Sentencia nº 01912 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 27 de Julio de 2006

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº CS-2006-0050

Mediante sentencia N° 583 del 7 de marzo de 2006, esta Sala se declaró competente y admitió a los efectos de la verificación de la caducidad de la acción, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, el 13 de julio de 2004, conforme a lo previsto en el “artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”, por el abogado J.S.G.G., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 51.510, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana J.E.C.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.247.724, contra la Resolución N° 01-00-028 del 12 de junio de 2003, emanada del CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual su representada fue destituida del cargo de Coordinadora Regional del Programa de Alimentos Estratégicos (PROAL-ZULIA) que desempeñaba en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, e inhabilitada para el ejercicio de funciones públicas por el período de un año, en virtud de haber sido declarada su responsabilidad administrativa por decisión del 23 de mayo de 2002, emanada del Contralor General del Estado Zulia; y contra la Resolución N° 01-000-111 del 23 de diciembre de 2003, emanada del Contralor General de la República, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la recurrente contra la referida Resolución N° 01-00-028.

En esa misma decisión, la Sala declaró improcedente el amparo cautelar solicitado y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, con el objeto de pronunciarse sobre la admisión de la acción y ordenar la apertura del cuaderno separado para tramitar la suspensión de efectos requerida subsidiariamente.

Por auto del 16 de mayo de 2006 el Juzgado de Sustanciación, acordó oficiar al ciudadano Contralor General de la República en solicitud del expediente administrativo, el cual fue remitido a esta Sala mediante el Oficio N° 08-01-643 del 29 de ese mismo mes y año.

El 20 de junio de 2006 el Juzgado de Sustanciación admitió la acción ejercida por no haberse verificado en el caso de autos la caducidad, y conforme a lo previsto en el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, acordó citar a los ciudadanos Fiscal General de la República y Procuradora General de la República; esta última, según lo establecido en el artículo 84 de la Ley que rige las funciones de ese Órgano. Asimismo, ordenó librar el cartel de emplazamiento de los interesados en el tercer día de despacho siguiente a aquél en que constaran en el expediente las citaciones ordenadas, y acordó abrir el cuaderno separado con el objeto de tramitar la medida de suspensión de efectos.

El 11 de julio de 2006 se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz a los fines del pronunciamiento sobre la medida de suspensión de efectos.

Realizado el estudio de las actas procesales, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:

I

DEL ESCRITO LIBELAR

Mediante escrito de fecha 13 de julio de 2004 el abogado J.S.G.G., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana J.E.C.M., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, conforme a lo previsto en el “artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”, contra la Resolución N° 01-00-028 del 12 de junio de 2003, emanada del Contralor General de la República, mediante la cual su representada fue destituida del cargo de Coordinadora Regional del Programa de Alimentos Estratégicos (PROAL-ZULIA) que desempeñaba en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, e inhabilitada para el ejercicio de funciones públicas por el período de un año, en virtud de haber sido declarada su responsabilidad administrativa por decisión del 23 de mayo de 2002, emanada del Contralor General del Estado Zulia; y contra la Resolución N° 01-000-111 del 23 de diciembre de 2003, emanada igualmente del Contralor General de la República, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la recurrente contra la referida Resolución N° 01-00-028 del 12 de junio de 2003.

En su escrito, el apoderado actor expuso que el Contralor General del Estado Zulia declaró la responsabilidad administrativa de su representada, “…Por haber asumido una conducta omisiva en cuanto a las funciones que le eran inherentes sobre la supervisión y control (…) Por no haber exigido las garantías establecidas en la cláusula decimatercera (…) Por haber contratado los servicios de la empresa Distribuidora de Alimentos Zona Verde C.A. sin encontrarse inscrito en el registro de contratistas…”.

Arguyó, que los ordinales 3° y 4° del artículo 93 de la Ley de la Contraloría General del Estado Zulia, exigen para la constitución de una situación generadora de responsabilidad administrativa que “la omisión haya causado perjuicio al patrimonio público y, en el caso de auto (sic) no se erogo (sic) recursos públicos, ni se imputó ningún gasto…”. Añadió, que “…la actitud posterior a los hechos investigados demuestras (sic) causales de atenuación de la conducta supuestamente punible [Pago de la multa impuesta como pasible (sic) cumplidora de sus obligaciones funcionariales]…”.

Señaló, en cuanto a la falta de exigencia de las garantías establecidas en la mencionada cláusula decimatercera, que “no se generó ningún pago con relación del referido contrato a favor de la empresa cuestionada”.

Expresó el apoderado recurrente, que la empresa Distribuidora de Alimentos Zona Verde, C.A. no fue seleccionada por el funcionario designado como Coordinador Local, en virtud de lo establecido en el Contrato de Fideicomiso suscrito entre la Gobernación del Estado Zulia, la Alcaldía del Municipio Colón del Estado Zulia y el Banco Unión S.A.C.A., en el cual se determinó que tal responsabilidad le correspondería a la mencionada Alcaldía.

Igualmente, indicó que “En el caso del convenio operativo realizado entre el Ejecutivo Regional, a través de la Coordinación Regional del Programa, el Ejecutivo Nacional y la Alcaldía del Municipio Colon (sic) del Estado Zulia, rezaba (sic) que correspondería a la precitada Alcaldía designar a la persona jurídica encargada de la administración de los alimentos hasta llegar a la Unidad de Venta Final”.

Señaló, que “De acuerdo a los recaudos presentados por la Alcaldía, la mencionada empresa estaba inscrita en el Registro de Contratistas de la Contraloría del Municipio Colon (sic), que en este sentido funcionaba con relación al registro del Estado Zulia como auxiliar”.

Manifestó, que las sanciones de destitución y “suspensión” de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sólo proceden cuando los hechos que dan lugar a la declaratoria de responsabilidad administrativa comportan daños al patrimonio público, cuestión que -a su decir- no sucedió en el caso bajo examen pues “no hubo erogaciones, ni se imputó ningún pago ni se comprometió al Patrimonio publico (sic) que implicara reclamaciones en su contra”.

Expresó, que “bajo la noción de confianza legítima (…) [su representada] tenía derecho a esperar que tal destitución y suspensión no prosperara”. Asimismo, señaló que “En este sentido un cambio de criterio, debe excluir la posibilidad de aplicarse a situaciones anteriores, en virtud del principio de irretroactividad contenido en el artículo 24 de la Constitución de la República, mucho menos, la inobservancia de un nuevo criterio, no puede acarrear sanciones de ningún tipo”.

Alegó, que los actos administrativos impugnados se encuentran viciados de incompetencia toda vez que -según afirma- de acuerdo a lo establecido en el artículo 122 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la cual es aplicable en virtud del artículo 117 de la nueva Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el funcionario competente para dictar dichos actos era el Contralor General del Estado Zulia.

Que, el artículo 105 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal prevé la sanción de inhabilitación para el ejercicio de la función pública por el período de hasta quince años, lo cual resulta desfavorable para la recurrente pues el artículo 122 de la Ley derogada establecía la referida inhabilitación por el período de tres años. Agregó, que se aplicó retroactivamente la nueva Ley cuando la Ley vigente para el momento en que se dio inicio a la investigación administrativa era la Ley derogada.

Por otra parte, arguyó que en este caso se violó el derecho a la defensa de su representada toda vez que “las actuaciones realizadas no tiene (sic) fundamentación constitucional alguna y, que además, no existió procedimiento legal destinado a determinar la existencia de un hecho censurable desde el punto de vista administrativo y que acarreara personalmente un estado de responsabilidad”. Indicó, que su mandante no fue notificada de la existencia de la averiguación instaurada en su contra, generándole indefensión.

Solicitó, el decreto de un amparo cautelar con el objeto de suspender los efectos de la Resolución N° 01-00-022 del 22 de mayo de 2002, mediante la cual la ciudadana J.E.C.M., fue destituida del cargo de Coordinadora Regional del Programa de Alimentación Estratégico (PROAL- ZULIA), e inhabilitada para el ejercicio de la función publica por el período de un año, por la violación de la “prohibición de aplicar irretroactivamente la ley” y los derechos a la defensa y al debido proceso, a la presunción de inocencia, a ser juzgado por el Juez Natural, al honor y la reputación, a la participación política y el ejercicio de la función pública, y al trabajo, consagrados en el artículo 24, artículo 49 encabezado y numerales 2, 4 y 8, artículos 60, 62 y 87, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Subsidiariamente, requirió la suspensión de los efectos de las resoluciones objeto de impugnación, según lo establecido en el artículo “136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para resolver la solicitud de suspensión de efectos requerida, esta Sala observa:

Como punto previo, no pasa inadvertido que el apoderado de la parte accionante fundamentó el recurso contencioso administrativo de nulidad y solicitó la suspensión de efectos del acto impugnado, de conformidad con lo establecido en las disposiciones de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; razón por la cual se encuentra la Sala en el deber de llamar la atención del abogado que la representó en la interposición del recurso.

Lo anterior obedece a que la referida Ley fue derogada por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.942 el 20 de mayo de 2004, encontrándose esta última vigente para la fecha de la interposición de la acción, esto es, el 13 de julio de 2004.

De allí que, se exhorta al abogado J.S.G.G., en su carácter de apoderado judicial de la recurrente a que realice un mejor análisis de los fundamentos de derecho en las acciones judiciales que ejerza, pues ello no sólo contribuye a una mejor administración de justicia, la cual en principio se encuentra bajo la responsabilidad del Estado a través del Poder Judicial, pero también de los justiciables y sus representantes, para salvaguardar el derecho de acceso a la justicia.

Visto el errado fundamento legal con que la parte actora solicita la suspensión de los efectos del acto impugnado, debe señalarse que dicha medida se encuentra dispuesta en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y sobre la misma esta Sala Político-Administrativa ha sostenido reiteradamente que constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos siendo su objeto evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva.

En este sentido, la decisión del Juez debe fundamentarse, no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante.

Así, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”

De esta manera, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de los requisitos exigidos, esto es, que sea presumible que la pretensión procesal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En efecto, el fumus boni iuris se exige como el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso, mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, la representación judicial de la recurrente sostiene a los efectos de la constitución de una situación generadora de responsabilidad administrativa, que “la omisión haya causado perjuicio al patrimonio público y, en el caso de auto (sic) no se erogo (sic) recursos públicos, ni se imputó ningún gasto…”, según los ordinales 3° y 4° del artículo 93 de la Ley de la Contraloría General del Estado Zulia.

Manifiesta, el apoderado actor, que las sanciones de destitución y “suspensión” de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, sólo proceden cuando los hechos que dan lugar a la declaratoria de responsabilidad administrativa comportan daños al patrimonio público, cuestión que -a su decir- no sucedió en el caso bajo examen.

Alega, que los actos administrativos impugnados se encuentran viciados de incompetencia toda vez que -según afirma- de acuerdo a lo establecido en el artículo 122 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la cual es aplicable en virtud del artículo 117 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el funcionario competente para dictar dichos actos era el Contralor General del Estado Zulia.

Indica, que el artículo 105 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal prevé la sanción de inhabilitación para el ejercicio de la función pública por el período de hasta quince años, lo cual resulta desfavorable para la recurrente pues el artículo 122 de la Ley derogada establecía la referida inhabilitación por el período de tres años. Agregó, que se aplicó retroactivamente la nueva Ley cuando la Ley vigente para el momento en que se dio inicio a la investigación administrativa era la Ley derogada.

Ahora bien, respecto a los argumentos relativos a la improcedencia de la declaratoria de responsabilidad administrativa y de la aplicación de las sanciones de destitución e inhabilitación ante la supuesta ausencia de perjuicio al patrimonio público, observa la Sala que el Contralor General del Estado Zulia (folios 3 al 12 del expediente administrativo) declaró la responsabilidad administrativa de la ciudadana J.E.C.M., “…Por haber asumido una conducta omisiva en cuanto a las funciones que le eran inherentes sobre la supervisión y control (…) Por no haber exigido las garantías establecidas en la cláusula decimatercera (…) Por haber contratado los servicios de la empresa Distribuidora de Alimentos Zona Verde C.A. sin encontrarse inscrito en el registro de contratistas…”.

Igualmente, se evidencia (folios 45 al 60 del expediente judicial) que el Contralor General de la República aplicó las sanciones de destitución e inhabilitación, conforme al contenido del artículo 105 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad administrativa y de la firmeza que adquirió tal declaratoria en sede administrativa (folios 13 al 17 del expediente administrativo).

Así las cosas, estima la Sala inoportuno cualquier pronunciamiento sobre los referidos argumentos pues conllevaría a entrar a conocer aspectos relativos a la legalidad de la actuación administrativa y las situaciones fácticas que le sirvieron de soporte a los actos impugnados, lo que no le está permitido al Juez en esta etapa del proceso, sino cuando entre a conocer el fondo del asunto, al momento de dictar el pronunciamiento definitivo.

Respecto al vicio de incompetencia y a los alegatos relativos a la aplicación retroactiva de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que presenta la recurrente, esta Sala se pronunció en sentencia N° 583 del 7 de marzo de 2006, sobre los aspectos antes señalados, en los siguientes términos:

…se observa que de los elementos formales y sustanciales de los actos administrativos recurridos (…), no se desprende la fecha en que se inició la averiguación administrativa, pero se evidencia que la Ley vigente ´…para el momento de la ocurrencia de los hechos irregulares por los cuales se declaró la responsabilidad administrativa…´ era la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.017 del 13 de diciembre de 1995.

(…omissis…)

No obstante, considera la Sala que la aplicación de la ley vigente no resultó ineficaz a los efectos de aplicar la sanción de destitución e inhabilitación a la actora, toda vez que tanto la Ley derogada como la Ley vigente prevén dichas sanciones ante los mismos supuestos de hecho.

Asimismo, si bien en la Ley vigente se establece un período de tiempo superior para la sanción de inhabilitación respecto a aquél previsto en la Ley derogada, la aplicación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, con el objeto de imponer la sanción de inhabilitación a la ciudadana J.E.C.M. por un año, no derivó en una posición desfavorable a la accionante pues dicho período representa el límite mínimo consagrado en ambas leyes.

Adicionalmente a lo expuesto, debe indicarse que la imposición de las sanciones de destitución e inhabilitación por parte del Contralor General de la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal de 2001, no representa una violación del principio de irretroactividad de la ley pues tanto en la mencionada Ley como en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, el Contralor General de la República, como máxima autoridad del Órgano Contralor, tiene competencia para la aplicación de las referidas sanciones, razón por la cual debe desestimarse la violación alegada…

.

Siendo así, esta Sala da por reproducidos en este fallo los mismos fundamentos contenidos en la sentencia que declaró improcedente el amparo cautelar solicitado por la parte recurrente en fecha 7 de marzo de 2006, en relación al vicio de incompetencia y a la aplicación retroactiva de la ley. En este sentido, necesariamente debe concluirse que, en el caso bajo examen, no se configura el requisito del fumus boni iuris, por lo que debe la Sala declarar la improcedencia de la medida de suspensión de efectos requerida, conforme a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, resultando inoficioso analizar y pronunciarse respecto del otro supuesto de procedencia, dado el carácter concurrente de los mismos, lo cual no se verificó en el presente caso. Así se decide.

III

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos antes expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada subsidiariamente en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, por el abogado J.S.G.G., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana J.E.C.M., contra la Resolución N° 01-00-028 del 12 de junio de 2003, emanada del CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual la mencionada ciudadana fue destituida del cargo de Coordinadora Regional del Programa de Alimentos Estratégicos (PROAL ZULIA), que desempeñaba en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, e inhabilitada para el ejercicio de funciones públicas por el período de un año, en virtud de haber sido declarada su responsabilidad administrativa por decisión del 23 de mayo de 2002, emanada del Contralor General del Estado Zulia; y contra la Resolución N° 01-000-111 del 23 de diciembre de 2003, emanada del Contralor General de la República, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la accionante contra la referida Resolución N° 01-00-028.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de julio del año dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

La Presidenta- Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta,

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintisiete (27) de julio del año dos mil seis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01912.

La Secretaria,

S.Y.G.