Sentencia nº 01801 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 19 de Octubre de 2004

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA

Exp. N° 1993-10.2082004-04239

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El ciudadano G.C.M., titular de la cédula de identidad N° 4.568.519, asistido por el abogado C.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 15.267, interpuso ante esta Sala en fecha 12 de mayo de 2004, recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra la Resolución N° 01-00-114 de fecha 23 de enero de 2004, emanada del CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual confirmó la sanción impuesta al actor referida a su destitución del cargo de Presidente del Instituto Autónomo Aeropuerto del Estado Lara e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres (3) años.

Mediante escrito presentado en fecha 17 de mayo de 2004, el ciudadano J.E., titular de la cédula de identidad N° 5.223.500, debidamente asistido por el abogado J.M.O., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 11.264, 30 de marzo de 2004, los abogados R.B.M., A.B.M., N.B.B. y J.G.E., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 22.748, 26.361, 83.023 y 85.854, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA CONVIDA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 56, Tomo 132-A Pro, en fecha 27 de mayo de 1996; interpusierono recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo dictado por el MINISTRO DE INFRAESTRUCTURA, contenido en la Resolución N° 29, de fecha 11 de noviembre de 2003, LA PRODUCCIÓN Y EL COMERCIO, que declaró sin lugar el recurso jerárquico impropio interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 04-1 de fecha 05 de abril de 2003, emanada del Presidente de la Junta Directiva del Centro S.B. C.A., por la cual se declaró “parcialmente con lugar el recurso de reconsideración de fecha 19 de marzo de 2003, y en consecuencia por una parte revoca el segundo cargo de la Resolución N° 04 de fecha 02 de mayo de 2001, y por la otra confirma el primero, tercero y cuarto cargo de la misma Resolución, asimismo se le impone la sanción de multa consagrada en el artículo 121 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República calculada en 53 salarios mínimos por la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.827.000,oo)”.

decisión emanada del C.D. delI. para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), de fecha 22 de julio de 2002, que ratificó la decisión del 15 de enero de 2002, dictada por el Presidente del mismo Instituto, por la cual se impuso a su representada una multa por la cantidad de siete millones trescientos noventa y dos bolívares (Bs. 7.392.000.oo).

En el mismo escrito de la demanda, la parte representación judicial de la aaccionante solicitó la suspensión de efectos del acto recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para el momento de la interposición de la demanda.

Por auto del 06 de mayodel 2312 de junioagosto de 2004, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad interpuesto y ordenó citar la notificacióna los ciudadanos Fiscal General de la República, Ministro de InfraestructuraContralor General de la República y a la de la Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, y del Fiscal General de la República, asíse ordenó como librar el cartel a que se refiere el aparte 11 del artículo 21 eiusdemde la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En cuanto a artículo 125 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. De igual modo, se ordenó oficiar al ciudadano Ministro de la Producción y el Comercio, solicitándole la remisión del expediente administrativo relacionado con el presente juicio. Asimismo, por cuanto existía la solicitud de pronunciamiento previo formulada en el escrito de la demanda, , se acordó abrir el correspondiente cuaderno separado y remitirlo a la Sala, a los fines de la decisión correspondiente. Por último se acordó oficiar a la Contraloría General de la República, a los fines de que remitiese los antecedentes administrativos.

Mediante Oficio N° 07229891.262 de fecha 20 de mayo2613 de julioagosto de 2004, el Juzgado de Sustanciación remitió cuaderno separado contentivo de la solicitud de suspensión de efectos formulada por la los apoderados judiciales de la parte actora.

El abogado E.G.R., El 08 de junio1403 de agostoseptiembre de 2004, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa, a los fines del pronunciamiento previo solicitado.

Por diligencia de fecha 22 de septiembre de 2004, la parte actora consignó recaudos e hizo consideraciones ratificando su solicitud de suspensión de efectos.

Mediante escrito de fecha 28 de septiembre de 2004, las abogadas A.R.R.S. e I.D.V.M.V., inscritas en el Inpreabogado bajo los números 62.956 y 24.744, respectivamente, en su carácter de representantes de la Contraloría General de la República se opusieron a la solicitud de suspensión de efectos.

Para decidir, la Sala observa:

inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 17.814, actuando en su propio nombre, interpuso ante esta Sala en fecha 26 de noviembre de 1998, demanda por intimación de honorarios contra los ciudadanos O.G., C.E., J.F. Y OTROS, que prestaron sus servicios en el suprimido Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), “los cuales se causaron en el procedimiento que por: complemento de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación laboral que los vinculó al mencionado instituto”. En el mismo escrito solicitó medida cautelar de embargo.

La Sala por auto de fecha 01 de diciembre de 1998, acordó abrir cuaderno separado para la tramitación de la incidencia y de conformidad con lo previsto en el numeral 16 del artículo 46 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia delegó en el Juzgado de Sustanciación el conocimiento de la misma.

Por diligencia del 03 de abril de 1999, la parte intimante reformó el escrito de intimación.

El Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 22 de julio de 1999, declaró inadmisible la demanda en cuanto a los costos y admitió cuanto ha lugar en derecho la intimación por honorarios profesionales acordando de conformidad al artículo 22 de la Ley de Abogados intimar a los ciudadanos O.G., C.E., J.F. y Otros, informándoles que al décimo día de despacho siguiente a su intimación podrían ejercer la retasa; por último acordó resolver la medida cautelar de embargo por auto separado.

En fecha 09 de noviembre de 1999, la parte intimante ratificó su pretensión y en cuanto a la medida cautelar solicitada señaló: “(...) En virtud de que en la mencionada reforma del libelo de demanda se solicitó que de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 646 eiusdem se decretara medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, títulos valores y acciones propiedad de los INTIMADOS hasta por el doble de la cantidad demandada más lo estimado por costas, costos y honorarios profesionales de la presente intimación, solicitamos a este digno Juzgado de Sustanciación se pronuncie sobre la medida de embargo solicitada y en consecuencia libre comisión de embargo, amplia y suficiente al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, a los fines de que se practique el embargo contra los bienes muebles propiedad de los INTIMADOS. (...)”

Mediante auto de fecha 09 de febrero de 2000, el Juzgado de Sustanciación declaró improcedente la medida de embargo solicitada, en los términos siguientes: “(...) Ahora bien, en el caso concreto, se constata el cumplimiento del primero de éstos requisitos, esto es, el fomus boni iuris o la presunción del buen derecho, pues éste deviene como consecuencia directa de las actuaciones procesales realizadas por el intimante y que constan en el expediente; sin embargo, por lo que al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se observa, que el solicitante no explana las razones por las cuales considera que quedaría ilusoria la ejecución del fallo, y limitándose a señalar que la medida solicitada “a fin de garantizar las resultas de esta intimación de honorarios”, siendo necesario pues, -como ha quedado sentado en la jurisprudencia, -la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos. (...)”

(...) Así pues, al recaer sobre el solicitante, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho en la cual fundamenta la procedencia de la medida, e impedido como se encuentra este Juzgado de suplir su omisión declara improcedente la medida cautelar de embargo solicitada. (...)

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 06 de diciembre de 2001, declaró improcedente la medida de embargo solicitada.

Mediante diligencia de fecha 13 de diciembre de 2001, el abogado J.L.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 57.163, en su carácter de apoderado judicial del solicitante se dio por notificado del auto del Juzgado de Sustanciación antes descrito.

Por diligencia de fecha 18 de diciembre de 2001, la parte intimante apeló del auto de fecha 06 de diciembre de 2001.

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 26 de febrero de 2002, acordó oír la apelación interpuesta y ordenó remitir el expediente a la Sala.

El 02 de abril de 2002, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa, a los fines de decidir la apelación planteada.

I

ANTECEDENTES ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La parte accionante representación judicial de la parte accionante solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 29, de fecha 11 de noviembre de 2003, dictadao por el MINISTRO DE LA PRODUCCIÓN Y EL COMERCIO, que declaró sin lugar el recurso jerárquico impropio interpuesto contra la decisión el MINISTRO DE INFRAESTRUCTURA, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 04-1 de fecha 05 de abril de 2003, emanada del Presidente de la Junta Directiva del Centro S.B. C.A., por la cual se declaró “parcialmente con lugar el recurso de reconsideración de fecha 19 de marzo de 2003, y en consecuencia por una parte revoca el segundo cargo de la Resolución N° 04 de fecha 02 de mayo de 2001, y por la otra confirma el primero, tercero y cuarto cargo de la misma Resolución, asimismo se le impone la sanción de multa consagrada en el artículo 121 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República calculada en 53 salarios mínimos por la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.827.000,oo)”.

Al respecto, esta Sala del contenido del acto impugnado advierte los siguientes hechos:

1. - Que el ciudadano J.E., se desempeñaba como Ingeniero Inspector adscrito a la Gerencia de Construcción de la Gerencia de Desarrollo del Centro S.B. C.A.

2. - Que mediante Resolución N° 04, dictada en fecha 02 de mayo de 2001 por el Presidente del Centro S.B. C.A., se declaró su responsabilidad por los hechos imputados en el acto de formulación de cargos de fecha 22 de noviembre de 2000, ello de conformidad con lo dispuesto en los numerales 10, 15, 3 y 13 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para el momento que ocurrieron los hechos; asimismo, se le impuso al accionante la sanción de multa establecida en el artículo 121 eiusdem.

3. - Que en la Resolución cuya nulidad se solicita, se determinó que el accionante, en virtud del cargo que desempeñaba, indujo al pago a las empresas contratistas encargadas de realizar trabajos en las obras: Galería de Arte Nacional y Palacio de Justicia, sin que las mismas hubiesen sido ejecutadas o se cumplieran con las normas o condiciones generales de contratación y especificaciones técnicas, o que sufren de calidad deficiente y con mal acabado; todo ello al haber suscrito en fecha 09 de noviembre de 1997, la valuación N° 1 del contrato 163-06-97-069-0, a los fines de que fuera pagada la obra no ejecutada y obra ejecutada a destiempo con acabado de mala calidad, a la empresa contratista. De igual manera, la irregularidad ocurrió con las valuaciones de los contratos números 163-06-97-060-0/060-1/060-2.

Precisado lo anterior, advierte igualmente la Sala, que el accionante fundamenta el recurso de nulidad ejercido, en las siguientes razones:

La presunta violación del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 128, 129, 131 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en el acto de declaración las preguntas que se le formularon fueron “sugestivas y capciosas”.

La violación del artículo 4 de la Ley de Abogados, pues no estuvo asistido jurídicamente en todos los actos del proceso, tales como: contestación de cargos, ejercicio de los recursos de reconsideración y jerárquico.

Alegó que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad por infracción expresa de los artículo 9 y ordinal 5° del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues según estima, la Administración no analizó los razonamientos expuestos en el acto de contestación de los cargos, no analizó las pruebas aportadas, y no valoró sus declaraciones conforme lo ordena el artículo 119 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (entonces vigente).

Que al momento de la apertura de la averiguación, se le señaló directamente como responsable por los hechos irregulares a los cuales se hace referencia, violándose de tal manera el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el principio de presunción de inocencia.

En cuanto a la suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad solicita, expuso:

emanada del C.D.D.I. PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), de fecha 22 de julio de 2002, que ratificó la decisión del 15 de enero de 2002, dictada por el Presidente del mismo Instituto, por la cual se impuso a su representada una multa por la cantidad de siete millones trescientos noventa y dos bolívares (Bs. 7.392.000.oo), por la presunta infracción del artículo 15 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para el momento de la interposición de la presente demanda.

Señaló esa representación judicial que en fecha 23 de enero de 2001, el ciudadano R.O., interpuso por ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (Indecu), una denuncia contra su representada, la sociedad mercantil ADMINISTRADORA CONVIDA, C.A., por la presunta violación de lo establecido en el contrato de Plan de Salud, “por haberse negado (...) a sufragar los gastos del tratamiento requerido por los médicos tratantes de la Sra. L.M. deO., cónyuge del denunciante, por el cáncer de mama que presentaba para esa fecha, relativos al tratamiento de quimioterapia y radioterapia postoperatorio.”

Que una vez admitida la denuncia, se dio inicio al procedimiento conciliatorio dentro del cual compareció su representada para explicar que ADMINISTRADORA CONVIDA, C.A. había considerado en su oportunidad el caso de la ciudadana L.M. deO. y que había procedido al pago del tratamiento requerido durante la vigencia del Plan de Salud.

Que en fecha 02 de febrero de 2001, su representada remitió las pruebas necesarias para establecer el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del referido Plan de Salud.

Que en fecha 09 de julio de 2000, (entiende la Sala que debería decir 09 de julio de 2001), se dictó el auto de proceder “por cuanto supuestamente habían surgido indicios de la comisión de hechos violatorios a la Ley de Protección al Consumidor y al usuario”; ello sin considerar las pruebas promovidas por su representada.

Señalaron que en la oportunidad fijada para que su representada acudiera a la Sala de Sustanciación a presentar sus alegatos y probanzas, ésta no pudo asistir por motivos ajenos a su voluntad. Sin embargo, consideran que en el expediente administrativo existían suficientes alegatos y pruebas que demostraban “el apego a la ley por parte de CONVIDA”, los cuales debían ser valorados por ese órgano administrativo.

Que en fecha 12 de noviembre de 2001, se dictó la Resolución final del procedimiento a través de la cual se sancionó a la sociedad mercantil recurrente con una multa por la cantidad de siete millones trescientos noventa y dos bolívares (Bs. 7.392.000.oo).

Ejercidos los recursos administrativos pertinentes, en fecha 30 de septiembre de 2003, el Ministerio de la Producción y el Comercio declaró sin lugar el recurso jerárquico impropio interpuesto, cuya nulidad solicitan.

II

DE LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADA

En el mismo escrito de la demanda, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, solicitaron una medida de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, en los siguientes términos:

Por cuanto el acto administrativo impugnado me sanciona en la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.827.000,oo) y en caso de cancelarla y en el supuesto que se declare con lugar la presente causa el estado difícilmente me reintegrará lo cancelado por mí, causándome un gravamen irreparable, es por ello que solicito la suspensión de los efectos del acto administrativo

. Narra el accionante que mediante decisión N° AA-01-002, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.626 de fecha 28 de enero de 2003, dictada por la Contraloría Interna del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía se declaró su responsabilidad administrativa, imponiéndosele multa por la cantidad de un millón ciento ochenta y tres mil doscientos bolívares (Bs. 1.183.200,oo), “por su participación e intervención directa en el proceso de ordenación de pagos y cancelación de éstos, durante su gestión como Sub-Director General del Instituto, presuntamente indebidos por un total de TRECE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS DIEZ BOLÍVARES (Bs. 13.739.310,oo). Señala que en vista de dicho acto ejerció recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar, por lo que interpuso un recurso de nulidad ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, alegando que en sede administrativa nunca compareció a dar declaración, por lo que no fue oído, no estuvo asistido de abogado y no tuvo acceso al expediente. Agrega que dicho recurso aún se encuentra pendiente en el Juzgado de Sustanciación de la referida Corte, por la falta de actividad, a pesar de que había solicitado la suspensión de efectos de la sanción pecuniaria, ya que, a su decir, le ocasionaría un gravamen irreparable.

Continúa exponiendo que luego el Contralor General de la República dictó la Resolución N° 01-00-43 de fecha 25 de junio de 2003, mediante la cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y en atención al Sistema Nacional de Control Fiscal vigente a partir del 01 de enero de 2002, en concordancia con lo previsto en el artículo 122 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República se le destituyó del cargo de Presidente del Instituto Autónomo Aeropuerto del Estado Lara y se le inhabilitó para el ejercicio de funciones públicas por el período de tres (3) años. Indica que contra el acto antes identificado ejerció recurso de reconsideración el cual fue declarado sin lugar mediante la Resolución N° 01-00-114 de fecha 23 de enero de 2004.

Señala el accionante que los actos administrativos antes descritos, están vinculados entre sí, pues, ambos se originaron por los mismos hechos, como lo es, el supuesto pago indebido efectuado a militares en situación de retiro no pensionados cuando ocupaba el cargo de Sub-Director General del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía. Luego, señala que se le han conculcado los siguientes derechos constitucionales: 1.- El derecho a la defensa, 2.- El derecho a ser oído, 3.- El derecho a ser juzgado por su juez natural.

Posteriormente, aduce que el acto impugnado presenta los siguientes “vicios de derecho”: lesiona el derecho a la defensa y al debido proceso, está basado en un falso supuesto, vulnera la garantía constitucional de que nadie será juzgado y sancionado más de una vez por los mismos hechos, es inmotivado y desproporcionado.

Finalmente,

Que la medida requerida se fundamenta en la irreparabilidad del daño que, en su criterio, se le ocasionaría a su representada con la ejecución del acto administrativo cuestionado, referido a que la misma significaría una erogación de dinero por una parte, y por la otra, el daño causado en la esfera jurídico moral de la sociedad mercantil accionante.

En cuanto a los supuestos de procedencia de la medida cautelar solicitada, señalaron:

En lo que respecta al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, invocaron la existencia de fundados indicios que hacen presumir la violación del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia por parte del Ministerio de la Producción y del Comercio, así como el grave vicio de falso supuesto.

En relación al periculum in mora, consideran que es evidente que la ejecución del acto impugnado afecta gravemente los derechos económicos de su representada, toda vez que el pago de la multa establecida en el referido acto, generaría una erogación de recursos económicos de difícil recuperación, en caso de declararse con lugar el presente recurso. Asimismo, señalaron que la ejecución de esa sanción afectaría la esfera jurídico-moral de la sociedad mercantil recurrente, y en general, su imagen frente a los demás usuarios, “máxime cuando es absolutamente evidente que actuó conforme a lo establecido en el contrato”.

Finalmente, señalaron como prueba de la verificación de los referidos requisitos el propio acto impugnado, del cual estiman, se desprenden las graves irregularidades en que ha incurrido el Ministerio de la Producción y del Comercio al dictar dicho acto. fundamenta el accionante la procedencia de la suspensión de efectos del acto recurrido, en los términos siguientes:

“(...) A) De manera subsidiaria, solicito la suspensión de los efectos del acto impugnado conforme a lo pautado en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. El fundamento de esta solicitud es la existencia de las violaciones constitucionales y legales que hemos mencionado supra, así como el riesgo inminente de que se me impida ejercer cargos públicos y ser destituido con deshonra, lo cual se traduce en una lesión de carácter económico patrimonial, por lo que al ser dictada una sentencia favorable a mis intereses, declarando la nulidad del acto administrativo recurrido que me destituye e inhabilita, causaría perjuicios irreparables y se haría ilusoria la decisión que tomase esta digna Sala. (...)

B) La presunción de buen derecho (Fumus B.I.), se encuentra presente, toda vez que es evidente la violación de los derechos y garantías constitucionales que he manifestado, avidá (SIC) cuenta que para el caso de unas faltas supuestamente cometidas por mi, la Contraloría General de la República además de omitir el debido proceso, negar el derecho a la defensa, no aplicó las normas contenidas en leyes (SIC) que estaban en vigencia par el momento del hecho, por una parte y por la otra, reaperturó un proceso que se encontraba definitivamente firme en sede administrativa, violentando el debido proceso, sancionándome dos veces por el mismo hecho. (...)

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Así, la norma prevista en el aparte 212 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 22, artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa:Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Sala a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido advierte, que la parte accionante solicitó la suspensión de efectos del acto impugnado, señalando quebasándose en “el riesgo inminente de que se me impida ejercer cargos públicos y ser destituido con deshonra, lo cual se traduce en una lesión de carácter económico patrimonial, por lo que al ser dictada una sentencia favorable a mis intereses, declarando la nulidad del acto administrativo recurrido que me destituye e inhabilita, causaría perjuicios irreparables”

“en caso de cancelarla [la multa] y en el supuesto que se declare con lugar la presente causa el estado difícilmente me reintegrará lo cancelado por mí, causándome un gravamen irreparable”.

Al respecto, se observa:En tal sentido, se observa que la parte actora en cuanto al periculum in mora, no aportó al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del supuesto daño sufrido por la sentencia definitiva; más bien se advierte que de prosperar el recurso de nulidad interpuesto por el accionante, automáticamente quedaría habilitado para ocupar un cargo público.

Igualmente, debe destacarse que en el presente caso el recurrente fue sometido a un procedimiento disciplinario, en virtud del cual se estableció su responsabilidad administrativa durante la gestión como Sub-Director General del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, que ameritó su destitución del cargo de Presidente del Instituto Autónomo Aeropuerto del Estado Lara e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por un período de tres (3) años, y que una medida como la impugnada no impide a la persona que se sienta afectada, la posibilidad eventual de laborar en otra área u organización.

Por último, en cuanto al planteamiento del actor referido al riesgo inminente de ser destituido con deshonra, en criterio de esta Sala, acordar la suspensión de los efectos del acto indicado, en nada cambiaría la situación actual del ciudadano G.C.M., pues sólo la sentencia definitiva, si resulta favorable a él, podrá satisfacer su aspiración de preservar intactos su honor y reputación.

En consecuencia, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.

El accionante no señaló de manera concreta la naturaleza y extensión de los perjuicios o daños que se le ocasionarían si no se suspendiesen los efectos del acto, pues, se reitera, no basta con indicar que vaya a causarse un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; explicando, en el caso concreto, por ejemplo, cómo la cantidad a que se contrae la sanción impuesta afecta su capacidad económica, causándole un gravamen irreparable, acompañando para ello, algún medio probatorio del cual pueda colegirse lo afirmado por el solicitante.

Por otra parte, reitera la Sala en el supuesto de declararse con lugar la demanda incoada, la Administración estaría obligada a reintegrar la cantidad impuesta como sanción; así como, en caso de haberse solicitado expresamente, deberá proceder al pago de cualquier otra contraprestación de carácter económico suficiente para reparar el eventual daño que pudo haberse causado.

En consecuencia, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.

En cuanto al periculum in mora, señaló la representación judicial de la accionante que ejecución del acto afecta gravemente los derechos económicos de su representada, toda vez que el pago de la multa generaría una erogación de recursos económicos de difícil recuperación, en caso de declarase con lugar el presente recurso.

De la revisión efectuada al presente caso, observa la Sala, que los apoderados judiciales de la accionante no señalaron de manera concreta la naturaleza y extensión de los perjuicios o daños que aducen se le ocasionarían a su representada si no se suspendiesen los efectos del acto, pues, no basta con indicar que se vaya a causar un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; explicando, en el caso concreto, por ejemplo, cómo la cantidad a que se contrae la sanción impuesta afecta su capacidad económica, acompañando para ello, algún medio probatorio del cual pueda colegirse lo afirmado por el solicitante.

Respecto al señalamiento formulado por esa representación judicial, conforme al cual consideran que la ejecución de la sanción administrativa afectaría la esfera jurídico-moral de la accionante, esta Sala reitera lo antes indicado en el sentido que la amenaza que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.

En este contexto, no es suficiente argumentar que “la ejecución de esa sanción administrativa afectaría la esfera jurídico moral de nuestra representada, y en general, su imagen frente a los demás usuarios (...)”, pues de prosperar la acción de nulidad incoada, al anularse el acto impugnado se puede acordar su publicación en el órgano divulgativo correspondiente.

En consecuencia, examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.

IIIV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano J.E.C.M., debidamente asistido por el abogado J.M. OrozcoC.R., ambos ya identificados.

los apoderados judiciales de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA CONVIDA, C.A.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Devuélvase el presente cuaderno de medidas al Juzgado de Sustanciación y agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.Para decidir la Sala observa:

I

DEL AUTO APELADO El Juzgado de Sustanciación, por auto de fecha 06 de diciembre de 2001, señaló: “(...) Por diligencia de fecha 18.9.01, el abogado J.L.R.P., actuando con el carácter de apoderado del abogado E.G.R., intimante en el presente juicio, solicitó se decretara medida cautelar de embargo preventivo, toda vez que en fecha 9.2.00 este Juzgado de Sustanciación declaró improcedente la medida cautelar de embargo solicitada en aquél entonces, por considerar –entre otras razones- que la misma “no... había cumplido con el requisito de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo... ‘periculum in mora’”. (…)”

“(…) Narra el apoderado del intimante que, en la decisión de este Juzgado que declaró improcedente la medida de embargo solicitada en fecha 26.11.98, se estimó que no estaba suficientemente probado el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; ahora bien, comparece nuevamente a solicitar se decrete medida de embargo, fundamentándose en la insolvencia de los intimados, toda vez que les fueron canceladas las deudas a que se refirió el fallo de la demanda principal de fecha 10.3.98, lo que –a su decir- constituye el riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo que se produzca en este juicio de intimación se haga ilusorio, por insolvencia de los intimados. (...)”

“(...) Ahora bien, al examinar los requisitos de procedencia en este caso concreto, este Juzgado constata la presunción de buen derecho evidenciada en las actuaciones procesales que el intimante ejerció en el juicio principal; no obstante los anterior, al revisar el cumplimiento del otro requisito legal, esto es el periculum in mora, este Juzgado, considera que el intimante no trajo a los autos prueba de la aparente insolvencia de los intimantes, limitándose a indicar que la cancelación de sus acreencias con ocasión de la ejecución del fallo acarrean la mencionada insolvencia; en cuya virtud por las razones expuestas, este Juzgado declara improcedente la medida de embargo solicitada; por considerarla infundada toda vez que no llena los extremos legales exigidos en forma acumulativa en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. (...)”

II DE LA APELACIÓN INTERPUESTA Mediante diligencia de fecha 18 de diciembre de 2001, la parte recurrente señaló: “(...) Estando dentro del lapso previsto para ello, APELO de dicha decisión, y observo que la misma recae en un juicio o proceso cautelar autónomo del cuaderno principal y que causa un gravamen irreparable a mi representado. (...)” III ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

En primer lugar la Sala antes de entrar a decidir sobre el fondo de la apelación interpuesta, debe determinar si la misma fue ejercida tempestivamente, al efecto observa:

El último aparte del artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, señala: “Del auto por el cual el Juzgado de Sustanciación declare inadmisible la demanda o solicitud, podrá apelarse para ante la Corte o la Sala respectiva dentro de las cinco audiencias siguientes”.

En tal sentido, advierte la Sala como bien se desprende de lo antes narrado que el auto apelado mediante el cual se inadmitió el recurso, fue dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 15 de noviembre de 2001 y que la parte recurrente apeló del mismo mediante diligencia de fecha 24 de enero de 2002; por tanto, es evidente que la apelación fue ejercida fuera del lapso previsto en la disposición antes señalada, siendo forzoso para esta Sala declarar la extemporaneidad de la misma. Así se decide.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los catorce (14) días del mes de octubre de dos mil cuatro (2004). Años 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente-Ponente,

L.I. ZERPA

El Vicepresidente

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

La Magistrada,

Y.J.G.

La Secretaria,

ANAÍS MEJÍA CALZADILLA

Exp. N° 2004-0429

En diecinueve (19) de octubre del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01801.

La Secretaria,

ANAIS MEJÍA CALZADILLAIV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la apelación interpuesta por la abogada L.C.G., actuando en su propio nombre.

En consecuencia, queda firme el auto del Juzgado de Sustanciación de fecha 15 de noviembre de 2001.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

DDada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los días del mes de del año dos mil doscuatro (2004). Años 1911945º de la Independencia y 14563º de la Federación.

El Presidente -Ponente,

L.I. ZERPA

El Vice-Ppresidente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI Magistrada,

La Magistrada,

Y.J.G.

Magistrada

La Secretaria,

ANAÍS MEJIA CALZADILLA

Exp. Nº 1993-10.2082004-04239274

LIZ/vwlmb.-