre, y que, de conformidad con el artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, el desalojo sólo es posible cuando se procede a la ejecución forzada de la sentencia, lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.J., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.711, actuando en su carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil URBANIZADORA S.L. (SAUSAL), y por vía de consecuencia CONFIRMAR la Decisión N° 1151-09, de fecha 20-10-2209, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Sin Lugar la solicitud de una medida preventiva y de aseguramiento de DESOCUPACION INMEDIATA, presentada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sobre un inmueble constituido por dos lotes de terreno colindantes y situado al margen derecho en dirección norte-sur de la Avenida 58, conocida como Circunvalación Número 2, Sector Amparo, Parroquia Cacique M.d.M.M.d.E.Z.. Y así se decide.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.J., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.711, actuando en su carácter de apoderado de la Sociedad Mercantil URBANIZADORA S.L. (SAUSAL), SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 1151-09, de fecha 20-10-2209, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró Sin Lugar la solicitud de una medida preventiva y de aseguramiento de DESOCUPACION INMEDIATA, presentada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sobre un inmueble constituido por dos lotes de terreno colindantes y situado al margen derecho en dirección norte-sur de la Avenida 58, conocida como Circunvalación Número 2, Sector Amparo, Parroquia Cacique M.d.M.M.d.E.Z..

   Regístrese, Publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

   El JUEZ PRESIDENTE

   D.A.A.P..

   LAS JUEZAS PROFESIONALES

   M.F.U.. A.A.D.V..

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   ABOG. NAEMI POMPA RENDON

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 036 -10, en los Libros de Registro de Decisiones llevados por esta Alzada en el presente año.

   LA SECRETARIA.

   ABOG. NAEMI POMPA RENDON