Decisión nº PJ0142012000005 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 26 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 26 de Enero de 2011

201° y 152°

SENTENCIA DEFINITIVA

RECURSO

GP02-R-2011-000399

ASUNTO PRINCIPAL

GP02-L-2010-000784

DEMANDANTE J.J.Z.C., Titular de la cédula de Identidad Nº V- 9.641.185.

APODERADO JUDICIAL MARELISA MAITIN Y D.P., inscritos en el IPSA bajo los Nros. 129.224 y 136.828, respectivamente.

DEMANDADA (Recurrente) REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA C.A, sociedad mercantil originalmente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de Abril de 1.993, bajo el Nº 69, Tomo 38-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES D.P., M.B., D.P.M., MARJORIETH SALAZAR y HERZELEIN SAAVE-DRA, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 1.606, 10.902, 49.010, 121.532 y 135.532, respectivamente.

TRIBUNAL A- QUO

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

MOTIVO DE LA APELACION: Sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 28 de Septiembre de 2011.

ASUNTO COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del circuito judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto en fecha 04 de Octubre de 2011, por el abogado D.P.M., inscrito en el IPSA bajo el Nº 49.010, esta en contra de sentencia emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 28 de Septiembre de 2011, en el juicio incoado por el ciudadano:

J.J.Z.C., titular de la cédula de Identidad Nº 9.641.185, contra la sociedad mercantil “REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA C.A”, que declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

Recibidos los autos en fecha catorce (14) de Octubre de 2011, y enterado la Juez de la causa, se fijó en fecha Veinticuatro (24) de Octubre de 2011, la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el décimo cuarto día hábil siguiente, a las 09: 00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 125, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fecha diecinueve (19) de Enero de 2012, se celebró Audiencia oral y publica de apelación, a la cual asistieron: los abogados, MARELISA MAITIN, inscrita en el IPSA bajo el Nº 129.224, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora; y actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada el abogado, D.P.M., inscrito en el IPSA bajo el Nº 49.010; seguidamente se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo el cual es del siguiente tenor: este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que me confiere la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente, contra la sentencia emitida por el Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 28 de Septiembre de 2011. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia emitida por el Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en consecuencia se procede a publicar el fallo de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo bajo los términos siguientes:

CAPITULO I

OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la sentencia, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Veintiocho (28) de Septiembre de 2011, que declaro PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

En fecha cuatro (04) de Octubre de 2011 fue presentado recurso de apelación por el abogado D.P.M., inscrito en el IPSA bajo el Nro. 40.010, respectivamente, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte accionada, del cual se lee, cito:

… apelo, como en efecto lo hago, de la sentencia dictada por este Tribunal, en el presente juicio, en fecha 28 de septiembre de 2011…

La sentencia apelada cursa a los folios 397 al 423, en la cual se declara, se l.c.:

“(Omiss/Omiss)

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano J.J.Z.C. , titular de la cédula de identidad No. 9.641.185 contra la entidad mercantil REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA C.A. y se condena a la demandada a pagar al actor los conceptos siguientes:

ANTIGÜEDAD:

Primer año: 45 días

Segundo año: 62 días

Tercer año: 64 días

Cuarto año: 66 días

Quinto año: 68 días

Sexto año: 70 días

Último año de servicios: 55 días

Total: 430 días.

Dada la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como la improcedencia de algunos conceptos reclamados, al realizar los mismos la parte actora tomando en consideración percepciones que conforme este Juzgado declaró supra no tienen carácter salarial, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, por un solo experto que será designado por el Juez de ejecución de la causa, para cuya realización deberá tener en cuenta las cantidades que la demandada pagó al actor, durante la vigencia de la relación de trabajo, que emergen de los recibos de pago cursantes en autos, de los cuales deberá servirse el experto para la realización de la misma, debiendo el experto excluir los montos pagados al accionante por concepto de anticipos de antigüedad, utilidades y vacaciones, debiendo incorporar a los fines de la determinación del salario integral la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio.

A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

(…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Reclama el actor el pago de la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.56.132,79), por concepto de vacaciones y bono vacacional y en tal sentido señaló en el escrito libelar –folio 2- que tampoco le fue otorgado el disfrute efectivo de las mismas.

Conforme a lo peticionado por la actora, durante la vigencia de la relación de trabajo, éste no disfrutó de las vacaciones que le corresponden legalmente, por lo que independiente de cualquier pago que por tal concepto hiciera la accionada, se encuentra obligada al pago de tal concepto a razón del último salario devengado por el accionante, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

…….Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador o trabajadora haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono o patrona deberá pagarle la remuneración correspondiente calculado en base al último salario que haya devengado……

En consecuencia, se condena a la demandada a pagar a la actora las cantidades de días siguientes:

PERIODO VACACIONES B.VACACIONAL

2002- 2003 15 7

2003-2004 16 8

2004-2005 17 9

2005-2006 18 10

2006-2007 19 11

2007-2008 20 12

2008-2009 16,70 10,80

Lo anterior arroja un total de 189,50 días por concepto de vacaciones y bono vacacional.

Dada la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como la improcedencia de algunos conceptos reclamados, al realizar los mismos la parte actora tomando en consideración percepciones que conforme este Juzgado declaró supra no tienen carácter salarial, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, por un solo experto que será designado por el Juez de ejecución de la causa, para cuya realización deberá tener en cuenta las cantidades que la demandada pagó al actor, durante el último mes de vigencia de la relación de trabajo, a objeto de determinar el último salario devengad por el accionante, conforme a los recibos de pago cursantes en autos, de los cuales deberá servirse el experto para la realización de la misma, debiendo el experto excluir los montos pagados al accionante por concepto de anticipos de antigüedad, utilidades y vacaciones.

A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

(…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

INDEXACIÓN MONETARIA, de antigüedad se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

No hay condenatoria en costas por cuanto no resultó totalmente vencida la demandada. (Omiss/omiss)” (Fin de la cita).

En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 28 de Septiembre de 2011, en la medida del agravio sufrido por las partes, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites

en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, ejercido por la parte accionada recurrente con motivo de la decisión emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 28 de Septiembre de 2011.

CAPITULO II

DE AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR.

La parte ACCIONADA –APELANTE- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente:

 Expone que su punto de apelación se circunscribe al concepto de las “VACACIONES”, ya que la sentencia recurrida establece que “hay que volver a cancelar las vacaciones porque no fueron disfrutadas”.

 Arguye que en las documentales cursantes a los Folios 271, 272, 273, 274, 275, 276 y 277 del expediente, el actor reconoce que ha disfrutado de sus vacaciones efectivamente, en cada uno de los periodos solicitados.

 Argumenta que en cuanto a todos los demás conceptos se encuentran conformes por lo que en consecuencia solicita que sea declarada con lugar la presente apelación y se modifique la sentencia del Juzgado A-quo.

PARTE ACTORA:

 Alega que de las documentales señaladas por la representación de la parte accionada, no se demuestra que el trabajador haya disfrutado sus respectivas vacaciones.

 Arguye que la accionada no ha logrado demostrar que el trabajador disfruto de sus respectivas vacaciones.

REPLICA PARTE ACCIONADA:

 Arguye que, de la redacción de la recurrida en relación con el concepto de las vacaciones, no concuerda en nada, con lo evidenciado del acervo probatorio.

 Expone que hay constancia en el expediente de que se le habían cancelado al actor sus respectivas vacaciones así como también de que fueron efectivamente disfrutadas.

REPLICA PARTE ACTORA:

 Ratifica en todo, el contenido de su exposición.

CAPITULO III

ALEGATOS DE LAS PARTES

DEL ESCRITO LIBELAR (Corre a los Folios 01 y 02):

1.- Que en fecha 18 de Noviembre del 2002, comenzó a prestar servicios como ejecutivo de ventas, para la sociedad mercantil, “REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA, C. A”, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 27 de abril de 1993, bajo el Nº 69, tomo 38-A- Sgdo.

2.- Que la relación laboral terminó por retiro voluntario del trabajador en fecha veintitrés (23) de Septiembre de 2009, devengando un salario promedio mensual de OCHO MIL CIENTO SETENTA Y CINCO CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (BS.8.175, 18), con un tiempo de servicio ininterrumpido de seis (06) años, diez (10) meses y cinco (5) días.

3.- Que recibió de parte de “REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA, C.A”, la cantidad de SIETE MIL SEISCIENTOS DOCE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.7.612, 45), por concepto de prestación de antigüedad, utilidades y vacaciones, las cuales fueron desglosadas de la siguiente manera:

COMISIONES: DIAS: MONTO:

Antigüedad 425 54.997,84

Antigüedad pgfo. 1ro 37 8.609,89

Utilidades 12.027,58

Vacaciones 162 33.181,06

Vacaciones Fraccionadas 28 5.803,27

Total de Asignaciones: Bs. 114.619,64

DEDUCCIONES: MONTO:

Anticipo Prestaciones Sociales 99.333,61

Anticipo de Utilidades 9.284,29

Anticipo de Vacaciones 13.614,19

Total de Deducciones: Bs. 122.232,10

Neto: Bs. 7.612,45

4.- Aduce el actor, que la accionada hace deducciones por:

 Anticipo de prestaciones sociales por un monto de noventa y nueve mil trescientos treinta y tres bolívares con sesenta y un céntimos (Bs.99.333, 61), que nunca fueron solicitados por el trabajador, los cuales eran pagados mensualmente como parte del salario normal, contraviniendo así lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 Anticipo de utilidades, por un monto de nueve mil doscientos ochenta y cuatro bolívares con veintinueve céntimos (Bs.9.284,29), que la accionada

REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA, C.A.”, abonaba mensualmente, formando parte del salario normal, en contravención al artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo.

 Anticipo de vacaciones y bono vacacional, por un monto de trece mil seiscientos catorce bolívares con diecinueve céntimos (Bs.13.614, 19), abonados mensualmente, por la empresa como parte del salario normal.

 Que tampoco fue otorgado el disfrute efectivo de las vacaciones al actor, violando así los artículos 145, 219,222 y 223 de la Ley Orgánica del trabajo.

5.- Bajo los razonamientos expuestos, es por lo que acude para demandar como efectivamente demanda a la empresa “REPRESENTANCIONES ANDOVER DE VENEZUELA C.A.”, para que convenga o en su defecto a ello sea obligado por el tribunal a cancelar los siguientes conceptos, discriminados así:

 ANTIGÜEDAD (Art. 108 LOT): 447 días, para un monto de NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs. 98.444,24).

 PREAVISO SUSTITUTIVO: 60 días, para un monto de DIECISIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs.17.698, 20).

 VACACIONES Y BONO VACACIONAL: 190,3 días, para un monto de CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO TREINTA Y DOS BOLIVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 56.132, 79).

 UTILIDADES: 410 días, para un monto de CIENTO VEINTE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs.120.937, 70).

 INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES AÑO 2009: estimación de TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 3.436,00).

 TOTAL DEMANDADO: la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs.296.649, 00).

6.- Que demanda el pago de los intereses moratorios de todas las cantidades mencionadas.

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA: (Folios 279 y 280)

En la oportunidad de la contestación de la demanda, compareció el abogado M.B.C., en su carácter de apoderado judicial de la accionada y alegó lo siguiente:

1.- Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho por ser falso lo invocado por el actor, toda vez que pretende incorporar como parte integrante del salario normal, los conceptos de: prestaciones sociales, utilidades, vacaciones y bono vacacional, para así entonces, adicionarlos nuevamente como base para el calculo de la prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, a los que tuvo derecho durante el tiempo en que prestó servicios, es decir, la parte reclamante pretende no sólo desconocer los diversos pagos que le fueron efectuados por la demandada por concepto de adelanto o anticipo de prestaciones sociales, adelanto o anticipo de utilidades y adelanto o anticipo de vacaciones y bono vacacional, sino que sus aspiración va más allá, al pretender de manera ilegal incorporar nuevamente como parte del salario base alegado, los aludidos conceptos recibidos por la parte reclamante durante la prestación de sus servicios, operación que para la accionada resulta ilegal y repetitiva.

2.-Que la empresa canceló a la parte accionante, los beneficios por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones anuales, utilidades, más sin embargo, quien acciona pretende nuevamente, que REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA, C.A, le cancele tales conceptos, lo cual como ya lo indicó la demandada ello resulta ilegal y repetitiva.

3.-Que, la parte actora, exige, le sean canceladas los intereses moratorios de todas las cantidades mencionadas anteriormente a partir del retiro del actor, lo cual considera improcedente en virtud de que tales conceptos ya han sido cancelados.

4.- Niega, rechaza, y contradice que la parte accionante hubiese tenido un salario promedio para la fecha de la terminación de la relación de trabajo de Bs.8.175, 18, alega que efectivamente el actor devengaba comisiones, pero que la parte accionante

pretende incluir, montos que fueron recibidos por conceptos específicos, tales como prestación de antigüedad, vacaciones, utilidades, etc., para el cálculo del salario alegado, lo cual es improcedente ilegal.

5.- Niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos y montos demandados ya que alega que los mismos han sido oportunamente cancelados.

6.- Niega, rechaza y contradice que adeude al actor la suma de Bs.17.698, 20, por concepto de preaviso sustitutivo con vista al retiro voluntario del trabajador.

IV

DE LAS PRUEBAS

PARTE ACTORA:( Folios 33 al 103)

PARTE ACCIONADA:

(Folios 106 al 277)

1.- Documentales 1.- Informes

2.-Exhibición de Documentos 2.- Testigos

3.- Instrumentos

PARTE ACTORA.

1.- DOCUMENTALES:

1.1- Riela a los Folios 33 al 37, marcado con el numero “1”, Contrato de Trabajo suscrito entre la accionada “REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA C.A” y la parte actora “J.J.Z.C.”, titular de la cedula de identidad Nº V-9.641.185.

Cabe destacar que en la celebración de la Audiencia de Juicio en fecha 28 de Septiembre de 2011, el A quo le otorgo valor probatorio, toda vez que no fue un hecho controvertido la relación de trabajo. Y al no ser un hecho enervado en la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación ante esta Alzada en fecha 19 de Enero de 2012, es forzoso para este Tribunal otorgarle valor probatorio. Y Así se Decide.

1.2- Corre al Folio 38, marcado con el numero “2”, Constancia de trabajo, de fecha 13 de Octubre de 2009, emitida por la accionada a favor del actor “J.J.Z.C.”, titular de la cedula de identidad Nº V-9.641.185., Identificada en su parte superior izquierda con el logotipo de la accionada, en su parte inferior el sello húmedo con los datos de identificación de la accionada y la firma de la directora “MARGARITA BECERRA”. De la misma se evidencia: que: “…presto sus servicios en esta empresa desde el día 18 de Noviembre del 2002, hasta el 23 de Septiembre del 2009, desempeñando el cargo de ejecutivo de ventas, devengando una remuneración promedio mensual de Cuatro Mil Setecientos Nueve con 16/100 (Bs. 4.709,16)…”.

El A quo no le otorgo valor probatorio en la celebración de la audiencia correspondiente y en consecuencia al no ser un hecho controvertido ante esta Alzada en la celebración de la Audiencia Oral y Publica de fecha 19 de Enero de 2012, quien decide, no le otorga valor probatorio por cuanto nada aporta a la controversia. Y Así se Decide.

1.3- Corre a los Folios 39 al 103, marcado con el numero “3”, Originales y copias simples de los recibos de pago y comisiones, emitido por “REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA C.A.”, a favor del actor “J.J.Z.C.”, titular de la cedula de identidad Nº V-9.641.185, de los cuales se evidencia:

Nº Folio Fecha Monto

39 Feb-04 1.268.276,46

40 Mar-04 688.636,68

41 Abr-04 1.125.909,06

42 May-04 2.110.648,33

43 Jun-04 2.471.863,13

44 Jul-04 2.065.418,40

45 Ago-04 1.698.208,02

46 Sep-04 1.409.349,01

47 Oct-04 2.853.168,95

48 Nov-04 3.150.096,21

49 Dic-04 2.423.470,38

50 Ene-05 1.297.982,90

51 Feb-05 2.145.386,29

52 Mar-05 1.700.151,49

53 Abr-05 2.267.102,30

54 May-05 3.180.495,34

55 Jun-05 2.395.296,49

56 Jul-05 3.374.437,08

57 Sep-05 3.394.864,05

58 Oct-05 3.311.010,90

59 Ene-06 4.511.865,40

60 Feb-06 3.479.504,55

61 Mar-06 3.954.862,71

62 Abr-06 3.698.269,63

63 May-06 6.015.854,81

64 Jun-06 5.992.859,30

65 Jul-06 4.668.978,83

66 Ago-06 3.263.771,73

67 Sep-06 5.051.375,55

68 Oct-06 5.520.303,38

69 Nov-06 6.455.694,30

70 Dic-06 8.150.483,90

71 Ene-07 5.877.830,70

72 Feb-07 4.176.030,00

73 Mar-07 6.754.147,00

74 Abr-07 6.562.213,00

75 May-07 7.948.364,00

76 Jun-07 5.994.250,00

77 Jul-07 6.912.215,00

78 Ago-07 7.817,441,00

79 Sep-07 9.448.862,00

80 Oct-07 12.642.122,00

81 Nov-07 8.491.466,00

82 Dic-07 8.474,57

83 Ene-08 6.266,48

84 Feb-08 14.548,98

85 Mar-08 5.813,51

86 Abr-08 9.000,44

87 May-08 8.982,27

88 Jun-08 7.686,64

89 Jul-08 8.120,90

90 Ago-08 13.347,26

91 Sep-08 7.870,11

92 Oct-08 9.606,93

93 Nov-08 6.458,26

94 Dic-08 8.490,49

95 Ene-09 4.284,36

96 Feb-09 8.405,62

97 Mar-09 7.330,64

98 Abr-09 9.367,18

99 May-09 7.023,64

100 Jun-09 11.290,69

101 Jul-09 9.838,57

102 Ago-09 12.351,43

103 Sep-09 5.801,15

En la celebración de la Audiencia de Juicio de fecha 28 de Septiembre de 2011, el A quo le otorga valor probatorio y en virtud de que ante esta Alzada no fue un hecho controvertido, corresponde a esta Juzgadora otorgarle pleno valor probatorio. Y Así se Decide.

2.- EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

 Solicita la exhibición de los documentos que rielan del Folio 06 al 10 del expediente, marcado con la letra “B”, y denominado “Liquidación”.

En virtud de que el A quo no aplico la consecuencia jurídica del articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo toda vez que no fueron exhibidos tales documentales, aunado a ello las partes no realizaron objeción alguna durante la celebración de la Audiencia de Apelación ante esta Alzada, quien decide nada tiene que valorar al respecto. Y Así se Aprecia.

 Solicita la exhibición de los “Comprobantes de pago”, de las remuneraciones emitidas por “REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA C.A.”, a nombre de: “JOSE ZAMBRANO”, de las siguientes fechas:

-Noviembre y Diciembre del 2002.

-Año 2003.

-Enero 2004.

-Agosto, Noviembre y Diciembre 2005.

Al respecto el Juzgado A quo los tiene por exhibido. En consecuencia esta Juzgadora, no se pronuncia al respecto por cuanto las partes no realizaron objeción alguna durante la celebración de la Audiencia de Apelación ante esta Alzada, quien decide nada tiene que valorar al respecto. Y Así se Aprecia.

PARTE ACCIONADA.

1.- INFORMES:

Solicito al Tribunal correspondiente que requiera información al BANCO MERCANTIL sobre los siguientes particulares:

 Primero: Si el accionante J.Z.C., portador de la cedula de identidad Nº 9.641.185, es o fue titular de la cuenta Nº 7701371834, abierta a su nombre en esa institución.

 Segundo: De la fecha en la cual fue abierta la señalada cuenta bancaria.

 Tercero: De la totalidad de los depósitos efectuados por la accionada, en la referida cuenta bancaria up supra señalada, cuyo titular es o fue el ciudadano J.Z.C., antes identificado, desde la apertura de la referida cuenta y el mes de Septiembre de 2009, ambos inclusive.

Corre a los Folios 318 al 391 resultas del mismo y en la oportunidad correspondiente la Juez A quo no les otorgo valor probatorio, en consecuencia para quien decide resulta forzoso otorgarle valor probatorio en virtud de que no fue un hecho controvertido ante esta Alzada. Y Así se Decide.

2.- TESTIGOS:

 L.C.: Titular de la cedula de identidad Nº 11.364.044

 M.M.: Titular de la cedula de identidad Nº 15.256.101

Ambos mayores de edad, venezolanos y con domicilio en la ciudad de V.d.E.C..

Así como se evidencia de la recurrida, estos no se hicieron presentes en la Audiencia correspondiente. Declarando la A quo que nada tenia que valorar al respecto, y al no ser un hecho controvertido ante esta Alzada en la Audiencia de Apelación de fecha 19 de Enero de 2012, quien nada tiene que valorar. Y Así se Decide.

3.- INSTRUMENTOS:

3.1.- Riela a los Folios 106 al 110, de fecha 27 de Enero de 2004, marcados con el numero “1”, “CONTRATO DE TRABAJO CELEBRADO ENTRE REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA, C.A. Y J.Z.C.”.

La Juez A quo le otorga valor probatorio toda vez que no fue atacado en la audiencia correspondiente. Por lo tanto resulta imperante para quien decide otorga valor probatorio, toda vez que no fue un hecho controvertido la relación de trabajo durante el desarrollo de la audiencia de Apelación ante esta Alzada. Y Así se Aprecia.

3.2.- Corre al Folio 111, de fecha 26 de Agosto de 2009, “CARTA DE RENUNCIA SUSCRITA POR EL CIUDADANO J.Z.C. “.

Quien decide no le otorga valor probatorio toda vez que nada aporta a la controversia y en virtud de que no fue un hecho controvertido ante esta Alzada ni durante la Audiencia de Juicio. Y Así se Decide.

3.3.-Corre en autos, Recibos de Pago y Comisiones, emitido por “REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA C.A.”, a favor del actor “J.J.Z.C.”, titular de la cedula de identidad Nº V-9.641.185, de los cuales se evidencia:

Nº Folio Periodo Monto

113 01/11/2002 al 30/11/2003 120.528,75

115 01/12/2002 al 31/12/2003 352.674,90

117 01/01/2003 al 31/01/2003 352. 674,05

118 01/02/2003 al 28/02/2003 708.754,85

120 01/03/2003 al 31/03/2003 1.475.472,25

123 01/04/2003 al 30/04/2003 1.355.654,30

124 01/05/2003 al 31/05/2003 572.080,85

127 01/08/2003 al 31/08/2003 1.628.296,15

130 01/09/2003 al 30/09/2003 1.614.047,50

132 01/10/2003 al 31/10/2003 984,038,30

134 01/11/2003 al 30/11/2003 1.266.169,85

136 01/12/2003 al 31/12/2003 1.284.975,50

138 01/01/2004 al 31/01/2004 1.372.429,20

140 01/02/2004 al 29/02/2004 1.268.330,00

142 01/03/2004 al 31/03/2004 688.708,52

144 01/04/2004 al 30/04/2004 1.125,957,50

146 01/05/2004 al 31/05/2004 2.110.738,70

148 01/06/2004 al 30/06/2004 2.471.968,10

150 01/07/2004 al 31/07/2004 2.065.514,50

152 01/08/2004 al 31/08/2004 1.698.285,50

154 01/09/2004 al 30/09/2004 1.409.417,00

156 01/10/2004 al 31/10/2004 2.853.291,60

158 01/11/2004 al 30/11/2004 3.150.228,80

160 01/12/2004 al 31/12/2004 2.423.572,65

162 01/01/2005 al 31/01/2005 1.298.037,00

164 01/02/2005 al 28/02/2005 2.145.476,05

166 01/03/2005 al 31/03/2005 1.700.230,45

168 01/04/2005 al 30/04/2005 2.267.199,15

170 01/05/2005 al 31/05/2005 3.180.629,95

172 01/06/2005 al 30/06/2005 2.395.399,00

174 01/07/2005 al 31/07/2005 3.374.580,60

176 01/08/2005 al 31/08/2005 3.626.033,15

178 01/09/2005 al 30/09/2005 3.395.008,45

180 01/10/2005 al 31/10/2005 3.311.156,25

182 01/11/2005 al 30/11/2005 5.368.622,00

184 01/12/2005 al 31/12/2005 3.729.515,05

186 01/01/2006 al 31/01/2006 4.512.071,85

188 01/02/2006 al 28/02/2006 3.479.672,30

190 01/03/2006 al 31/03/2006 3.955.040,55

192 01/04/2006 al 30/04/2006 3.698.433,10

194 01/05/2006 al 31/05/2006 6.016.115,55

196 01/06/2006 al 30/06/2006 5.993.118,90

198 01/07/2006 al 31/07/2006 4.669.182,70

200 01/08/2006 al 31/08/2006 3.263.913,20

202 01/09/2006 al 30/09/2006 5.051.595,00

206 01/10/2006 al 31/10/2006 5.520.543,70

209 01/11/2006 al 30/11/2006 6.455.972,20

212 01/10/2006 al 31/12/2006 8.150.835,15

215 01/01/2007 al 31/01/2007 5.878.087,35

216 Feb-07 4.176.030,00

217 Feb-07 4.176.029,59

218 Mar-07 6.754.157,00

220 Abr-07 6.562.213,00

222 May-07 7.948.364,00

224 Jun-07 5.994.250,00

225 Jul-07 6.912.215,00

227 Ago-07 7.817.441,00

229 Sep-07 9.448.862,00

231 Oct-07 12.642.122,00

232 Nov-07 8.491.466,00

234 Dic-07 8.474,57

236 Ene-08 6.266,48

238 Feb-08 14.548,98

239 Mar-08 5.813,51

241 Abr-08 9.000

243 May-08 8.982,27

245 Jun-08 7.686,64

247 Jul-08 8.120,90

249 Ago-08 13.347,26

250 Sep-08 7.870,11

252 Oct-08 9.606,93

254 Nov-08 6.458,26

256 Dic-08 8.490,49

257 Ene-09 4.284,36

259 Feb-09 8.405,62

261 Mar-09 7.330,64

263 Abr-09 9.367,18

264 May-09 7.023,64

265 Jun-09 11.290,69

267 Jul-09 9.838,57

269 Ago-09 12.351,43

270 01/09/ al 23/09/2009 8.329,83

3.4- Inserta a los autos, Recibos de Pago de Bonificaciones, a favor de la parte actora, suscritos por la parte accionada, de los cuales se evidencia:

Nº Folio Fecha Monto

112 Nov-02 154,012

114 Dic-02 352,682

116 Ene-03 352,681

119 Feb-03 708,758

121 Mar-03 1.481,22

122 Abr-03 1.355,66

125 Jun-03 1.126,75

126 Jul-03 851,438,04

128 Ago-03 1.528,23

129 Sep-03 1.613.973,76

131 Oct-03 983.989,07

133 Nov-03 1.266.108,03

135 Dic-03 1.284.918,23

137 Ene-04 1.372.367,54

139 Feb-04 1.268.276,46

141 Mar-04 688.636,68

143 Abr-04 1.125.909,06

145 May-04 2.110.648,33

147 Jun-04 2.471.863,13

149 Jul-04 2.065.418,40

151 Ago-04 1.698.208,02

153 Sep-04 1.409.349,01

155 Oct-04 2.853.168,95

157 Nov-04 3.150.096,21

159 Dic-04 2.423.470,38

161 Ene-05 1.297.982,90

163 Feb-05 2.145.386,29

165 Mar-05 1.700.151,49

167 Abr-05 2.267.102,30

171 Jun-05 2.395.296,49

173 Jul-05 3.374.437,08

175 Ago-05 3.625.879,12

177 Sep-05 3.394.864,05

179 Oct-05 3.311.010,90

181 Nov-05 5.368.388,35

183 Dic-05 3.729.348,36

185 Ene-06 4.511.865,40

187 Feb-06 3.479.504,55

189 Mar-06 3.954.862,71

191 Abr-06 3.698.269,63

193 May-06 6.015.854,81

195 Jun-06 5.992.859,30

197 Jul-06 4.668.978,83

199 Ago-06 3.263.771,73

201 Sep-06 5.051.375,55

204 Oct-06 5.520.303,38

207 Nov-06 6.455.694,30

210 Dic-06 8.150.483,90

213 Ene-07 5.877.830,70

248 ------ 26,00

3.5.- Corre a los autos, Recibos de Descuentos sobre las Comisiones, a favor de la parte actora, suscritos por la parte accionada, de las cuales se evidencia:

Nº Folio Fecha Periodo Monto

203 10/10/2006 Septiembre 22.800,00

205 11/11/2006 Octubre 200.000,00

208 08/12/2006 Noviembre 80.000,00

211 08/12/2006 Diciembre 242.238,83

214 31/01/2007 Enero 42.168,60

219 31/03/2007 Marzo 40.000,00

221 ------- Abril 40.000,00

221 ------- Abril 214.760,00

223 ------- Mayo 20.310,00

226 -------- Julio 198.982,00

228 -------- Agosto 14.480,00

230 ------- Septiembre 11.313,61

233 10/12/2007 Noviembre 131.131,00

235 10/12/2007 Diciembre 20,00

237 14/01/2007 Enero 60,00

240 --------- Mar-08 160,00

242 -------- Abr-08 320,00

244 -------- May-08 424,19

246 --------- Jun-08 80,00

246 ---------- Jun-08 10,90

251 ---------- Sep-08 80,00

253 ---------- Oct-08 80,00

255 ---------- Nov-08 80,00

258 ---------- Ene-08 240,00

260 --------- Feb-09 10,90

262 --------- Mar-09 272,91

266 ---------- Jun-09 74,29

268 ---------- Jul-09 11,20

En cuanto a los numerales 3.4, 3.5 y 3.6 la Juez A quo les otorga pleno valor probatorio en consecuencia es forzoso para este Tribunal reproducir la valoración del A quo toda vez que no fue un hecho controvertido ante esta alzada. Y Así se Decide.

3.6.- Riela a los Folios 271 al 277, Solicitudes de Disfrute de Vacaciones realizadas por la parte actora ante la parte accionada, de las cuales se evidencia:

Folio Fecha Solicitud Periodo Fecha Disfrute Fecha Reintegro

271 14/11/2003 2002-2003 17/11/2003 al 28/11/2003 01/12/2003

272 06/02/2004 Carnaval 4 días

273 07/12/2004 Desde el 17/12/2004

274 02/11/2005 21/11/2005 al 09/12/2005

274 03/11/2005 26/12/2005 y 03/01/2006

275 08/01/2007 21/02/2007 al 16/03/2007

276 y 277 03/03/2008 17/03/2008 al 14/04/2008 15/04/2008

En cuanto a este concepto, la Juez A quo no le otorga valor probatorio a las concernientes a los Folios 271, 274, 277 y en relación a las cursantes a los Folios 272, 275, 276 les otorga pleno valor probatorio. Aunado a ello argumenta que los Folios 271 al 277 “son meras solicitudes realizadas por el actor para el disfrute”.

Ahora bien, en la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación realizada ante esta Alzada en fecha 19 de Enero de 2012, la representación judicial de la parte accionada señalo que la sentencia recurrida establece que “hay que volver a cancelar las vacaciones porque no fueron disfrutadas”, aunado a ello señala que, “de las documentales cursantes a los Folios 271, 272, 273, 274, 275, 276 y 277 del expediente, el actor reconoce que ha disfrutado de sus vacaciones efectivamente, en cada uno de los periodos solicitados”. Igualmente la parte accionada recurrente señalo que “de la redacción de la recurrida en relación con el concepto de las vacaciones, no concuerda en nada, con lo evidenciado del acervo probatorio”.

En este orden de ideas la parte actora señala en la oportunidad correspondiente que “de las documentales señaladas por la representación de la parte accionada, no se demuestra que el trabajador haya disfrutado sus respectivas vacaciones y que la accionada no ha logrado demostrar que el trabajador disfruto de sus respectivas vacaciones”.

En consecuencia en virtud de de haber sido un punto controvertido ante esta Alzada, quien decide pasa a valorar dichas documentales de la siguiente forma:

 En cuanto a la documental Marcada 86, que riela al folio 271, quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto se trata de copia simple de solicitud de vacaciones, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y Así se Decide.

 En referencia a la documental Marcada 87, que cursa al folio 272, esta Juzgadora observa que se trata de original de solicitud de vacaciones, realizada por la parte actora, de la cual queda en evidencia que la parte actora disfruto de las vacaciones correspondientes al periodo 2003, y que aunado a ello manifiesta que le restarían cuatro (04) días pendientes, en consecuencia, quien decide le otorga pleno valor probatorio. Y Así se Decide.

 En cuanto a la documental Marcada 88, que riela al folio 273, quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto se trata de copia simple de solicitud. Y Así se Decide.

 En cuanto a la documental Marcada 89, que riela al folio 274, quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto se trata de copia simple de solicitud y aunado a ello, no consta en autos la certificación tal y como lo establece la Ley sobre Datos y Firmas Electrónica. Y Así se Aprecia.

 En cuanto a la documental Marcada 90, que riela al folio 275, quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto se trata de copia simple de solicitud, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y Así se Aprecia.

 En cuanto a la documental Marcada 91, que riela al folio 276, quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto se trata de copia simple de solicitud aunado a que, se puede evidenciar de la misma que, posee enmendadura. Y Así se Decide.

 En cuanto a la documental que riela al folio 277, quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto se trata de copia simple de solicitud y aunado a ello, no consta en autos la certificación tal y como lo establece la Ley sobre Datos y Firmas Electrónica. Y Así se Aprecia.

CAPITULO III

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alzada pasa a revisar la Sentencia objeto del presente recurso de Apelación bajo las siguientes consideraciones:

La sentencia recurrida, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 28 de Septiembre de 2011, condena a la parte accionada “REPRESENTACIONES ANDOVER DE VENEZUELA C.A.” al pago de los siguientes conceptos:

1. - ANTIGÜEDAD:

   Se puede evidenciar al Folio 02, del escrito libelar cursante en autos, que la representación de la parte actora, solicita el pago de 447 días, arrojando así la cantidad de: NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (Bs.98.444, 24), conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, la parte accionada en su escrito de contestación de la demanda señala al Folio 280 que “es incierto, y por lo tanto niega, rechaza y contradice la procedencia de este concepto “.

   En este orden de ideas, la Juez A-quo señala en su decisión, de fecha 28 de Septiembre de 2011, que la parte actora tenía un tiempo de servicio de: 06 años, 10 meses y 5 días, correspondiéndole así por el concepto señalado, la cantidad de 430 días. En este orden de ideas, cabe destacar por esta Juzgadora que la A-quo ordena la realización de una experticia complementaria del fallo en los siguientes términos, cito:

   “…por un solo experto que será designado por el Juez de ejecución de la causa, para cuya realización deberá tener en cuenta las cantidades que la demandada pagó al actor, durante la vigencia de la relación de trabajo, que emergen de los recibos de pago cursantes en autos, de los cuales deberá servirse el experto para la realización de la misma, debiendo el experto excluir los montos pagados al accionante por concepto de anticipos de antigüedad, utilidades y vacaciones, debiendo incorporar a los fines de la determinación del salario integral la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio.

   A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

   (…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

   (Fin de la Cita).

   En consecuencia, dada la conformidad por la representación judicial de la parte accionada en cuanto a, lo condenado por el concepto up supra, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, y en virtud de no haber sido un punto enervado durante el desarrollo de la Audiencia de Apelación ante esta Alzada en fecha 19 de Enero de 2012, es consecuente para este Tribunal CONFIRMAR lo condenado por el A-quo en fecha 28 de Septiembre de 2011, por este concepto. Y Así se Aprecia.

2. - UTILIDADES:

   La parte actora demanda por concepto de UTILIDADES conforme a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, el pago de la cantidad de CIENTO VEINTE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 120.937,70).

   La parte accionada en su escrito de contestación de la demanda señala que “es incierto, y por lo tanto niega, rechaza y contradice la procedencia de este concepto “.

   Es imperante señalar que la Juez A quo señala en su decisión, de fecha 28 de Septiembre de 2011, la improcedencia del concepto señalado, bajo las siguientes consideraciones, cito:

   …Conforme se estableció anteriormente en el texto del presente fallo, las cantidades pagadas por la demandada al actor por concepto de anticipo de utilidades no poseen carácter salarial. Por lo que en consideración a criterio de este Juzgado, las cantidades que le corresponden al trabajador por concepto de Utilidades, pueden ser objeto de anticipos, quedando evidenciado que la demandada le realizaba el pago de las mismas en forma mensual y conforme al salario devengado por el demandante calculado sobre el uno y medio por ciento (1,5%) de las comisiones pactadas, por lo que surge improcedente su reclamación y en consecuencia debe ser declarado sin lugar. Y ASI SE DECLARA.

   (Fin de la Cita).

   Ahora bien, es menester señalar que dicho concepto no fue objeto de objeción alguna durante el desarrollo de la Audiencia de Apelación ante esta Alzada en fecha 19 de Enero de 2012, por lo que resulta imperante para este Juzgado CONFIRMAR la decisión del A quo en fecha 28 de Septiembre de 2011, por este concepto. Y Así se Decide.

3. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL:

   La parte actora arguye en su escrito libelar que le corresponde 190,3 días por este concepto, así mismo reclama el pago de la cantidad de CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.56.132,79). Aunado a ello, señala que la accionada no le otorgo el disfrute efectivo de las mismas. La parte accionada en su escrito de contestación de la demanda señala que “es incierto, y por lo tanto niega, rechaza y contradice la procedencia de este concepto “. Así como que efectivamente le cancelo a la parte actora, las cantidades que le correspondían por este concepto.

   Ahora bien, el Tribunal A quo, señala en su decisión de fecha 28 de Septiembre de 2011, lo siguiente, cito:

   “…Conforme a lo peticionado por la actora, durante la vigencia de la relación de trabajo, éste no disfrutó de las vacaciones que le corresponden legalmente, por lo que independiente de cualquier pago que por tal concepto hiciera la accionada, se encuentra obligada al pago de tal concepto a razón del último salario devengado por el accionante, de conformidad con lo establecido en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

   …….Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador o trabajadora haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono o patrona deberá pagarle la remuneración correspondiente calculado en base al último salario que haya devengado……

   En consecuencia, se condena a la demandada a pagar a la actora las cantidades de días siguientes:

   PERIODO VACACIONES B.VACACIONAL

   2002- 2003 15 7

   2003-2004 16 8

   2004-2005 17 9

   2005-2006 18 10

   2006-2007 19 11

   2007-2008 20 12

   2008-2009 16,70 10,80

   Lo anterior arroja un total de 189,50 días por concepto de vacaciones y bono vacacional…”. (Fin de la Cita)

   Aunado a ello, la recurrida señala lo siguiente, cito:

   “…Dada la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como la improcedencia de algunos conceptos reclamados, al realizar los mismos la parte actora tomando en consideración percepciones que conforme este Juzgado declaró supra no tienen carácter salarial, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, por un solo experto que será designado por el Juez de ejecución de la causa, para cuya realización deberá tener en cuenta las cantidades que la demandada pagó al actor, durante el último mes de vigencia de la relación de trabajo, a objeto de determinar el último salario devengad por el accionante, conforme a los recibos de pago cursantes en autos, de los cuales deberá

   servirse el experto para la realización de la misma, debiendo el experto excluir los montos pagados al accionante por concepto de anticipos de antigüedad, utilidades y vacaciones.

   A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

   (…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

   (Fin de la Cita).

   En este orden de ideas, es primordial para quien decide, destacar que, en la celebración de la Audiencia Oral y Publica de Apelación, en fecha 19 de Enero de 2011, el concepto up supra, condenado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 28 de Septiembre de 2011, fue el punto central de Apelación, por lo que esta Juzgadora pasar a conocer el fondo de dicho concepto, en los términos siguientes: Cabe destacar por esta Alzada que de las probanzas que cursan a los autos, a los folios 271 al 277, la parte actora reconoció el disfrute de las vacaciones correspondientes al periodo 2003, y en conformidad con lo establecido en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, cito:

   …cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador o trabajadora haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono o patrona deberá pagarle la remuneración correspondiente calculado en base al ultimo salario que haya devengado…

   . Y Así se Aprecia.

   Ahora bien de conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a un disfrute de (15) días de salario y 1 día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono.

   Así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a una bonificación especial para su disfrute de siete (7) días de salario y un (1) día adicional por cada año de servicio, cumplido que sea un año de trabajo ininterrumpido para un patrono, hasta un total de 21 días de salario

   En este orden de ideas tenemos que, la parte actora inicio su relación laboral el día: 18 de Noviembre de 2002 y culmino la misma el día: 23 de Septiembre de 2009, en consecuencia tenia un tiempo de servicio de 06 Años, 10 Meses y 05 Días, en efecto por dicho concepto le corresponde lo siguiente:

   Periodo Vacaciones Bono Vacacional

   18/11/2002 al 18/11/2003 4 días que faltaban por or disfrutar

   18/11/2003 al 18/11/2004 16 8

   18/11/2004 al 18/11/2005 17 9

   18/11/2005 al 18/11/2006 18 10

   18/11/2006 al 18/11/2007 19 11

   18/11/2007 al 18/11/2008 20 12

   Total: 94 50

   Fracción de Vacaciones:

   18/11/2008 al 23/09/2009: 10 meses

   21 días /12= 1,75 días x 10 meses= 17,5 días

   Fracción Bono Vacacional:

   18/11/2008 al 23/09/2009: 10 meses

   13 días/ 12= 1,08 días x 10 meses= 10,83 días

   Total por el concepto de VACACIONES, BONO VACACIONAL, VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS: 172,33 días, por el último salario normal devengado por el actor mediante experticia complementaria del fallo.

   A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

   ...Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

   Fin de la cita. ASI SE DECLARA.

4. - PREAVISO:

   La representación judicial de la parte actora arguye en su escrito libelar que es procedente el pago de la cantidad de DIECISIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO CON VEINTE BOLIVARES (Bs. 17.698,20) por concepto de PREAVISO contemplado en el Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   La parte accionada en su escrito de contestación de la demanda señala que “es incierto, y por lo tanto niega, rechaza y contradice la procedencia de este concepto “, en virtud de que la parte accionante reconoció que la relación de trabajo terminó por retiro voluntario.

   Señala la recurrida que es improcedente tal reclamación, en virtud de que, la relación de trabajo termino por retiro voluntario del trabajador. En consecuencia, dada la conformidad de las partes respecto a este punto, en la Audiencia de Apelación celebrada ante esta Alzada en fecha 19 de Enero de 2011, resulta forzoso para este Tribunal CONFIRMAR la decisión proferida por el A quo en fecha 28 de Septiembre de 2011, en relación al mencionado concepto. Y Así se Declara.

5. - INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD:

   Reclama la representación de la parte actora por concepto de intereses sobre prestaciones del año 2009, la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (3.436,00).

   La parte accionada en su escrito de contestación de la demanda señala que “es incierto, y por lo tanto niega, rechaza y contradice la procedencia de este concepto “.

   Señala la recurrida que, se declara procedente dicho concepto por lo que, ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, bajo las siguientes consideraciones, cito:

   …de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país…

   . (Fin de la Cita).

   En consecuencia, en virtud de que, en la celebración de la Audiencia Oral y Publica

   Ante esta Alzada en fecha 19 de Enero de 2011, dicho concepto no fue controvertido, es por lo que resulta procedente CONFIRMAR la decisión proferida por el A quo en cuanto a dicho concepto. Y Así se Decide.

6. - INTERESES DE MORA:

   La representación judicial de la parte actora reclama el pago de los intereses moratorios de todas las cantidades anteriormente señaladas. La parte accionada en su escrito de contestación de la demanda señala que “es incierto, y por lo tanto niega, rechaza y contradice la procedencia de este concepto “.

   La sentencia recurrida de fecha 28 de Septiembre de 2011, señala al respecto, cito:

   Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán

   calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación

   .

   En consecuencia es imperante para este Tribunal CONFIRMAR dicho concepto toda vez que en la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, no fue objeto de desacuerdo alguno. Y Así se Decide.

7. - INDEXACIÓN MONETARIA DE ANTIGUEDAD:

   De la recurrida se evidencia la procedencia de este concepto y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   (…)

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley

   Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   (Fin de la Cita)

   Este Tribunal CONFIRMA este concepto supra, toda vez que la misma no fue objetada en el desarrollo de la Audiencia Oral y Pública de Apelación celebrada ante esta Alzada en fecha 19 de Enero de 2011. Y Así se Decide.

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley orgánica Procesal del trabajo, declara, PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte accionada recurrente, contra la sentencia emitida por el Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 28 de Septiembre de 2011. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia emitida por el Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

   En consecuencia la accionada debe cancelar los siguientes conceptos y montos:

1. - ANTIGÜEDAD: artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe pagar la cantidad de 447 días, y se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo en los siguientes términos, cito:

   “…por un solo experto que será designado por el Juez de ejecución de la causa, para cuya realización deberá tener en cuenta las cantidades que la demandada pagó al actor, durante la vigencia de la relación de trabajo, que emergen de los recibos de pago cursantes en autos, de los cuales deberá servirse el experto para la realización de la misma, debiendo el experto excluir los montos pagados al accionante por concepto de anticipos de antigüedad, utilidades y vacaciones, debiendo incorporar a los fines de la determinación del salario integral la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio.

   A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito

   (…) Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada,… (…)

   (Fin de la Cita).

2. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL:

   Total por el concepto de VACACIONES, BONO VACACIONAL, VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADOS: 172,33 días, por el último salario normal devengado por el actor mediante experticia complementaria del fallo.

   A los fines de la experticia complementaria ordenada, quien decide acoge lo señalado en Sentencia No. 1020, Expediente 05-2055 del 15 de junio de 2006, con ponencia del Dr. J.R.P., caso Dadivar Aguilera Terán y Otros contra Induvar S.A., cito:

   ...Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada…

   Fin de la cita. ASI SE DECLARA.

5. - INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD:

   Se declara procedente dicho concepto por lo que, ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, bajo las siguientes consideraciones, cito:

   …de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país…

   . (Fin de la Cita).

6. - INTERESES DE MORA:

   Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de

   la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación

   .

7. - INDEXACIÓN MONETARIA DE ANTIGUEDAD:

   De la recurrida se evidencia la procedencia de este concepto y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   (…)

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley

   Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   (Fin de la Cita)

   CONCEPTOS IMPROCEDENTES:

2. - UTILIDADES:

   La parte actora demanda por concepto de UTILIDADES conforme a lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo

   …Conforme se estableció anteriormente en el texto del presente fallo, las cantidades pagadas por la demandada al actor por concepto de anticipo de utilidades no poseen carácter salarial. Por lo que en consideración a criterio de este Juzgado, las cantidades que le corresponden al trabajador por concepto de Utilidades, pueden ser objeto de anticipos, quedando evidenciado que la demandada le realizaba el pago de las mismas en forma mensual y conforme al salario devengado por el demandante calculado sobre el uno y medio por ciento (1,5%) de las comisiones pactadas, por lo que surge improcedente su reclamación y en consecuencia debe ser declarado sin lugar. Y ASI SE DECLARA.

   (Fin de la Cita).

4. - PREAVISO:

   El concepto de PREAVISO contemplado en el Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. es improcedente tal reclamación, en virtud de que, la relación de trabajo termino por retiro voluntario del trabajador.

   No hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

   Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. .

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los Veintiséis (26) días del mes de Enero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   ABG Y.S.D.F.

   LA JUEZ TEMPORAL

   ABG. L.M.

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 01:55 p.m.

   ABG. L.M.

   LA SECRETARIA

   YSDF/DRM/LM/ysdf