Sentencia nº 01716 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 2 de Diciembre de 2009

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. N° CS-2009-0098

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 25 de marzo de 2008 los abogados A.A.Z.L. y Aderito Da S.C., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 70.150 y 21.092, actuando con el carácter de Procurador General del Estado Mérida y apoderado judicial del ESTADO MÉRIDA, respectivamente, interpusieron demanda por resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios conjuntamente con solicitud de medidas de secuestro y prohibición de enajenar y gravar contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS, C.A. (COYSERCA), inscrita en el Registro de Comercio llevado por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 3 de marzo de 1982, bajo el N° 2.825, Tomo 1.

Por auto del 25 de abril de 2008 el Juzgado de Sustanciación admitió la demanda, ordenó emplazar a la sociedad mercantil Construcciones y Servicios, C.A. (COYSERCA), en la persona de su Gerente General, ciudadano G.J.M.S., para lo cual acordó comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Libertador y S.M. de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. Asimismo, en lo que respecta a la solicitud de medidas de secuestro y de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble, “…consistente en dos lotes de terrenos cuyas medidas y linderos se evidencia del documento Registrado por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Libertador del Estado Mérida en fecha 14 de diciembre de 1999, por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, bajo el N° 12, folios 108-113, tomo 28…”, dicho Juzgado acordó abrir el respectivo cuaderno de medidas.

El 7 de mayo de 2008 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, a los fines del pronunciamiento sobre la solicitud de medidas de secuestro y de prohibición de enajenar y gravar.

Por sentencia publicada el 18 de junio de 2008 bajo el N° 00690, la Sala declaró procedente la solicitud de dichas medidas efectuada por el Procurador General del Estado Mérida y su apoderado judicial, sobre dos (2) lotes de terreno propiedad de la demandada derivada del contrato de compra-venta protocolizado en fecha 14 de diciembre de 1999, ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Libertador del Estado Mérida, bajo el N° 12, folios 108-113, tomo 28.

Mediante escrito de fecha 6 de mayo de 2009 el abogado Aderito Da S.C., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Estado Mérida, solicitó a la Sala “como medida anticipativa: SE DECRETE Y AUTORICE LA CONSTRUCCIÓN DEL DESARROLLO HABITACIONAL en los dos lotes de terreno objeto del contrato cuya resolución se demanda en vía jurisdiccional”. (Destacado del escrito)

El 9 de junio de 2009 la abogada B.S.H., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 36.578, consignó instrumento poder que acredita su representación como apoderada judicial de la sociedad mercantil demandada, Construcciones y Servicios, C.A. (COYSERCA).

En fecha 5 de agosto de 2009 el abogado J.L.S., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 78.141, actuando con el carácter de apoderado judicial del Estado Mérida, solicitó la remisión del expediente a esta Sala con el objeto “de que se aperture el respectivo cuaderno de medidas y se provea lo conducente”, lo cual se acordó por auto del Juzgado de Sustanciación del 11 de igual mes y año.

El 22 de octubre de 2009 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, a fin de decidir la medida cautelar “anticipativa” solicitada, de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:

I

DE LA DEMANDA

Mediante escrito presentado ante esta Sala el 25 de marzo de 2008 los abogados A.A.Z.L. y Aderito Da S.C., antes identificados, actuando con el carácter de Procurador General y apoderado judicial del Estado Mérida, respectivamente, interpusieron demanda por resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios, contra la sociedad mercantil Construcciones y Servicios, C.A. (COYSERCA).

Igualmente solicitaron el decreto de medidas preventivas de secuestro y de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto del contrato, con fundamento en los siguientes alegatos:

Que, el 14 de diciembre de 1999, el Instituto de la Vivienda y Acción Social del Estado Mérida (IVASOL) -Instituto Autónomo Estadal adscrito a la Gobernación del Estado Mérida, creado conforme se evidencia en la Gaceta Oficial del Estado Mérida del 31 del mes de diciembre de 1996, Extraordinaria N° 36, celebró con la sociedad mercantil Construcciones y Servicios C.A. (COYSERCA) un “contrato de compra venta con garantía hipotecaría de primer grado” sobre “dos lotes de terreno que fueron parte de la Antigua Hacienda el Rosario, ubicados en la Aldea la Pedregosa- Sur- jurisdicción del Municipio J.R.S., antes denominada la Punta, Distrito Libertador del Estado Mérida".

Manifiestan, que el referido Instituto fue liquidado y sus bienes y derechos transferidos al Instituto de Infraestructura del Estado Mérida (INFRAM).

Señalan, que su representada tiene legitimidad para incoar la demanda en virtud de que el Instituto de Infraestructura del Estado Mérida (INFRAM), también fue suprimido y liquidado y “sus derechos y obligaciones de naturaleza contractual las asume la ENTIDAD FEDERAL MÉRIDA a través del Ejecutivo del Estado Mérida, conforme a la Disposición transitoria cuarta de la Ley de Supresión y Liquidación del Instituto de Infraestructura del Estado Mérida INFRAM)”.

Aseguran, que en el referido contrato de compra-venta se estableció que los dos (2) lotes de terreno, serían destinados para la construcción de “viviendas de interés social a fin de ofertar a la población merideña soluciones habitacionales en forma eficaz, eficiente y oportuna, circunstancia que hasta la presente fecha no se ha logrado…” y “…se desprende un daño patrimonial a la Entidad Federal…”.

Afirman, que el incumplimiento de la sociedad mercantil demandada ha sido denunciado ante diferentes órganos de la Administración Pública del Estado, tanto por su representada como por la Organización Comunitaria de Vivienda (OCV) La E. deB..

Aducen que, el Gobernador del Estado Mérida, en comunicación del 24 de julio de 2007 autorizó a la aludida la Organización Comunitaria a “solicitar las variables ambientales, urbanas y la documentación requerida para la construcción de un desarrollo habitacional de Nivel de Asistencia (1).”

Por otro lado, sostienen que en comunicación de fecha 16 de julio de 2007 dirigida por el Presidente de la Organización Comunitaria de Vivienda (OCV) La E. deB., se le informó al Procurador del Estado Mérida que “…el terreno en cuestión se mantiene en posesión -aun cuando no lo han ocupado.”

Denuncian, que desde la celebración del contrato hasta la interposición de la demanda, han transcurrido “más de ocho años tres meses (diciembre de 1999- marzo 2008), con lo cual se evidencia que hay un pleno y absoluto incumplimiento de los compromisos contractuales asumidos por la Empresa COYSERCA…”.

Expresan, que la falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato “representa en los actuales momentos un gasto para el estado superior a lo que en aquel momento le hubiese correspondido desembolsar para materializar las mismas, que constituye los daños y perjuicios derivados de la inejecución de la EMPRESA de los compromisos contractuales previstos en el acuerdo de partes cuya resolución se demanda…”.

Fundamentan la demanda y la solicitud de medidas cautelares en los artículos 1.133, 1.159, 1.264, 1.160, 1.167 y 1.273 del Código Civil y 23, 588 y 599 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, solicitan se declare la resolución del contrato de compra venta, se ordene la entrega del inmueble objeto del referido contrato y se condene a la demandada al pago de una indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, con expresa condenatoria en costas a la parte demandada.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Sala en esta oportunidad emitir un pronunciamiento respecto a la “medida anticipativa” solicitada por la representación judicial del Estado Mérida, mediante escrito de fecha 6 de mayo de 2009, con la cual pretende que esta Sala autorice la construcción de un desarrollo habitacional en los dos (2) lotes de terreno objeto del contrato cuya resolución se demanda.

En este sentido, se debe señalar que la ley atribuye expresamente a los jueces -y entre ellos a los de la jurisdicción contencioso administrativa- la facultad para decretar las medidas necesarias en cada caso concreto, con el objeto de asegurar las resultas de un juicio.

Así, deben traerse a colación los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, que disponen lo siguiente:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588.-En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º) El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)

(Destacado de la sentencia).

De igual forma, el Parágrafo Único del precepto transcrito, establece lo siguiente:

Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...

.

De conformidad con la normativa parcialmente transcrita, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris); en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo sea procedente a la pretensión del demandante; (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.

Ahora bien, en el caso de las medidas innominadas se requerirá, además, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Igualmente debe señalarse que el periculum in damni, “constituye el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”. (Vid. sentencia N° 05381 del 4 de agosto de 2005).

En este orden de ideas, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.

Respecto de las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada, sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. Por tanto, el Juzgador a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada habrá de verificar en cada caso, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que la ejecución del fallo quede ilusoria.

Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, de ser acordada la medida solicitada, ésta no debe comportar un carácter definitivo, sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada y, en tal orden, ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que inicialmente a criterio del Juez justificaron su procedencia.

Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencias Nros. 00964, 00690 y 01146 del 1º de julio de 2003, 18 de junio de 2008 y 5 de agosto de 2009).

Ahora bien, visto que en el caso concreto el solicitante de la medida es el Estado Mérida, debe esta Sala hacer referencia al contenido de los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°5.892 Extraordinario, así como al artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, cuya reforma fue también publicada en el mencionado medio publicitario oficial N° 39.140 del 17 de marzo de 2009. En dichas normas se dispone lo siguiente:

Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:

1.- El embargo;

2.- La prohibición de enajenar y gravar;

3.- El secuestro;

4.- Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República.

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

Artículo 36. Los Estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República.

(Destacado de este fallo)

De las normas antes transcritas se desprende que para decretar las medidas preventivas solicitadas por la Procuraduría General de la República o por un Procurador Estadal, en atención a la extensión de los privilegios y prerrogativas procesales de estos entes políticos territoriales, basta con que se verifique tan sólo la existencia del fumus bonis iuris o del periculum in mora, toda vez que no es necesaria la concurrencia de ambos requisitos.

Determinado lo anterior, observa la Sala que en el presente caso la representación judicial del Estado Mérida, solicita una medida cautelar anticipada para que se decrete y autorice la construcción del desarrollo habitacional en los dos (2) lotes de terrenos cuyas medidas y linderos son los siguientes: “Primer Lote, con un área aproximada de veintidós mil quinientos ochenta y siete metros cuadrados (22.587,00 m2), comprendido dentro de las siguientes medidas y linderos: Por el Norte, en una extensión aproximada de ciento veinte metros (120 mts.), con la carretera de la Hacienda; por el Sur, en una extensión aproximada de ciento treinta y cinco metros (135,00 mts.), con el Río Albarregas; por el Este, en una extensión aproximada de ciento ochenta y cinco metros (185,00 mts.), con terrenos que son o fueron de J.H.R.; y por el Oeste, en una extensión aproximada de doscientos cincuenta metros con treinta centímetros (250,30 mts.), con vallado de piedra que sigue una línea quebrada, separando de terrenos que son o fueron del Profesor P.D.. Segundo Lote, que es una vega y tiene un área aproximada de ciento diez metros (110,oo mts.), con terrenos que son o fueron de la Sucesión de F.C. y la señora D.P. deR.; por el Sur, el Río Albaregas, formando este lindero una curva con una extensión aproximada de trescientos treinta metros (330,00 mts.); por el Este, la confluencia del Río Albarregas con lote de terreno que es o fue de la Señora D.P. deR.; y por el Oeste, la misma confluencia del Río Albarregas, con terrenos que son o fueron de la sucesión de F.C.”.

Como fundamento de su pretensión el solicitante señala que “el gravamen se encuentra representado por la necesidad de llevar a cabo el desarrollo habitacional en los respectivos terrenos (…) y así garantizar el derecho a la vivienda digna que tienen las familias merideñas”.

Asimismo, manifiesta que “no se puede esperar la decisión de fondo, es necesario y de urgencia llevar a cabo el proyecto o desarrollo habitacional que a corto plazo provea a las familias merideñas y quienes sí resulten beneficiarios en aplicación del artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que no sería reparado por la definitiva, si no se acuerda el peticionamiento que aquí se requiere”.

Afirma, además, que el requisito de fumus boni iuris se encuentra probado del incumplimiento del contrato por parte de la empresa demandada toda vez que los referidos lotes de terreno se encuentran sin desarrollo habitacional.

Ahora bien, esta Sala mediante sentencia N° 00690 publicada en fecha 18 de junio de 2008, cuaderno separado N° 2008-0041, declaró procedente la solicitud de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la entidad demandante, señalando al respecto lo siguiente:

Así, de la documentación aportada por la parte actora se colige que los bienes sobre los que versan las solicitudes de medidas cautelares, esto es, dos lotes de terreno ubicados en la Parroquia Lasso de la Vega, Aldea La Pedregosa (Sur), jurisdicción del Municipio J.R.S. en el Estado Mérida, constituyen la cosa litigiosa toda vez que a través de la demanda de autos, se pretende la resolución del contrato de compra-venta de dichos terrenos, así como la indemnización por daños y perjuicios, además de la restitución de los señalados inmuebles, por el incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el contrato por parte de la empresa demandada.

Igualmente, se aprecia que la sociedad mercantil demandada, en efecto, se comprometió a la construcción de un conjunto de viviendas multifamiliares en los lotes de terreno objeto del contrato de compra-venta, obligación cuyo incumplimiento, es reconocido por aquélla (folios 16 al 19 del cuaderno separado); todo lo cual hace presumir prima facie la existencia de las obligaciones cuyo incumplimiento se denuncia.

Por tal razón, sin perjuicio del pronunciamiento que sobre el fondo del asunto debatido se emita con ocasión de las pruebas aportadas por las partes a lo largo del proceso, considera la Sala que los recaudos antes enunciados son suficientes para presumir el incumplimiento de las obligaciones por parte de la empresa demandada y por ende, el buen derecho del Estado demandante. Así se declara.

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De la transcripción se desprende que esta M.I. consideró satisfecho el requisito del fumus boni iuris a los fines de acordar la tutela cautelar solicitada en aquella oportunidad por la representación judicial del Estado Mérida; sin embargo, ante la nueva solicitud de medida cautelar anticipada es necesario efectuar las siguientes consideraciones:

Observa esta Sala que la petición de la medida “anticipativa” que ahora se requiere, está dirigida a obtener la decisión favorable de la Sala para construir un “Desarrollo Habitacional” en los dos (2) lotes de terreno que constituyen el objeto material de la demanda de autos, toda vez que con ésta se persigue la resolución del contrato a través del cual se transmitió la propiedad de los mismos.

Ahora bien, debe señalarse que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido las medidas cautelares, partiendo de la base de la amplia potestad del juez para garantizar preventivamente la eficacia de la sentencia que dictará al decidir el fondo de la controversia. En efecto, uno de las garantías más importantes en todo Estado de Derecho es la de la tutela judicial efectiva, conformada por otros derechos entre los cuales se destaca el derecho a la tutela judicial cautelar. En este sentido, las medidas cautelares son parte del derecho a la defensa, teniendo como base la propia función del juez para juzgar y ejecutar lo juzgado, quien, además, se encuentra habilitado para emitir cualquier tipo de medida cautelar que se requiera, según el caso concreto, para así garantizar la eficacia de la sentencia que decida el fondo de la controversia.

Desde este escenario, puede el juez decretar -efectivamente- todo tipo de mandamientos, entre los cuales se encuentran las medidas anticipativas, que han sido definidas por el Maestro P.C. como las que a diferencia de las conservativas -tendientes a garantizar un estado de hechos incólumes para que sea posible la ejecución del fallo principal-, estas en cambio tienen su utilidad en adelantar o anticipar los efectos de la sentencia de fondo.

Ahora bien, tal como ha afirmado la doctrina las medidas cautelares son un medio para el logro de la justicia, de donde se deriva su naturaleza instrumental, teniendo como límite natural el no constituirse en sentencia definitiva. Además, las referidas medidas detentan un carácter provisional, pues el juez no queda atado a la cautelar antes dictada para decidir el fondo del asunto, sino que siempre existirá la posibilidad de revertir la situación provisional creada. (Vid. Sentencia de esta Sala No. 00451 del 11 de mayo de 2004).

Es necesario acotar, además, que las medidas positivas o anticipativas, especialmente deben cumplir con el requisito de la reversibilidad, esto es, que el mandamiento que provisionalmente se conceda pueda posteriormente -en caso de que se desestime la pretensión principal- revocarse y revertir sus efectos, sin mayor inconveniente, a la situación jurídica que con él se modificó, volviendo las cosas a su estado original.

Determinado lo anterior, aprecia la Sala que al permitir a la entidad demandante construir un desarrollo habitacional en los dos (2) lotes de terreno objeto de litigio, la plataforma que ofrece una medida cautelar anticipada, sobrepasaría el límite natural de una tutela cautelar y vaciaría de contenido a la sentencia que deba resolver el fondo del asunto. Además, para el caso de resultar desfavorecido el Estado Mérida en su pretensión definitiva, los daños para dicha Entidad serían aún mayores que los que podría sufrir de no otorgarse la medida ahora requerida, dado el carácter irreversible que podría comportar la construcción del aludido desarrollo habitacional.

En consecuencia, debe esta Sala declarar improcedente la medida cautelar anticipada solicitada por la representación judicial de la parte demandada. Así se declara.

III DECISIÓN Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar requerida por la representación judicial del ESTADO MÉRIDA.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el cuaderno de medidas al Juzgado de Sustanciación y agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, primero (01) del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

YOLANDA J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En dos (02) de diciembre del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01716.

La Secretaria,

S.Y.G.