Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Junio de 2012

Exp. 11-3050

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

QUERELLANTE: J.D.L.T.A.V., portadora de la cédula de identidad Nro. V-6.248.010, asistida por el abogado Leon Benshimol Salamanca inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 76.696.

REPRESENTANTE DE LA PARTE QUERELLADA: I.G.S., V.S.C. y TAHIS RAMOS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 60.052, 62.293 y 150.927 respectivamente, actuando con el carácter de sustitutos de la Procuradora General de la República.

MOTIVO: Acción Contencioso Administrativa Funcionarial, contra la Resolución Nro. 025, de fecha 24 de febrero de 2011, suscrito por la ciudadana E.S.C., Ministra del Poder Popular para la Salud.

I

En fecha 08 de julio de 2011 fue interpuesta la presente querella ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 12 de julio de 2011, siendo recibida en fecha 13 de julio de 2011.

Este Tribunal deja constancia que en fecha 30 de noviembre de 2011, la parte querellante reformó la acción contencioso funcionarial interpuesta en fecha 08 de julio de 2011.

Asimismo, este Tribunal deja constancia que la parte querellada no dio contestación a la presente querella dentro del lapso establecido para ello, motivo por el cual se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, conforme a los privilegios y prerrogativas previstas en la ley.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

La parte actora señala que mediante Resolución Nro. 025, de fecha 24 de febrero de 2011, fue destituida por la Ministra del Poder Popular para la Salud, la ciudadana E.S.C., del cargo que venía desempeñando en dicho Ministerio, siendo notificada en fecha 04 de abril de 2011.

Indica que realizó la solicitud de permiso ante su superior inmediato, quien le manifestó que no era ella la persona indicada para la solicitud del permiso, por lo cual lo remitió por ante el Viceministro de Redes de Servicios de Salud, el cual procede a remitirlo al Director Regional de S.d.E.M.; unidad a la que se encontraba adscrita.

Señala que el Director de Recursos Humanos de la Dirección Estadal del Estado Bolivariano de Miranda, remite su solicitud al Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Salud, para que sea aprobado.

Manifiesta que el Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Salud, elabora el Punto de Cuenta y firma el mismo con la finalidad “que se quedara tranquila”, que ya estaba aprobado el permiso y que fuera con eso a su lugar de trabajo.

Alega que la misma oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Salud, es quien manifiesta que el permiso solicitado estaba ya aprobado, y que fuera a realizar su “Maestría en Docencia e Investigación ofertada por la Universidad de Matanza y el Instituto Universitario de Barlovento por medio del convenio Cuba-Venezuela.

Arguye que el Director de Recursos Humanos de la Dirección Estatal de S.d.E.B. de Miranda abre un procedimiento de averiguación administrativa por destitución, siendo el mismo Director que abre la averiguación, quien remitió días antes su solicitud de permiso ante el Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Salud.

Manifiesta que en vista que iniciaban las actividades académicas de la “Maestría en Docencia e Investigación ofertada por la Universidad de Matanzas y el Instituto Universitario de Barlovento por medio del convenio Cuba- Venezuela”, y que existía el permiso y el punto de cuenta elaborado por el Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Salud para ser presentado a la ciudadana Ministra y debido a su preocupación se le vuelve a informar, que podía asistir a sus actividades sin ningún problema, ya que el permiso se encontraba aprobado, y solo faltaban los tramites administrativos, y que de ninguna forma podía perder la oportunidad que “el Estado Revolucionario le había otorgado”, que lo aprovechara; por lo que procedió a iniciar sus actividades académicas, tal como consta de las constancias de estudio, y el pensum académico que consignó en su oportunidad.

Alega que en ningún caso hubo de su parte la intención de inasistir a su sitio de trabajo, sino de tener la autorización respectiva, máxime cuando ya esta en una etapa de su vida que lo que quiere es su beneficio de jubilación por años de servicios y una conducta intachable, si se le hubiese manifestado que el permiso no fue aprobado, no hubiese dejado sus labores habituales.

Indica que es una persona de cuarenta y seis (46) años de los cuales tiene veintiséis (26) años en la Administración Pública, siendo su último cargo Enfermera III, en el Hospital Dr. H. Rivero Valdivia, En Caucagua Estado Miranda; siendo siempre una trabajadora ejemplar y manteniendo una conducta intachable.

Señala que en el mes de febrero de 2010, le informan que va a iniciar una “Maestría en Docencia e Investigación ofertada por la Universidad de Matanzas y el Instituto Universitario de Barlovento por medio del convenio Cuba-Venezuela” y le adjudican un cupo, quedando seleccionada entre los cincuenta cupos disponibles.

Finalmente solicita que el acto administrativo mediante el cual se procede a su destitución, contenido en la Resolución Nro. 025, de fecha 24 de febrero de 2011, dictado por la ciudadana E.S.C., Ministra del Poder Popular para la Salud, debidamente notificada en fecha 08 de mayo de 2011, sea declarado nulo por ilegal.

Asimismo solicita que se proceda a su efectiva reincorporación al cargo que venia desempeñando o a uno de mayor jerarquía en el Ministerio del Poder Popular para la Salud, que se le cancelen los sueldos dejados de percibir, actualizados desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha que se produzca su efectiva reincorporación al referido Ministerio y que dicho tiempo sea computado a los efectos de la jubilación.

Solicita que la presente querella sea declarada con lugar.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Mediante la presente Acción Contencioso Administrativo Funcionarial, la querellante solicita la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. 025, de fecha 24 de febrero de 2011, dictado por la ciudadana E.S.C., Ministra del Poder Popular para la Salud, debidamente notificada en fecha 08 de abril de 2011.

Así las cosas, este Tribunal para decidir el fondo de la presente Acción Contencioso Administrativa Funcionarial pasa a analizar lo expuesto por la querellante en su escrito libelar, así como las actas que conforman el expediente judicial y administrativo.

Al respecto se tiene, que la parte querellante señala en su escrito libelar que realizó una solicitud de permiso ante su superior inmediato con la finalidad de realizar una “Maestría en Docencia e Investigación ofertada por la Universidad de Matanza y el Instituto Universitario de Barlovento por medio del convenio Cuba-Venezuela”, quien manifestó que no era la persona indicada para la aprobación del mismo, recurriendo a diversas autoridades del Ministerio del Poder Popular para la Salud, hasta llegar a manos del Director de Recursos Humanos de la Dirección Estadal del Estado Bolivariano de Miranda, quien remite la solicitud al Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Salud, con la finalidad que sea aprobado.

En este orden de ideas sigue indicando la querellante, que el Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Salud, elabora el Punto de Cuenta y firma el mismo con la finalidad que “se quedara tranquila”, manifestándole que ya estaba aprobado el permiso y que fuera con eso a su lugar de trabajo.

En cuanto a lo narrado por la parte actora, necesariamente quien suscribe debe hacer las siguientes consideraciones: en relación a la tramitación de los permisos el artículo 26 de la Ley del estatuto de la Función Pública, dispone:

Los funcionarios o funcionarias al servicio de la Administración Pública tendrán derecho a los permisos y licencias que se establezcan en los reglamentos de esta Ley, los cuales pueden ser con goce de sueldo o sin él y de carácter obligatorio o potestativo

.

Del artículo anteriormente transcrito, se evidencia que por mandato legal los funcionarios al servicio de la administración pública tienen derecho a solicitar permisos, los cuales pueden ser con goce o sin goce de sueldo, pero dicha solicitud de permiso no basta por sí sola para que el funcionario le asista el derecho, sino que debe tramitarla formalmente y esperar la respuesta de la administración o el pronunciamiento sobre dicha solicitud. En caso que el mismo sea negado u opere el silencio administrativo, el administrado pueda ejercer los recursos que tuviere lugar, tanto en sede administrativa por la abstención o en sede judicial por medio de la querella funcionarial por el silencio administrativo.

Siguiendo este orden de ideas, se debe tener presente que el permiso se refiere a un periodo de tiempo durante el cual alguien está autorizado para no asistir o retirarse de su sitio de labores u otras obligaciones. El Artículo 53 del Reglamento justifica la noción de permiso, toda vez que el permiso es un acto expreso que debe ser tramitado y otorgado. Señala el citado artículo que “La solicitud de permiso se hará por escrito con suficiente anticipación a la fecha de su vigencia, ante el superior inmediato, quien la tramitará por ante el funcionario que deba otorgarlo. Cuando el caso lo requiera, se acompañarán los documentos que la justifiquen”.

Salvo que se trate de situaciones que no pueden ser controlados por la persona, tales como accidentes, situaciones médicas de emergencia, etc., los permisos deben ser tramitados y otorgados, para que tengan la fuerza que justifique válidamente las ausencias. En estos casos, deben ser necesariamente tramitados, lo que no implica que deban ser necesariamente otorgados, en especial, si se trata –como en el caso de autos- de un permiso potestativo; sin embargo, en todo caso de negativa debe ser perfectamente motivado. En todo caso, puede existir negativa a su otorgamiento, o una autorización en distintos términos a como fuere solicitado, como podría suceder que no se trate de una negativa absoluta, sino condicionada a los días solicitados, horas o en las circunstancias solicitadas, o ante la necesidad de gestionar una persona que ocupe un cargo que no puede quedar vacante. Esa decisión, conforme al artículo 54 del reglamento deberá ser debidamente notificada al interesado y a la oficina de Personal, de manera que repose en su expediente.

Así, en puridad de derecho el permiso tiene que ser escrito –en principio-, expreso y válidamente notificado, entendiendo que si no existe en este modo, no existe permiso y en consecuencia, no se encuentra amparada la inasistencia, ni aún, tratándose de una situación que genere un permiso obligatorio.

En el caso que nos ocupa, pese a que la querellante realizó las diligencias para la solicitud del permiso por estudios, éste no estaba debidamente aprobado, es decir que la autoridad competente para otorgar el mismo no lo había aprobado y mientras no exista éste consentimiento, la querellante no puede disponer del permiso solicitado en virtud que no existe el consentimiento expreso.

Seguidamente de la revisión del expediente administrativo, se evidencia que la querellante fue destituida por incurrir en la causal prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual contempla, abandono injustificado de trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos (folio 01 del expediente administrativo); asimismo se evidencia actas de ausencias levantadas en fechas 16, 18, 22, 24, 26 y 30 del mes de julio del año 2010; 01, 05, 07 y 15 del mes de agosto del año 2010 (folios 05 al 14 del expediente administrativo), en las cuales se dejó expresa constancia de las faltas de la querellante a sus liberes como enfermera al Hospital Dr. H. Rivero Valdivia.

En este sentido, se evidencia del escrito de descargos de la querellante (folios 28 al 30), que en el expediente administrativo expresa que en el mes de mayo del año 2010, se dirigió al Ministerio del Poder Popular para la Salud en solicitud del permiso remunerado por realización de estudios de maestría convenio Cuba-Venezuela en el Instituto Universitario de Barlovento ubicado en la ciudad de Higuerote del Estado Miranda, consignando como uno de los anexos a su escrito de descargos la solicitud del permiso remunerado recibida por el Dr. A.P.D.d.R.H.d.M.d.P.P. para la Salud en fecha 01 de junio de 2010 (cursa al folio 38 del expediente administrativo).

Así las cosas, de las actas que conforman el expediente administrativo se observa que corre inserto al folio 40, el Punto de Cuenta, donde se somete a consideración el permiso solicitado por la ciudadana J.D.L.T.A.V., efectivamente firmado por el Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Salud, pero en el mismo no consta la firma de la Ministra E.S.C., quien es la máxima jerarca del Organismo.

Ahora bien, en el folio 41 del expediente administrativo se evidencia que en fecha 08 de octubre de 2010, la querellante ratifica la solicitud de permiso que efectuó originalmente en fecha 21 de mayo de 2010, en virtud de encontrarse realizando actividades académicas.

Tomando en cuenta la revisión de las actas procesales que conforman el expediente administrativo, se observa que aún cuando la ahora actora solicitó el debido permiso, éste nunca fue otorgado, situación que no hace más que demostrar que las faltas ciertamente fueron injustificadas, toda vez que en el caso de autos, el único instrumento capaz de justificarlas, era el permiso expreso. Así, de las actas procesales se verifica que en la audiencia definitiva que tuvo lugar el día 11 de junio del presente año, se le procedió a formular una serie de preguntas las cuales son del tenor siguiente: 1- Usted cuando comienza su exposición dice que le otorgaron un beneficio, ¿El beneficio era en cuanto al permiso?; RESPONDIO: “No, el beneficio se le otorga en cuanto a la maestría porque eso es un beneficio que da el Estado”. 2- Dice que Usted se alarma porque le inician un procedimiento, ¿Tenía permiso expreso otorgado por el personal competente?; RESPONDIO: “No tenía permiso”. Seguidamente el Juez realizó las siguientes preguntas a la ciudadana querellante: 1- Estoy viendo yo que le imputan unos días determinados 15, 17, 21, 23, 25 y 29, ¿No era a dedicación exclusiva? ¿Por qué faltó unos días sí y unos días no?; RESPONDIO: “Hay un plan de guardia, y entonces en esas guardias se me inicia el procedimiento administrativo pues”. 2- ¿Pero Usted faltó que días por atender el curso?; RESPONDIO: “No, es que yo venía desde el mes de abril y eso lo hacen en julio”. 3- ¿Desde el mes de abril faltaron a todas las guardias?; RESPONDIO: “No, yo fui al Ministerio y me notificaron verbalmente que yo podía irme”. 4- ¿Tenía permiso?; RESPONDIO: “Teníamos permiso firmado por tres personas” 5-¿Por favor me lo consigue? ¿No tenía firma del Ministro?; RESPONDIO: “No tenía la firma de la Ministra”. 6- ¿Entonces tenía permiso por tres personas de trámite no de otorgamiento de permiso?; RESPONDIO: “No, es que tenía un punto de cuenta asignado”. 7- ¿Y eso estaba ya otorgado?; RESPONDIO: “A mi me dijeron que sí”. 8- ¿Estaba otorgado?; RESPONDIO: “O sea hasta los momentos no lo tenía otorgado”. 9- Estoy viendo que aquí había exigencia de unos días de clases presénciales; RESPONDIO: “Yo consigné todo eso y no se que pasó allí”. 10- ¿Entonces no había permiso?; RESPONDIO: “No”.

Se evidencia que la persona entendía que tenía permiso por tres personas, cuando se refiere al punto de cuenta elevado al Ministro de la cartera correspondiente; sin embargo, el único funcionario competente para otorgar el permiso era el ciudadano Ministro, quien no firmó nunca el instrumento, por lo que se repite que el mismo no existía.

En este orden de ideas, quien suscribe el presente fallo, tomando en cuenta la declaración de la querellante en la audiencia definitiva, quien manifestó expresamente que no tenía permiso para faltar a su sitio de trabajo por estudios, y en acaecimiento por no haber esperado la oportuna respuesta, es lo que dio lugar a la Resolución Nro. 025, de fecha 24 de febrero de 2011, suscrita por la ciudadana E.S.C., Ministra del Poder Popular para la Salud, por abandono injustificado al trabajo durante mas de tres días hábiles dentro del lapso de treinta día continuos, causal ésta prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En cuanto a lo expresado por la querellante que es una persona de cuarenta y seis (46) años de los cuales tiene veintiséis (26) años en la Administración Pública, siendo su último cargo Enfermera II, en el Hospital Dr. H. Rivero Valdivia, En Caucagua Estado Miranda; siendo siempre una trabajadora ejemplar y manteniendo una conducta intachable, nada aporta a la presente causa, toda vez que se trata de una falta cuya consecuencia, una vez verificada su existencia, es la de destitución, sin importar la conducta que previamente ha podido desplegar la funcionaria, razón por la que debe ser desechado y así se decide.

De tal forma que no evidenciándose la existencia de los vicios denunciados ni de ningún otro que por afectar el orden público deba conocer de oficio este Tribunal, es por lo que este Juzgado declara Sin Lugar la acción contenciosa Administrativa Funcionarial y en consecuencia debe negar la solicitud de reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir, y así se declara.

V

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la Acción Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesta por la ciudadana J.D.L.T.A.V., portadora de la cédula de identidad Nro. V-6.248.010, asistida por el abogado Leon Benshimol Salamanca inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 76.696., contra la Resolución Nro. 025, de fecha 24 de febrero de 2011, suscrito por la ciudadana E.S.C., Ministra del Poder Popular para la Salud.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA ACC.,

C.M.V.

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta post-meridiem (02:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA ACC.,

C.M.V.

Exp. 11-3050