Decisión nº IG012014000255 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 23 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 23 de Mayo de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2014-000001

ASUNTO : IP01-R-2014-000040

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

IMPUTADO J.A.A.C.

DEFENSOR PRIVADO EURO G.C.L.

MINISTERIO PÚBLICO FISCALÍA 21 DEL M. P. (DROGAS)

MOTIVO RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Ingresaron a esta Alzada las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con motivo del recurso de apelación interpuesto por el Abogado EURO G.C.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 16.349.594, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 155.772, domiciliado en la calle Falcón c/calle Iturbe, C. C. Paseo San Miguel, Edif. Banco del Tesoro, Ofic. 7, en su condición de Defensor del ciudadano J.A.A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 26.681.778, residenciado en la calle Monzón entre Callejón Las Flores y Callejón Mi Cabaña, casa N° 2-A, de S.A.d.C., estado Falcón, contra el auto dictado el 1 de febrero de 2014, por la Abogada MAYSBEL MARTÍNEZ, en su condición de Jueza Suplente del mencionado Tribunal, al culminar la audiencia de presentación para oír al imputado, que acordó la imposición al mencionado ciudadano de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, recurso interpuesto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Se dio ingreso en este Tribunal Colegiado a las presentes actuaciones en fecha 24 de Abril del 2014, designándose como Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 28 de abril de 2014 el recurso de apelación fue declarado admisible.

En fechas 01 y 02 de mayo de 2014 no hubo audiencia en la Corte de Apelaciones por ser día no laborable el primero y por motivos justificados el segundo.

En fecha 06 de mayo de 2014 se dictó auto solicitando al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón la remisión del asunto penal N° IP01-P-2014-000001, a los fines de la resolución de fondo del presente recurso de apelación.

En fechas 08, 12, 15, 16, 21 y 22 de Mayo de 2014 no hubo despacho por motivos justificados.

En esta misma fecha se recibió el asunto penal requerido.

Estando esta Sala en la oportunidad de decidir procederá a hacerlo resolviendo por separado cada motivo del recurso de apelación, atendiendo al hecho que el presente recurso se fundó en múltiples denuncias, a los fines de llevar una ilación en lo que se resuelve y dar respuesta fundada a cada alegato de la parte impugnante, lo que se hará en los términos que siguen:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Conforme se desprende de los folios números 13 al 29 de las actas procesales, se comprueba que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal dictó el siguiente fallo:

… Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCÓN, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: ACREDITADA LA FLAGRANCIA. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud presentada por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Publico; TERCERO: Se impone a los ciudadanos J.A.A.C. y RAUNDY J.P.Y. plenamente identificados up supra, la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: Se ordena como sitio de reclusión la Comunidad Penitenciara de Coro, por lo tanto líbrese la correspondiente Boleta de Privación de Libertad. QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud de libertad presentada por la defensa por los motivos antes expuestos. SEXTO: Se ordena la tramitación de la presente causa, conforme a las normas del procedimiento ordinario. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Cúmplase.-

PRIMERA DENUNCIA

Alegó el Abogado Defensor EURO G.C.L., que ejercía el recurso de apelación contra el auto que declaró la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, porque el Ministerio Público en su Fiscalía Vigésima Primera del estado Falcón colocó a disposición del Tribunal de Guardia al ciudadano J.A.A., por el delito de tráfico en la modalidad de distribución previsto en la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 149, considerando la Jueza a quo que luego de la revisión de la actuaciones se encontraba debidamente acreditada la existencia de:

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, para lo cual la jueza indicó el delito que se le imputa a su defendido, señalando lo establecido en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, haciendo mención a la sustancia que incautaron en el procedimiento, que se encontraba en el interior de una vivienda ubicada en la urbanización Los Medanos, Manzana A, la cual no es la residencia del ciudadano J.A.; sin hacer ningún análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la detención de su defendido.

   Destacó, que era importante hacer referencia a los supuestos testigos del procedimiento donde resultó detenido el ciudadano J.A.A., ya que desde todo punto de vista desnaturaliza la función de los testigos, en razón de que queda claro que los ciudadanos que sindican los funcionarios actuantes como testigos del procedimiento no estuvieron presentes al momento de iniciar la aprehensión, son encontrados por unos funcionarios de apoyo en la urbanización “Las Velitas”, y llevados a “la urbanización Los Médanos” donde ya habían efectuado la aprehensión de los sujetos.

   Señaló, que no se debe pasar por alto que en el presente asunto, únicamente existe la versión plasmada por los funcionarios policiales en el acta de aprehensión, ya que los presuntos testigos llegan al lugar después de haber detenido a los sujetos y de visualizar la supuesta sustancia ilícita en el interior de la vivienda.

   Alegan, que es imposible pretender que solo con el hecho de hacer mención a que en el procedimiento se incautó una presunta sustancia ilícita, ya se está dando cumplimiento a lo establecido en el numeral 1 del artículo 236, más en el presente asunto donde a su defendido no le fue incautada ninguna sustancia u objeto de interés criminalistico, tal como se evidencia del acta policial de aprehensión.

   Adiciona, que causa mucha preocupación para la defensa el hecho que se ha convertido en un automático pensar que se está dando cumplimiento a lo estipulado en el numeral 1 de la norma antes señalada, con el solo hecho de transcribir lo que contienen las actas policiales, sin al menos analizar y detectar posibles circunstancias irregulares que se pudieran presentar en la detención, a fines de realizar la debida relación clara y circunstanciada de los hechos.

   La Corte de Apelaciones para decidir realizará las siguientes consideraciones:

   En este primer motivo del recurso de apelación se denuncia que la Juzgadora no fundó suficientemente por qué daba por cumplido el primer requisito del artículo 236 en su cardinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; ya que sólo se limitó a establecer el delito que se le imputa a su defendido, señalando lo establecido en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, haciendo mención a la sustancia que incautaron en el procedimiento, que se encontraba en el interior de una vivienda ubicada en la urbanización Los Medanos, Manzana A, la cual no es la residencia del ciudadano J.A.; sin hacer ningún análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la detención de su defendido.

   En este contexto, estima oportuno esta Sala indagar en el texto del auto recurrido a los fines de verificar qué fue lo decidido por la instancia judicial en el presente asunto y así se observa:

   … Ahora bien, en cuanto a la medida de coerción personal a imponer a los imputados; este tribunal observa que en el presente caso luego de hecho el correspondiente estudio a las presentes actuaciones, se encuentra debidamente acreditada la existencia de:

1. - Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; tal como lo son los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya materialidad puede ser verificada en primer lugar por la incautación de UN (1) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, TIPO CEBOLLITA, ANUDADO EN SU UNICO EXTREMO CON PABILI DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESIDUOS Y SEMILLAS VEGETALES, CON OLOR FUERTE PENETRANTE Y PECULIAR A LA DE UNA PLANTA ILICITA PRESUMIBLEMENTE MARIHUANA, así mismo en presencia de los testigos específicamente en un pasillo que se ubica entre la sala y el solar, sobre una mesa de metal de olor blanco en un plato de metal niquelado de forma circular la cantidad de CINCUENTA Y OCHO (58) ENVOLTORIOS PEQUEÑOS TIPO CEBOLLITAS DE MATERIAL SINTETIVO DE COLOR VERDE ANUDADO EN SU UNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR ROJO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y RESIDUOS DE UNA PLANTE PARDO VERDOSO DON OLOR FUERTE ABUNDANTE PENETRANTE Y PECULIAR A LA DE UNA PLANTA ILICITA PRESUMIBLEMENTE MARIHUANA, que luego de ser sometido al análisis respectivo se determinó que efectivamente se trata de CANNABIS SATIVA LYNNE (MARIHUANA), tal como consta en la experticia botánica Nº 1013.

2. - Fundados elementos de convicción…

   De esa transcripción parcial del auto recurrido verificó esta Corte de Apelaciones que en dicho numeral de la norma legal el legislador lo que exige es que el Juez verifique y determine que efectivamente se está en presencia de la presunta comisión de un hecho punible, lo que generalmente se desprende de las actas policiales, donde los funcionarios intervinientes asientan las diligencias cumplidas, el aseguramiento de los objetos activos y pasivos de su comisión, vale decir, que en esa parte del fallo el Tribunal describe por qué encuentra materializado el tipo penal que se imputa al aprehendido, tal cual como se cumplió en el presente caso, cuando la Juzgadora apreció lo reflejado en el acta policial, respecto a la incautación de presuntas sustancias ilícitas dentro de las circunstancia allí descritas, es decir, en torno a su presentación y características, debiendo advertir esta Corte de Apelaciones que tales exigencias legales deben concurrir y ser analizadas conjuntamente, en tanto y en cuanto el artículo 236 exige que se verifique si existe un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; así como que se encuentren acreditados por el Ministerio Público fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en su comisión, aunado a la existencia en el caso particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso.

   Cabe señalar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha ilustrado que es deber del Juez analizar cada uno de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad en sentencia N° 218 del 18/06/2013, al precisar:

   … el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, establecía tres condiciones concurrentes que debían ser comprobadas por el juez de control, a petición del Ministerio Público, para que pudiese dictar la medida preventiva judicial de privación de libertad, todo lo cual era necesario evidenciarse en el auto que ordenase la aprehensión.

   En tal sentido, el juzgador estaba obligado a analizar cada uno de los tres requisitos anteriores, puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada exhaustivamente, siendo contrario al ordenamiento jurídico omitir la exposición del procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional para decretar la medida preventiva referida, lo que constituye, en síntesis, la motivación.

   Motivar y fundar una decisión es tan importante que la ausencia de este especial requisito gravita sobre el fallo para originar nulidad, y con ello proclamar su inexistencia procesal.

   Siendo necesario distinguir, que el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar (cuando se trata de una medida de coerción personal), todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo también a su protección, y garantizando la reparación del daño causado a la víctima.

   Todos estos elementos a.c.a. deben ser obligatoriamente estudiados, y permiten a esta Sala en una elucidación reflexiva, bajo el principio de autonomía judicial consagrado en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercer su función supervisora, velando por la integridad del p.p..

   En este orden, el primer elemento sobre el que debió pronunciarse el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, era si el hecho punible merecía pena privativa de libertad y la acción penal no se encontraba evidentemente prescrita.

   No existiendo ninguna mención al respecto, en el auto mediante el cual se ordena la aprehensión, lo cual constituye un error que no puede dejar pasar la Sala, porque al tratarse de requisitos concurrentes, al faltar uno de ellos, es indiferente que se produzcan los otros dos. No obstante, se pasa a verificar el estudio que efectuó el juzgador de control respecto de los demás requisitos.

   El segundo requisito concurrente que debió verificar el operador judicial se refiere a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   Y en el auto mediante el cual se ordena la aprehensión del ciudadano O.A.S.L., el juzgado omite explicar cuáles son los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible, ya que su análisis se centra únicamente en el tercer requisito, como es la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

   Destacándose que la privación preventiva de libertad no puede decretarse con la comprobación de una sola condición, sino que es necesario corroborar que las tres condiciones se han cumplido.

   Siendo necesario entonces, sin pretender efectuar la adminiculación probatoria típica de la fase de juicio, exponer algún elemento de convicción que sea suficiente para considerar la autoría o participación del imputado o imputada en la comisión de un hecho punible.

   Como se observa, ilustra la Sala de Penal sobre la necesidad de que el Juez de Control analice de manera concurrente los tres requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida de coerción personal.

   En este contexto aprecia esta Corte de Apelaciones que la aprehensión del imputado, tal como se aprecia del acta policial citada en el auto recurrido, se produjo en fecha 30 de diciembre del año 2013, cuando los funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales manifestaron que:

   Aproximadamente a las 12:20 horas de la tarde del día de hoy me encontraba realizando recorrido inteligente por el sector de la urbanización los medanos a bordo la unidad motorizada m.482 cuando nos desplazábamos por la calle principal de la manzana A avistamos a dos sujetos que se desplazaban a bordo de un vehículo tipo moto de color negro, quienes al ver la presencia de la comisión policial aceleraron el mencionado vehículo moto por lo que uno de los oficiales le da la voz de alto haciendo caso omiso a tal orden y es cuando los mismos aparcan la moto en la parte del frente de una vivienda de bloque, frisada y pintada de color verde con rejas ventanas y puerta de metal pintadas de color blanco observando que el sujeto quien vestía pantalón Jean de color negro y sin camisa se desprende de algún objeto que a la distancia se pudo visualizar el color negro; específicamente en la entrada de la vivienda en ingresan ambos sujetos en veloz carrera hacia la parte interior del inmueble en virtud a la situación ingresan al inmueble los funcionarios policiales logrando visualizar uno de ellos un (1) envoltorio de material sintético de color negro de regular tamaño el cual se encontraba en la entrada de la vivienda de cuyo envoltorio se había desprendido el sujeto quien vestía pantalón y sin camisa, una vez en el interior del inmueble observo sobre una mesa de metal de color blanco dos platos de metal niquelado y dentro de los mismos se observan (v) arios envoltorios de material sintético tipo cebollitas, en el segundo plato se observa un envoltorio de gran tamaño en material sintético rectangular con adhesivo de color marrón y continuando con la persecución uno de los oficiales logra dar alcance a quien vestía pantalón de color negro sin camisa en la parte del solar al momento que trato de huir hacia un solar vecino, seguidamente se buscaron dos testigos y en presencia de los mismos los funcionarios policiales procedieron a colectar UN (1) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, TIPO CEBOLLITA, ANUDADO EN SU UNICO EXTREMO CON PABILI (sic) DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESIDUOS Y SEMILLAS VEGETALES, CON OLOR FUERTE PENETRANTE Y PECULIAR A LA DE UNA PLANTA ILICITA PRESUMIBLEMENTE MARIHUANA, así mismo en presencia de los testigos específicamente en un pasillo que se ubica entre la sala y el solar, sobre una mesa de metal de olor blanco en un plato de metal niquelado de forma circular la cantidad de CINCUENTA Y OCHO (58) ENVOLTORIOS PEQUEÑOS TIPO CEBOLLITAS DE MATERIAL SINTETIVO DE COLOR VERDE ANUDADO EN SU UNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR ROJO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y RESIDUOS DE UNA PLANTE PARDO VERDOSO DON OLOR FUERTE ABUNDANTE PENETRANTE Y PECULIAR A LA DE UNA PLANTA ILICITA PRESUMIBLEMENTE MARIHUANA, procediendo a la aprehensión de los mencionados sujetos…

   Ahora bien, no se desprende del contenido de la cita que hace la Juzgadora del Acta Policial cuál era la identificación de las personas que presuntamente resultaron aprehendidas, una de ellas vistiendo pantalón de color negro sin camisa, en la parte del solar al momento que trató de huir hacia un solar vecino, por lo cual esta Corte de Apelaciones procedió a requerir el asunto penal principal al Tribunal de la causa, el cual se recibió y revisó exhaustivamente, de cuyo contenido se corroboró que los funcionarios policiales dejaron constancia que los hechos ocurrieron en los términos siguientes:

   … Aproximadamente a las 12:20 de la tarde del día de hoy, me encontraba realizando recorrido inteligente por el sector de la Urbanización Los Médanos, a bordo de la Unidad Motorizada… en compañía del Oficial J.P., conductor de la unidad Motorizada… el Oficial J.N. a bordo de la Unidad Motorizada signada… conducida por el Oficial P.p., cuando nos desplazábamos por la calle principal de la Manzana A, avistamos a dos sujetos, el primero de tez morena, de contextura delgada, de regular estatura y vestía short de color rojo y franelilla de color gris. El segundo de tez blanca, de contextura delgada, de regular estatura, quien vestía pantalón Jeans de color negro y sin camisa, los mismos se desplazaban a bordo de un vehículo tipo moto, de color negro, la cual era conducida por el sujeto que vestía short rojo y franelilla de color gris, quienes al ver la presencia de la comisión policial aceleraron el mencionado vehículo moto, por lo que el Oficial J.P. les da la voz de alto… haciendo caso omiso a tal orden y es cuando los mismos aparcan la moto en la parte del frente de una vivienda de bloques frisada y pintada de color verde, con rejas, ventanas y puertas de metal pintadas de color blanco, observando que el sujeto que el sujeto quien vestía pantalón jeans de color negro y sin camisa se desprende de algún objeto que a la distancia se pudo visualizar el color negro, específicamente, en la entrada de la vivienda e ingresaron ambos sujetos en veloz carrera hacia la parte interior del inmueble; en vista de la situación procedo a indicarles al Oficial J.P., a J.N. y a P.P., que ingresen al inmueble ya descrito… Es cuando solicito apoyo a las unidades en el perímetro, ya que la zona donde nos encontrábamos es conocida de alta peligrosidad, continuando con el procedimiento el funcionario J.P. procede con el resguardo de un (1) envoltorio de material sintético de color negro, de regular tamaño, el cual se encontraba en la entrada de la vivienda de cuyo envoltorio se había desprendido el sujeto que vestía pantalón y sin camisa, procedo a ingresar en el inmueble en apoyo del oficial J.N. y P.P., percatándome que los mencionados Oficiales habían logrado darle alcance a los sujetos. E Oficial P.P. les da alcance en un pasillo que se ubica entre la sala y el solar al que vestía franelilla de color gris y short de color rojo. En ese momento observo sobre una mesa de metal de color blanco dos platos de metal niquelados y dentro de los mismos se observan varios envoltorios de material sintético tipo cebollitas, el segundo plato se observa un envoltorio de gran tamaño, en material sintético rectangular con adhesivos de color marrón y continuando con la persecución el Oficial J.N. alcanza a quien vestía pantalón jeans de color negro sin camisa en la parte del solar, al momento de que trató de huir hacia el solar del vecino y es cuando se causa una herida cortante con la cerca perimetral de latas de metal ferroso. Acto seguido y debido a que el lugar es conocido de alta peligrosidad y para resguardar la integridad física de los sujetos comisiono al Oficial J.N. para que amparados en el artículo… le realizara una inspección corporal a los sujetos, no colectándoles ningún objeto ni sustancias de interés criminalístico adheridos a su cuerpo ni ocultos entre sus vestimentas, manifestando el sujeto quien vestía short de color rojo y franelilla de color gris ser el encargado del inmueble, procedo con la aprehensión preventiva de los sujetos ya que vecinos que apoyaban a los dos sujetos lanzaban objetos contundentes, piedras y botellas contra la comisión policial, solicitando a una de las unidades que se trasladara con dos personas que sirva de testigos en el procedimiento, es cuando se hizo presente una comisión de control de reuniones públicas y manifestaciones del cuerpo de policía del estado Falcón a bordo de la unidad radiopatrullera signada… quienes procedieron en resguardo de la parte exterior del lugar, el Oficial J.P. traslada hacia la mencionada Unidad Patrullera a los ciudadanos, en ese momento se llega al lugar la unidad radiopatrullera signada… al mando del Oficial Jefe N.A. y conducida por el Oficial BAUMÍ CALLEJAS, con dos ciudadanos cuyos datos filiatorios quedan a reserva del Ministerio Público y en presencia de los testigos el Oficial JOPSÉ NEBRUS procede a colectar un envoltorio de regular tamaño de color negro tipo cebollita, anudado en su único extremo con pabilo de color blanco, contentivo en su interior de residuos y semillas vegetales de olor fuerte y penetrante y peculiar a la de una planta ilícita, presumiblemente marihuana, el cual se encontraba en la parte cerca de la puerta de la vivienda. Seguidamente y en presencia de los testigos nos trasladamos al interior de la vivienda, específicamente en un pasillo que se ubica entre la sala y el solar sobre una mesa de metal de color blanco en un (1) plato de metal niquelado en forma circular la cantidad de CINCUENTA Y OCHO (58) ENVOLTORIOS pequeños tipo cebollitas de material sintético de color verde, anudado en su único extremo con hilo de color rojo, contentivo en su interior de semillas y residuos de una planta pardo verdosa, con olor fuerte, penetrante y peculiar a la de una planta ilícita posiblemente marihuana; VEINTICINCO (25) envoltorios pequeños tipo cebollitas de material sintético de color negro anudados en su único extremo con hilo de color rojo, contentivo en su interior de residuos y semillas vegetales con olor fuerte, penetrante y peculiar a la de una plantea ilícita, presuntamente Marihuana, los cuales el Oficial J.N. en presencia de los testigos procedió a contar y colectar. Continuando con el procedimiento en un plato de de metal niquelado en forma ovalada dentro del mismo un (1) envoltorio de gran tamaño de material sintético adhesivo de color marrón, en forma rectangular con un extremo abierto, contentivo en su interior de semillas y residuos de una planta pardo verdosa, con olor fuerte, penetrante y peculiar a la de una planta ilícita posiblemente marihuana; igualmente en presencia de los testigos se colecta sobre una mesa un utensilio de comedor tipo tenedor de metal niquelado en el piso del mencionado pasillo se encontraban siete (7) fotografías de aparente papel Kodak, la cual se colecta en presencia de los testigos, continuando con el procedimiento nos trasladamos hacia la parte exterior donde en presencia de los testigos, el Oficial J.N. colecta un vehículo tipo moto de COLOR NEGRO CON FRANJAS DE COLOR ROJO, MARCA ARSEN II EMPIRE 150 CC, PLACAS AA9061H, SERIAL DE CHASIS 8123DIK14DM008656, SERIAL MOTOR KWI62FMJ-2*2446326* cuyas evidencias quedan en resguardo en la cadena de custodia… Procedo a trasladarme a las Unidad Radiopatrullera… donde se encontraban los sujetos a quienes procedo a la aprehensión definitiva… quedando identificados el primero, quien vestía short de color rojo y franelilla de color gris RAUNDI JOSUÉ PIRONA YANCEN… y el segundo, quien vestía pantalón jeans de color negro y sin camisa J.A.A. COLINA… (Folios 5 al 6 y vtos)

   Conforme al contenido del acta antes transcritas, no queda dudas a esta Corte de Apelaciones que en el presente caso, tal como lo estableció la Jueza de Instancia, sí se está en presencia de la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas y de quienes son sus presuntos autores o partícipes, pues se aprecia que el imputado de autos se encontraba en presencia del otro coimputado cuando se desplazaban presuntamente en un vehículo tipo moto, quienes omitieron presuntamente la voz de alto que le hicieron los funcionarios policiales, emprendiendo la huída, dejando estos constancia sobrada en el acta policial como vestían cada uno de ellos y el comportamiento que cada uno presuntamente asumió, pues describen al imputado de autos como la persona de tez blanca, de contextura delgada, de regular estatura, que vestía pantalón Jeans de color negro y sin camisa, quien se desplazaba presuntamente junto a otro sujeto a bordo de un vehículo tipo moto, de color negro, que presuntamente se desprendió de un objeto de color negro, específicamente, en la entrada de la vivienda e ingresan ambos sujetos en veloz carrera hacia la parte interior del inmueble; que el envoltorio mencionado quedó en resguardo del Oficial J.P. y que el Oficial J.N. alcanza a quien vestía pantalón jeans de color negro sin camisa en la parte del solar, al momento de que trató de huir hacia el solar del vecino, sujeto éste que identificaron como J.A.A.C..

   Bajo esas circunstancias en que ocurrió la aprehensión del imputado de autos, poco importa el alegato de la defensa de que en el inmueble donde resultó aprehendido su defendido no era su residencia, pues de lo reflejado en el acta se logra inferir que presuntamente participó en los hechos, ya que la misma permite incluso describir cómo participó cada uno de los imputados en los mismos, apreciándose que en todo caso, aunque no era el inmueble de su propiedad o no residir en él, resultó aprehendido junto a otro sujeto, luego de una presunta persecución y en virtud de la cual se desprendió presuntamente de un envoltorio que quedó descrito como de regular tamaño de color negro tipo cebollita, anudado en su único extremo con pabilo de color blanco, contentivo en su interior de residuos y semillas vegetales de olor fuerte y penetrante y peculiar a la de una planta ilícita, presumiblemente marihuana.

   Asimismo, en cuanto al argumento de la Defensa en este primer motivo del recurso de apelación, que los supuestos testigos del procedimiento donde resultó detenido el ciudadano J.A.A., desde todo punto de vista desnaturalizan la función de los testigos, en razón de que quedó claro que los ciudadanos que sindican los funcionarios actuantes como testigos del procedimiento no estuvieron presentes al momento de iniciar la aprehensión, sino que son encontrados por unos funcionarios de apoyo en la urbanización “Las Velitas”, y llevados a “la urbanización Los Médanos” donde ya habían efectuado la aprehensión de los sujetos, por lo que no se debe pasar por alto que en el presente asunto, únicamente existe la versión plasmada por los funcionarios policiales en el acta de aprehensión, ya que los presuntos testigos llegan al lugar después de haber detenido a los sujetos y de visualizar la supuesta sustancia ilícita en el interior de la vivienda, observa esta Corte de Apelaciones que, efectivamente, se aprecia del contenido del acta policial que los funcionarios actuantes fueron dejando constancia de lo que observaban en el inmueble una vez que los imputados de autos presuntamente se introducen en él y que los testigos fueron utilizados luego de iniciado el procedimiento policial por virtud de la flagrancia, pero durante su desarrollo, a los fines de que presenciaran las características de las sustancias colectadas.

   Por otra parte resulta importante acotar que al evidenciarse que en el presente caso el imputado de autos resultó aprehendido bajo la comisión de un presunto delito in fraganti, no hacía falta el cumplimiento de los requerimientos legales para la aprehensión del sospechoso (orden judicial) ni para el allanamiento o registro de morada (orden judicial y presencia de dos testigos), pues tal circunstancia (la flagrancia) a tenor de lo establecido en el artículo 196 relevaba a los funcionarios del cumplimiento de las formalidades legales, pues el caso se subsume en los supuestos previstos en los numerales 1 y 2, cuando establecen:

   Art. 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en un morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

   El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

   La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

   El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

   Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

   Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

   1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

   2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.

   Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

   Obsérvese que el numeral 2 hace referencia a los casos de personas a quienes se persigue, tal cual ocurrió en el presente caso, según el contenido del acta policial, cuando no acataron presuntamente los imputados la voz de alto que le dieran los funcionarios policiales, sino que emprendieron la huída introduciéndose en un inmueble, desprendiéndose presuntamente el imputado de un envoltorio a la entrada del inmueble e incautándose otras sustancias presuntamente ilícitas en su interior, sobre una mesa.

   Cabrera Romero (2006), en la Revista de Derecho Probatorio N° 14 comenta que:

   El efecto de la flagrancia es que tanto las autoridades como los particulares pueden capturar al autor del delito, y esa detención puede hacerse in situ y por tanto sin auto de inicio de la investigación, ni orden judicial, como lo exige el artículo 44.1 constitucional.

   Pero para que el efecto se logre, es necesario que se aprehenda el delito como un todo; es decir, que se observe la perpetración y al autor y que si hay captura del delincuente, el observador presencial deponga en la investigación. Esta declaración es la que demuestra el delito flagrante y justifica la captura… (Págs. 13-14)

   Asimismo, enseña el Autor que etimológicamente flagrancia viene de flama o llama, de lo que aún arde y, en principio, es la declaración de los que presenciaron los hechos, inmediatamente a su ocurrencia, cuando aún la llama está encendida en la mente del observador, la que puede convertirse por su precisión en prueba de primera mano, contundente reflejo de lo sucedido, ajeno a la duda, tal cual aconteció en el caso que se a.c.e.e.a. policial se aprecia que los testigos instrumentales de los hechos intervinieron en el procedimiento cuando el delito todavía flameaba.

   Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterativa en ilustrar que ante esas circunstancias de aprehensiones en delitos flagrantes no procede el cumplimiento de los requerimientos o formalidades legales, pues lo que importa es que los funcionarios actúen a los fines de evitar la comisión y continuación del delito, tal como podrá evidenciarse de las siguientes citas jurisprudenciales.

   Así, en sentencia del 24-09-2004, EXPD. N° 03-3236, la mencionada Sala indicó:

   … En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la “necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible”; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal

   En otra sentencia, dispuso la Sala:

   … Por otro lado, se hace notar, respecto al allanamiento practicado y que es considerado nulo por el legitimado activo, que esta Sala asentó, en la sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), lo siguiente:

   En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

   Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

   En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

   .

   En consonancia con lo señalado en la sentencia parcialmente transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Respecto a la última excepción, se verifica del expediente que funcionarios adscritos al Instituto Neoespartano de Policía dejaron constancia en el acta policial levantada el 27 de septiembre de 2003 que, previa denuncia de la víctima, avistaron a una persona, que resultó ser el imputado, quien al notar la presencia policial optó por darse a la fuga, aun cuando se le dio la voz de alto, y se introdujo en una residencia, en la que se tuvo que ingresar para practicar su aprehensión, localizándose en la misma una arma de fuego y varias prendas militares.

   Lo anterior, a juicio de esta Sala, se corresponde con la segunda excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitía la entrada a los funcionarios policiales y hacer efectiva la aprehensión del imputado, por lo que se precisa, que las afirmaciones de hecho alegadas por la parte accionante, respecto a la manera en que fue practicado un allanamiento en el presente p.p. incoado contra el ciudadano R.A.G.G., no acarreó injuria constitucional. (Sent. 08 de noviembre de 2004; Expediente N° 03-3147)

   Estas doctrinas jurisprudenciales aparecen igualmente ratificadas en sentencia de la misma Sala Constitucional N° 1181 del 18/09/2009, en la que destacó:

   En la presente causa, no consta expresamente que el Ministerio Público hubiera autorizado la antes referida operación encubierta, pues el acta disponible, que es la resolución de apertura de la investigación por la supuesta comisión de los delitos que, posteriormente, fueron imputados a los actuales accionantes, no contiene mención alguna a tal respecto. Así las cosas, la valoración de la legalidad de la actuación fiscal y policial que se delató como agraviante –participación dentro de un esquema de entrega vigilada o controlada- sería pertinente si no fuera porque la aprehensión que se impugnó se produjo, de acuerdo con lo que alegó el Ministerio Público –y no fue refutado por la actual parte actora-, en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, con lo cual se habría actualizado el supuesto de flagrancia respecto del cual la Constitución legitimó la privación de dicho derecho fundamental, sin que fuera requerido el cumplimiento con el requisito de orden judicial previa; ello, aun cuando ya existiera la antes referida investigación respecto de hechos que habrían sido ejecutados para la época cuando fue interpuesta la correspondiente denuncia. Adicionalmente, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia no es una potestad sino un deber para quien ejerza funciones de autoridad.

   3.4. Respecto de la situación de flagrancia, constitutiva del supuesto de excepción a la necesidad de autorización judicial, como formalidad previa que debía ser satisfecha para la medida de privación de libertad, vale el recordatorio del pronunciamiento que esta Sala expidió en su sentencia n.° 2294, de 24 de septiembre de 2004, el cual, si bien estuvo referido a la exoneración del requisito de tal autorización para el allanamiento del hogar doméstico o recinto personal privado, resulta plenamente aplicable como legitimación para que se obvie dicho permiso para la ejecución de medidas de privación de libertad personal. Así, esta Sala se expresó en términos que, por el presente medio, dicha juzgadora ratifica:

   En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la “necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible”; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin que se obvie la advertencia de que, en relación con esta última disposición, la representante del Ministerio Público dio fe –y no hay acreditada prueba alguna en contrario- de que la autoridad que actuó en la actividad que se impugnó hizo, en todo caso, la correspondiente notificación a aquella funcionaria, quien le dio las instrucciones que aparecen señaladas en autos. Concluye, por tanto, esta juzgadora que no fue ilegítima la aprehensión de quienes fueron sorprendidos en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva y podían ser razonablemente tenidos como comprometidos, fuera como autores, fuera como cómplices, en la misma. De allí que la Sala concluye que la legitimada pasiva actuó ajustada a derecho cuando decidió la improcedencia del precitado recurso de apelación que ejerció el actual accionante, si bien, por las razones que han quedado expresadas, se aparta de la fundamentación de dicha decisión. Así se declara. Y por esas mismas razones, concluye esta Sala que el fallo que se examina fue dictado por la legitimada pasiva, mediante criterios de interpretación y de valoración que fueron incorporados en legítimo ejercicio de sus atribuciones legales y, en consecuencia, como no ha existido, por parte de tribunal denunciado, abuso de poder ni usurpación o extralimitación de funciones, debe concluirse que dicho órgano jurisdiccional actuó dentro de los límites de competencia, en el sentido amplio que a esta expresión –que se extiende a los conceptos de usurpación de funciones y abuso de poder, le ha atribuido, reiterada y consistentemente, este M.T., como uno de los requisitos concurrentes a la procedibilidad de la acción de amparo contra decisiones judiciales, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por tal razón, la demanda de amparo que se decide, que está fundada en la denuncia que se acaba de explicar, carece del predicho requisito de procedibilidad que exige la mencionada disposición legal. Al respecto, se han establecido supuestos de manifiesta improcedencia, los cuales acarrean la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesales la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaratoria sin lugar. Por tales motivos, la Sala estima que, en la situación sub examine, la demanda de amparo de autos carece de los presupuestos legales de procedencia y así se declara in limine litis.

4. Con fundamento en la doctrina que fue transcrita supra y que, por el presente medio, la Sala ratifica, dicha juzgadora concluye que, respecto de la situación que fue delatada por la parte accionante, se trata de una decisión judicial que fue expedida mediante razonables y fundamentados criterios de interpretación legal, por el Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, quien, por consiguiente, actuó dentro de los límites de su competencia, en los términos amplios como dicho concepto ha sido desarrollado por el M.T. de la República, excluyente de los supuestos de abuso de poder y usurpación de funciones, como requisito concurrente de procedibilidad del amparo contra decisiones judiciales, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; asimismo, que, de la actuación del legitimado pasivo que fundamentó el presente ejercicio de la pretensión de tutela constitucional, no derivó ilegítimo perjuicio alguno contra derechos fundamentales de los demandantes, razón por la cual debe declararse la improcedencia de la pretensión que se juzga y así se declara.

   En consecuencia de todo los antes expuesto y analizando el caso de autos, se obtiene que el registro de morada practicado por la comisión de funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado con la presencia de testigos que se incorporaron durante el desarrollo del procedimiento policial en nada deslegitima el procedimiento practicado, pues los funcionarios actuaron bajo la circunstancia de delito flagrante, por lo cual quedaban relevados de cumplir con las formalidades de contar con una orden judicial y la presencia de dos testigos, por tratarse de la persecución del imputado a quien se persiguió por la actitud presunta que asumió de huir ante el llamado policial junto a otra persona y ante la evidencia encontrada en el sitio donde presuntamente se introdujo junto al otro coimputado, por lo cual estaban obligados a impedir la continuación del delito, razón por la cual no comprende esta Corte de Apelaciones cómo la Defensa señala que “es imposible pretender que solo con el hecho de hacer mención a que en el procedimiento se incautó una presunta sustancia ilícita, ya se estaba dando cumplimiento a lo establecido en el numeral 1 del artículo 236, más en el presente asunto donde a su defendido no le fue incautada ninguna sustancia u objeto de interés criminalistico”, pues se evidenció del acta policial de aprehensión que fue al imputado de autos a quienes los funcionarios describen como la persona que vestía pantalón jeans de color negro y sin camisa, quien presuntamente “… se desprende de algún objeto que a la distancia se pudo visualizar el color negro, específicamente, en la entrada de la vivienda… el funcionario J.P. procede con el resguardo de un (1) envoltorio de material sintético de color negro, de regular tamaño, el cual se encontraba en la entrada de la vivienda de cuyo envoltorio se había desprendido el sujeto que vestía pantalón y sin camisa… continuando con la persecución el Oficial J.N. alcanza a quien vestía pantalón jeans de color negro sin camisa en la parte del solar, al momento de que trató de huir hacia el solar del vecino … en presencia de los testigos el Oficial JOPSÉ NEBRUS procede a colectar un envoltorio de regular tamaño de color negro tipo cebollita, anudado en su único extremo con pabilo de color blanco, contentivo en su interior de residuos y semillas vegetales de olor fuerte y penetrante y peculiar a la de una planta ilícita, presumiblemente marihuana, el cual se encontraba en la parte cerca de la puerta de la vivienda…”, motivo por el cual se declaran sin lugar estos argumentos del recurso de apelación. Así se decide.

   SEGUNDA DENUNCIA

   Indica la Defensa, que la Jueza estableció en la decisión recurrida, en cuanto al numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:

   … La Oficina Fiscal presentó ante la sede del Tribunal a los imputados de autos por estimar, en su criterio, su presunta participación como autor o partícipe de la comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de distribución, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

   Refiere que, alega la juez en el auto, que dichos elementos se obtienen del análisis de las actas de investigación criminal que la fiscalía consignó observando entonces que el Tribunal acoge la precalificación fiscal de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de distribución, previsto en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y para fingir que cumple con el numeral 2 del articulo 236 transcribe textualmente cada una de las once (11) actas procesales que integran el expediente, con el cual el Ministerio Fiscal puso a la orden del Tribunal de Control a su defendido.

   Expresa, que en esa oportunidad el juez a quo se limitó a transcribir de manera fiel y exacta el acta policial de fecha 30 de diciembre de 2013, realizada por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 1 de S.A.d.C., indicando pues que con este elemento se dejaba constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde resultó aprehendido su defendido, y de las sustancias ilícitas incautadas, sin realizar al menos un análisis somero de lo explanado por los funcionarios actuantes en dicha acta, estimando la defensa importante acotar que de la transcripción del acta que hizo el Tribunal, que suscribieron los funcionarios actuantes, dejan clara la no participación activa o pasiva del ciudadano J.A.A. y las personas que los funcionarios sindican como testigos del procedimiento nunca estuvieron presentes sino hasta después que ya son aprehendidos los ciudadanos, cuando los funcionarios procedieron a colectar las supuestas sustancias encontradas en la vivienda.

   La Corte de Apelaciones para decidir debe hacer la observación que:

   Ciertamente, del contenido del acta policial que la Jueza de instancia describió en el auto recurrido no logra extraerse quien o quienes eran los presuntos partícipes en la comisión del hecho punible; sin embargo, de la transcripción del acta policial que esta Sala tomó del expediente principal, previo requerimiento al Tribunal de la causa, se pudo verificar que, contrario a lo señalado por la Defensa, su defendido sí aparece involucrado como presunto partícipe en los hechos, pues describen los funcionarios como vestía y cuáles actos presuntamente cumplió en la ejecución de los hechos, por lo que, aun cuando no se está en la etapa de contradicción de las pruebas, sí se logra apreciar que con los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público al momento de la presentación de los detenidos, los cuales describió el Tribunal A quo además en los términos siguientes:

   … 2.- ACTA DE ENTREVISTA (FOLIO 7): Rendida por el ciudadano J.B., (DEMÁS DATOS QUEDAN A RESERVA DEL MINISTERIO PUBLICO). Quien encontrándose en pleno uso de sus facultades mentales y libres de coacción y apremio, manifiesta ser de su voluntad rendir la siguiente declaración, EXPONIENDO LO SIGUIENTE: yo me encontraba con mi amigo OTHMAN en la urbanización las velita cuatro diagonal a la licorería la Kakarona íbamos cada uno a nuestras casas cuando de repente iba pasando una patrulla y nos dice que nos detengamos y se abajo (sic) un policia y nos pide que le mostremos las cedulas, nosotros se las mostramos y nos dicen que nos iban a realizar una requisa, después el policía nos dice que si queríamos prestarle la colaboración para que fuéramos testigos de un procedimiento, yo le dije que si y OTHMAN dijo que si también, nos llevaron para fundabarrios y cuando llegamos nos pusieron un chaleco antibala a cada uno y unos cascos para resguardar nuestra integridad física, entonces vi que había muchos policías en la calle y nos llevan hacia una vereda, después llegamos a una casa de color verde con puertas y rejas de color blanca, en la parte de afuera frente a la puerta había un pedazo de bolsa negra parecía una pelota y estaba amarrada con pabilo de color blanco y un policía la agarro y la guardo, entonces nos dijeron que nos metiéramos para dentro de la casa y en un pasillo que esta entre la cocina y la sala había sobre una mesa de hierro pintada de blanco dos platos de metal cromados y sobre uno de ellos habían varias bolsitas entre negros y verdes amarradas con hilo rojo, el policía que había guardado la primera bolsa mas grande comenzó a contarla y habían cincuenta y ocho verdes transparente que se le veía dentro como un monte y veinticinco negros que a esos no se les veía nada, en otro plato había una bolsa verde y estaba envuelta con tirro marrón y tenia una parte cortada y tenia un monte en la parte de adentro también había un tenedor de metal cromado y sin mango después el policía los guardo y nos sacaron de allí, es todo.

   Se observa de ésta declaración rendida por el ciudadano que presenció el procedimiento que efectivamente se incautaron las sustancias presuntamente ilícita (s), y quien permitió la inspección a la misma, así mismo se observa que la misma coincide en modo tiempo y lugar del hecho.

3. - ACTA DE ENTREVISTA (FOLIO 8): De fecha 30 de Diciembre de 2013, rendida por el ciudadano OTHMAN MARTINEZ, Quien encontrándose en pleno uso de sus facultades mentales y libres de coacción y apremio, manifiesta ser de su voluntad rendir la siguiente declaración, EXPONIENDO LO SIGUIENTE: Bueno yo iba caminando con mi amigo Jesús con dirección cada quien para su casa, íbamos caminando por la urbanización las velitas cuatro, cerca de una licorería, cuando de repente una patrulla de la policía nos dice que nos paremos y un policía nos dice que si estaba al alcance de nosotros de colaborar con ellos para que fuéramos testigos de un procedimiento. Jesús u up le dijimos que si, entonces nos montaron en la patrulla y nos llevaron para la urbanización los medanos y cuando llegamos nos pusieron un chaleco antibalas y unos cascos, y allí habían varios policías en la calle después entonces nos llevan a una vereda de ese sector cuando llegamos vi que era una casa de color verde con puertas y reas blancas y en la puerta en la parte de afuera había una bolsa negra y adentro había algo estaba envuelta en forma redondo y estaba amarrada con un pabilo blanco y un policía la agarro y nos mostró a mi y a JESUS lo que encontró y lo guardó, entonces nos dijeron que nos metiéramos para dentro de la casa y en un pasillo que esta entre la cocina y la sala, había sobre una mesita de hierro blanco dos platos de metal niquelado y adentro de los platos en uno habían varias bolsitas entre negros y verdes amarradas con hilo rojo entonces un policía que había guardado la primera comenzó a contarlas y habían cincuenta y ocho verdes transparente y veinticinco negros, en otro plato había una bolsa verde y estaba envuelta con hilo marrón y estaba abierta por una parte y adentro había un monte en la mesa había un tenedor de metal niquelado…

   Se desprende de ésta declaración rendida por el testigo requerido por la comisión policial que el mismo observó de manera directa cuando los funcionarios incautaron la presunta sustancia ilícita coincidiendo en las circunstancias de modo tiempo y lugar con lo descrito por los funcionarios policiales en el acta.

4. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. (FOLIO 12): De fecha 30 de Diciembre de 2013. En la cual se deja constancia de la siguiente evidencia física incautada: UN (1) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, TIPO CEBOLLITA, ANUDADO EN SU UNICO EXTREMO CON PABILI DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESIDUOS Y SEMILLAS VEGETALES, CON OLOR FUERTE PENETRANTE Y PECULIAR A LA DE UNA PLANTA ILICITA PRESUMIBLEMENTE MARIHUANA, CINCUENTA Y OCHO (58) ENVOLTORIOS PEQUEÑOS TIPO CEBOLLITAS DE MATERIAL SINTETIVO DE COLOR VERDE ANUDADO EN SU UNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR ROJO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y RESIDUOS DE UNA PLANTE PARDO VERDOSO DON OLOR FUERTE ABUNDANTE PENETRANTE Y PECULIAR A LA DE UNA PLANTA ILICITA PRESUMIBLEMENTE MARIHUANA.

5. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. (FOLIO 13): De fecha 30 de Diciembre de 2013. En la cual se deja constancia de la siguiente evidencia física incautada: DOS PLATOS DE METAL NIQUELADOS EL PRIMERO DE FORMA CIRCULAR Y EL SEGUNDO DE FORMA OVALADA, UN UTENSILIO DE COMEDOR TIPO TENEDOR DE METAL NIQUELADO.

6. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. (FOLIO 14): De fecha 30 de Diciembre de 2013. En la cual se deja constancia de la siguiente evidencia física incautada: SIETE (7) FOTOGRAFIAS EN APARENTE PAPEL KODAK DONDE SE OBSERVAN EVIDENCIAS DE INTERES CRIMINALISTICA.

7. - REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. (FOLIO 15): De fecha 30 de Diciembre de 2013. En la cual se deja constancia de la siguiente evidencia física incautada: UN VEHICULO TIPO MOTO DE COLOR NEGRO CON FRANJAS DE COLOR ROJAS MARCA ARSEN II EMPIRE 150cc PLACAS AA906111, SERIAL CHASIS 8123DIK14DM008656, SERIAL MOTOR KW162FM-J2.

8. - ACTA DE INSPECCION Nº 97O0-060-1013 (FOLIO 17): UN (1) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, TIPO CEBOLLITA, ANUDADO EN SU UNICO EXTREMO CON PABILO DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESIDUOS Y SEMILLAS VEGETALES, CON OLOR FUERTE PENETRANTE Y PECULIAR A LA DE UNA PLANTA ILICITA PRESUMIBLEMENTE MARIHUANA, con un peso neto de catorce coma dos gramos 14,2 gr. CINCUENTA Y OCHO (58) ENVOLTORIOS PEQUEÑOS TIPO CEBOLLITAS DE MATERIAL SINTETIVO DE COLOR VERDE ANUDADO EN SU UNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR ROJO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y RESIDUOS DE UNA PLANTE PARDO VERDOSO DON OLOR FUERTE ABUNDANTE PENETRANTE Y PECULIAR A LA DE UNA PLANTA ILICITA PRESUMIBLEMENTE MARIHUANA, con un peso neto de 37 gramos.

9. - ACTA DE INSPECCIÓN S/N (FOLIO 44): De fecha 31 de Diciembre de 2013. Practicada por los funcionarios Detectives D.D. y J.G. adscritos a la Sub-Delegación de Coro, Estado Falcón de éste Cuerpo de Investigaciones, en el siguiente lugar: UN VEHICULO APARCADO EN EL ESTACIONAMIENTO DE ESTE DESPACHO CICPC CORO, MUNICIPIO M.D.E.F..

10. - ACTA DE INSPECCIÓN S/N (FOLIO 45): De fecha 31 de Diciembre de 2013. Practicada por los funcionarios Detectives D.D. y J.G. adscritos a la Sub-Delegación de Coro, Estado Falcón de éste Cuerpo de Investigaciones, en el siguiente lugar: CALLE PRINCIPAL MANZANA A, DE LA URBANIZACION LOS MEDANOS ESPECIFICAMENTE FRENTE A UNA VIVIENDA FRISADA Y PUINRTADA DE COLOR VERDE “VIA PUBLICA” S.A.D.C., MUNICIPIO M.E.F..

11. EXPERTICIA BOTANICA Nº 9700-060-1013 (FOLIO 49): De fecha 30 de Diciembre de 2013. Practicada sobre las siguientes muestras: UN (1) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, TIPO CEBOLLITA, ANUDADO EN SU UNICO EXTREMO CON PABILI DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESIDUOS Y SEMILLAS VEGETALES, CON OLOR FUERTE PENETRANTE Y PECULIAR A LA DE UNA PLANTA ILICITA PRESUMIBLEMENTE MARIHUANA, CINCUENTA Y OCHO (58) ENVOLTORIOS PEQUEÑOS TIPO CEBOLLITAS DE MATERIAL SINTETIVO DE COLOR VERDE ANUDADO EN SU UNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR ROJO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y RESIDUOS DE UNA PLANTE PARDO VERDOSO DON OLOR FUERTE ABUNDANTE PENETRANTE Y PECULIAR A LA DE UNA PLANTA ILICITA PRESUMIBLEMENTE MARIHUANA, RESULTADOS Y CONCLUSIONES: CANNABIS SATIVA LYNNE (MARIHUANA).

    El acta policial analizada conjuntamente con la declaración de los testigos, son contestes en afirmar que el hecho ocurrió en fecha 30 de Diciembre de 2013 aproximadamente a las 12:20 de la tarde, los testigos observaron cuando los funcionarios policiales incautaron UN (1) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, TIPO CEBOLLITA, ANUDADO EN SU UNICO EXTREMO CON PABILI DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESIDUOS Y SEMILLAS VEGETALES, CON OLOR FUERTE PENETRANTE Y PECULIAR A LA DE UNA PLANTA ILICITA PRESUMIBLEMENTE MARIHUANA, así mismo en presencia de los testigos específicamente en un pasillo que se ubica entre la sala y el solar, sobre una mesa de metal de olor blanco en un plato de metal niquelado de forma circular la cantidad de CINCUENTA Y OCHO (58) ENVOLTORIOS PEQUEÑOS TIPO CEBOLLITAS DE MATERIAL SINTETIVO DE COLOR VERDE ANUDADO EN SU UNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR ROJO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y RESIDUOS DE UNA PLANTE PARDO VERDOSO DON OLOR FUERTE ABUNDANTE PENETRANTE Y PECULIAR A LA DE UNA PLANTA ILICITA PRESUMIBLEMENTE MARIHUANA, dichas evidencias fueron recabadas y trasladadas con su respectiva cadena de custodia tal como consta en el acta de inspección y en la experticia botánica resultando ser marihuana. Así mismo las declaraciones de los testigos coinciden en cuanto a la descripción exacta del lugar donde se hallaron dichas sustancias con el acta de inspección del sitio del suceso. Y del acta de inspección se extrae que efectivamente se trata de sustancia ilícita y con un peso que encuadra perfectamente en los delitos imputados De todos estos elementos de convicción estima esta Juzgadora, se extraen motivos racionales, coherentes y suficientes para estimar la presunta participación de los imputados J.A.A.C. y RAUNDY J.P.Y. en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, pues entre otros diligencias de investigación practicada, observa esta instancia, que del contenido de las diligencias de investigación se puede acreditar la corporeidad del delito imputado; por el cual el Ministerio Público, solicita la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado a los fines de someterlo al p.p. correspondiente; y los cuales al ser ponderados por esta juzgadora permite estimar en atención a la gravedad del delito atribuido que efectivamente existe fundamentos serios para su imposición.

    Elementos estos de convicción, de los cuales estima esta Juzgadora, se extraen motivos racionales, coherentes y suficientes para estimar la presunta participación de los imputados en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, pues entre otros diligencias de investigación practicada, observa esta instancia, se puede acreditar la corporeidad del delito imputado; por el cual el Ministerio Público, solicita la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados a los fines de someterlo al p.p. correspondiente; toda vez que tanto testigos presenciales del hecho identifican plenamente a los dos imputados e incluso describen su vestimenta y de las sustancias incautadas, por cuanto todos estos elementos de convicción al ser ponderados por este juzgador permite estimar en atención a la gravedad del delito atribuido que efectivamente existe fundamentos serios para su imposición…

    Aprecia esta Corte de Apelaciones que del acta de entrevista de los testigos se evidencia que estos coinciden con lo reflejado en el acta policial, cuando se indica que presuntamente el imputado de autos, al momento de huir de la comisión policial, se desprendió de un envoltorio a la entrada de un inmueble de color verde con rejas verdes, tal cual lo manifiesta el testigo J.B., cuando depuso: “…llegamos a una casa de color verde con puertas y rejas de color blanca, en la parte de afuera frente a la puerta había un pedazo de bolsa negra parecía una pelota y estaba amarrada con pabilo de color blanco y un policía la agarro y la guardo…”; y mantiene también el testigo OTHMAN MARTINEZ, quien expresa que: “… nos montaron en la patrulla y nos llevaron para la urbanización los medanos y cuando llegamos nos pusieron un chaleco antibalas y unos cascos, y allí habían varios policías en la calle después entonces nos llevan a una vereda de ese sector cuando llegamos vi que era una casa de color verde con puertas y reas blancas y en la puerta en la parte de afuera había una bolsa negra y adentro había algo estaba envuelta en forma redondo y estaba amarrada con un pabilo blanco y un policía la agarro y nos mostró a mi y a JESUS lo que encontró y lo guardó…”;

    Asimismo, asentaron los funcionarios policiales en el acta que “… en presencia de los testigos nos trasladamos al interior de la vivienda, específicamente en un pasillo que se ubica entre la sala y el solar sobre una mesa de metal de color blanco en un (1) plato de metal niquelado en forma circular la cantidad de CINCUENTA Y OCHO (58) ENVOLTORIOS pequeños tipo cebollitas de material sintético de color verde, anudado en su único extremo con hilo de color rojo, contentivo en su interior de semillas y residuos de una planta pardo verdosa, con olor fuerte, penetrante y peculiar a la de una planta ilícita posiblemente marihuana; VEINTICINCO (25) envoltorios pequeños tipo cebollitas de material sintético de color negro anudados en su único extremo con hilo de color rojo, contentivo en su interior de residuos y semillas vegetales con olor fuerte, penetrante y peculiar a la de una plantea ilícita, presuntamente Marihuana, los cuales el Oficial J.N. en presencia de los testigos procedió a contar y colectar. Continuando con el procedimiento en un plato de de metal niquelado en forma ovalada dentro del mismo un (1) envoltorio de gran tamaño de material sintético adhesivo de color marrón, en forma rectangular con un extremo abierto, contentivo en su interior de semillas y residuos de una planta pardo verdosa, con olor fuerte, penetrante y peculiar a la de una planta ilícita posiblemente marihuana…”, lo cual es corroborado con las deposiciones de los testigos antes mencionados, pues el primero señaló en su acta de entrevista que “…nos metiéramos para dentro de la casa y en un pasillo que esta entre la cocina y la sala había sobre una mesa de hierro pintada de blanco dos platos de metal cromados y sobre uno de ellos habían varias bolsitas entre negros y verdes amarradas con hilo rojo, el policía que había guardado la primera bolsa mas grande comenzó a contarla y habían cincuenta y ocho verdes transparente que se le veía dentro como un monte y veinticinco negros que a esos no se les veía nada, en otro plato había una bolsa verde y estaba envuelta con tirro marrón y tenia una parte cortada y tenia un monte en la parte de adentro…”; mientras que el segundo dijo: “… que nos metiéramos para dentro de la casa y en un pasillo que esta entre la cocina y la sala, había sobre una mesita de hierro blanco dos platos de metal niquelado y adentro de los platos en uno habían varias bolsitas entre negros y verdes amarradas con hilo rojo entonces un policía que había guardado la primera comenzó a contarlas y habían cincuenta y ocho verdes transparente y veinticinco negros, en otro plato había una bolsa verde y estaba envuelta con hilo marrón y estaba abierta por una parte y adentro había un monte en la mesa …”

    Esos elementos de convicción concatenados con el acta de inspección de fecha 31 de diciembre de 2012 N° 9700-060-1013, practicadas por la Ingeniero MERLYS HERNÁNDEZ a las sustancias colectadas en el procedimiento, de cuyo resultado se desprende que efectivamente la MUESTRA UNO, consistía en un envoltorio elaborado en material sintético de color negro, tamaño grande, anudado en su único extremo con pabilo de color blanco, con un peso bruto de quince coma un gramos (15,1 gr); al aperturarlo se observa que contiene unas sustancias constituida por restos vegetales de color verde pardoso y semillas de aspecto globuloso del mismo color con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de catorce coma dos gramos (14,2 gr). MUESTRA DOS: UN ENVOLTORIO tamaño grande, de forma rectangular, elaborados en material sintético de color marrón, envuelto sobre el mismo, con un peso bruto de doscientos veinticinco gramos (225 gr), al aperturarlo se observa que contiene varias capas descritas de afuera hacia adentro, una marrón, una transparente, una verde y una de papel periódico y consta de una sustancia constituida por restos vegetales de color verde pardoso y semillas de aspecto globuloso del mismo color, con olor fuerte y penetrante con un peso neto de ciento ochenta y dos gramos (182 gr). MUESTRA TRES: CINCUENTA Y OCHO (58) ENVOLTORIOS, elaborados en material sintético de color verde, tamaño regular, anudados en su único extremo con hilo de coser de color rojo con un pero bruto de treinta y nueve gramos (39 gr), al aperturarlo se observa que contiene una sustancia constituidos por restos vegetales de color verde pardoso y semillas de aspecto globuloso del mismo color con olor fuerte y penetrante con un peso neto de treinta y siete gramos (37 gr). MUESTRA CUATRO: VEINTINCO (25) ENVOLTORIOS, elaborados en material sintético de color negro, tamaño regular, anudados en su único extremo con hilo de coser de color rojo, con un peso bruto de catorce gramos (14 gr), al aperturarlo se observa que contiene una sustancia constituida por restos vegetales de color verde pardoso y semillas de aspecto globuloso del mismo color con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de once gramos (11 gr), lo cual evidenciaba que en el caso de autos no sólo se estaba en presencia de la presunta comisión de un hecho punible, sino además de quiénes eran sus presuntos autores o partícipes, por lo cual pierde sentido el argumento de la defensa cuando esgrime en el recurso de apelación que de lo explanado por los funcionarios actuantes en dicha acta policial y de la transcripción del acta que hizo el Tribunal y que suscribieron los funcionarios actuantes, dejan clara la no participación activa o pasiva del ciudadano J.A.A., motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

    TERCERA DENUNCIA

    Otro aspecto importante que estimó la Defensa destacar es que queda claramente probado en dicha acta policial, que las funciones ejercidas por los funcionarios actuantes se exceden en varios aspectos, por la razón de que las evidencias fueron colectadas ilegalmente por los funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 01 Coro- Falcón, y no se apega a lo establecido expresamente en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del estatuto de la Función de la Policía de Investigación N° 39.945 en su artículo 3, en el que establece el ámbito de aplicación del mismo, a razón de que indica quienes son denominados funcionarios policiales de investigación, en concordancia con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación Penal, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, el cual tiene por objeto regular el Servicio de Policía de Investigación de la Justicia Penal, así como las competencias del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

    Con base a lo anterior la defensa indica que las experticias de reconocimiento legal y los registros de cadena de c.d.e.f. colectadas, no pueden ni deben ser consideradas elementos de convicción y mucho menos un medio probatorio, por carecer de legalidad, por el hecho de haber sido colectadas por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial No. 01 S.A.d.C., quienes no tienen la facultad legal de realizar dicha acción (no están adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), por el entendido que solo es un órgano de apoyo a la investigación penal, de apego a lo establecido en la primera de las normas citada.

    Reseñó, que el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la sistematización legal y los pasos que se deben cumplir en la CADENA DE CUSTODIA, y es aquí donde hay que detenerse para mencionar lo siguiente: El 24 octubre del año 2011 fue publicado en la Gaceta Oficial Nro. 39.784 el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de C.d.E.F., emanado por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y el Ministerio Público mediante las Resoluciones N 278 y N 1563, y el cual entró en vigencia el día 24 de Octubre de de 2012, luego de dar cumplimiento a la Vacatio Legis, el cual va dirigido a todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre su actividades, el resguardo, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetaje y traslado, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrón criminalistico; esto a fin de dar cumplimiento a lo consagrado en la disposición contenida en el artículo 187 de la norma adjetiva penal vigente acerca de un Manual con el objeto de regular el proceso de COLECCIÓN, PRESERVACION Y RESGUARDO DE EVIDENCIAS FISICAS.

    Refirió que, sabiendo que se ha establecido a LA CADENA DE CUSTODIA como el mecanismo que contiene los procedimientos empleados en la inspección técnica del lugar donde se lleva a cabo el procedimiento, es que se deben cumplir progresivamente con los siguientes pasos: protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de evidencias físicas, a fin de garantizar legalmente el manejo idóneo de las evidencias, para evitar su alteración, modificación o contaminación.

    Expresó, que el Manual antes mencionado, aparte de regular la diversidad de procedimientos en cuanto a evidencias físicas, contiene el procedimiento referido a: 1.- MATERIAL BOTÁNICO y 2.- MATERIAL QUIMICO, y lo que respecta a la presente causa la defensa respetuosamente quiere pasar a indicar y analizar el segundo de ellos.

    En Cuanto al Punto Numero 2, referente al MATERIAL QUÍMICO, se establecen igualmente SIETE (7) PASOS, referentes a protección, fijación, colección, embalaje, rotulado y etiquetado, traslado de evidencias físicas y preservación, para lo cual hay que indicar, que esta acta se encuentra viciada desde el momento en que las evidencias físicas son colectadas por los funcionarios actuantes, adscritos a la policía del estado, por no ser agentes adscritos al SERVICIO DE POLICIA DE INVESTIGACION, y por ende todas las actuaciones que deriven de ellas son nulas.

    La Corte de Apelaciones para decidir observa:

    En esta denuncia la Defensa impugna el procedimiento practicado por los funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales, por razón de que efectuaron actividades que excedían de sus competencias, por no haber observado o por haber incumplido lo dispuesto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función de la Policía de Investigación N° 39.945 en su artículo 3, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación Penal, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, así como el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de C.d.E.F., cuando procedieron a colectar las evidencias físicas encontradas en el sitio donde practicaron el procedimiento, motivo por el cual se realizarán las siguientes consideraciones:

    El artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal consagra:

    ART. 187.—Cadena de custodia. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

    La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

    Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

    La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

    Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de c.d.e.f., será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.

    Conforme a la norma legal transcrita, el legislador no distingue entre los funcionarios que pueden colectar evidencias ni establece que esa función es exclusiva del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto alude a la circunstancia de que todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, la cual comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales, actividades que deben cumplir todos los funcionarios que intervienen desde su fijación y colección y manejo o manipulación dentro de las distintas dependencias.

    Ahora bien, ciertamente, apreció esta Corte de Apelaciones que del acta policial se evidencia que los funcionarios que practicaron el procedimiento policial para la aprehensión del imputado o imputados están adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de esta región, quienes asentaron sobre la incautación y colección de las siguientes evidencias de interés criminalístico: sustancias presuntamente ilícitas con indicación de sus características (presentación, forma, color, peso); un vehículo moto, unas impresiones fotográficas, sobre las cuales aluden también los testigos incorporados al procedimiento.

    En este contexto, se advierte que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Servicio de Policía de Investigación Penal, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses consagra en el artículo 11, entre sus principios, el de cooperación entre los órganos y entes con competencia en materia de investigación penal y policial para el desarrollo de actividades para el cumplimiento de los fines y objetivos del servicio de policía de investigación, colaborando y cooperando entre sí con los órganos y demás entes de seguridad ciudadana y del sistema de justicia, quienes además deberán actuar con estricto apego, respeto y garantía de los derechos humanos y el debido proceso, que consagran la Carta Magna, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y en las leyes que los desarrollen.

    Por otra parte, de conformidad con el aludido Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley existe un sistema integrado de policía de investigación que estará bajo la rectoría del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana, el cual estará integrado por dicho Ministerio, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y los Cuerpos de Policía debidamente habilitados para ejercer atribuciones y competencias en materia de investigación penal, así como los órganos y entes de apoyo de la investigación penal, los cuales deberán ser habilitados por el Órgano Rector para que dichos cuerpos policiales, en los distintos ámbitos políticos territoriales, para que puedan asumir y ejercer las atribuciones y competencias en materia de investigación penal, a tenor de lo que disponen los artículos 23.3.7, 25, 31 y 38 eiusdem.

    Debe apuntar esta Sala que dicho Sistema Integrado de Policía está conformado, entre otros entes, por los cuerpos de policías estadales y municipales, a tenor de lo que establecen los numerales 3 y 4 del artículo 22 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y además dichos cuerpos policiales, en sus distintos ámbitos político-territoriales estarán subordinados al Ministerio Público en materia de investigación penal, conforme lo prevé el artículo 33 eiusdem, estando dentro de sus atribuciones comunes: 8.-Resguardar el lugar donde haya ocurrido un hecho punible e impedir que las evidencias, rastros o trazas vinculados al mismo, se alteren o desaparezcan, a los fines de facilitar las investigaciones correspondientes (…) 12.- Ejercer funciones de investigación penal de conformidad con las leyes. 13.- Practicar detenciones en virtud de una orden judicial, o cuando la persona sea sorprendida en flagrancia, entre otras y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50, en caso de no estar disponible un cuerpo de policía determinado, asumirá la ejecución de la tarea el cuerpo más cercano.

    Ahora bien, en el artículo 34 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Servicio de Policía de Investigación Penal, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses se establece expresamente que corresponde al Ministerio Público ordenar y dirigir la investigación penal en los casos de perpetración de delitos, orientando el ejercicio de estas atribuciones fundamentalmente a garantizar la constitucionalidad y legalidad de los actos y actuaciones de investigación penal y policial, consagrando también en su artículo 35, que al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y Cuerpos de Policía debidamente habilitados les corresponde ejercer atribuciones y competencias en materia de investigación penal atinentes a (…) 3. Ejecutar oportunamente cualquier otro acto o actuación requeridos por el Ministerio Público que no se encuentren contenidos en el plan de investigación científico policial para el descubrimiento y comprobación del hecho punible, sus características, la identificación de sus autores o partícipes y víctimas, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos.

    En este contexto, resulta pertinente citar el contenido de los artículos 36, 38, 39 y 40 del mencionado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, visto que en el caso que se a.e.ó.d.a. a la investigación que intervino en el presente caso fue la Policía del estado por órgano de funcionarios policiales, quienes en opinión de la defensa se excedieron en sus atribuciones y competencias, al colectar evidencias de interés criminalístico que le estaba vedado por Ley efectuar, pues también inobservaron el Manual Único de Procedimiento para la Recolección de Evidencias y así se observa que dichas normas legales establecen:

    Art. 36. El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y los Cuerpos de Policía debidamente habilitados por el Órgano Rector para ejercer sus atribuciones y competencias en materia de investigación penal y policial trabajarán de forma coordinada y sus niveles de actuación se adecuarán a la capacidad y medios necesarios para desarrollar apropiadamente la investigación penal y policial. Sus competencias y actuación se regirán por los criterios de territorialidad, complejidad, intensidad y especificidad…

    Las funciones de policía de investigación penal que corresponden al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y a los cuerpos de policía debidamente habilitados por el Órgano Rector, en la medida en que sean requeridos por el Ministerio Público, deberán actuar con estricta sujeción al ámbito de sus competencias, de conformidad con lo establecido en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, sus reglamentos y resoluciones que regulen los niveles y criterios de su actuación.

    COMPETENCIA DE LOS ÓRGANOS DE APOYO A LA INVESTIGACIÓN PENAL

    Artículo 38. Corresponde a los órganos de apoyo a la investigación penal, en el ámbito de su competencia:

1. Realizar las actividades encaminadas a resguardar el lugar del suceso.

2. Asegurar las evidencias, rastros o materialidades del hecho delictivo y proteger el estado de las cosas de tal forma que no se modifiquen ni desaparezcan hasta que llegue al lugar la autoridad competente.

3. Disponer que ninguna de las personas que se hallaren en el lugar del hecho, o en sus adyacencias, se aparten del mismo mientras se realicen las diligencias que corresponda.

4. Identificar y aprehender a los autores y autoras de delitos en casos de flagrancia y ponerlos a disposición del Ministerio Público.

5. Asegurar la identificación de los y las testigos del hecho.

6. Las demás que les sean atribuidas por la ley.

   PROCEDIMIENTO CIENTIFICO

   Artículo 39. Los órganos y entes con competencia en materia de investigación penal y policial, están obligados a aplicar el procedimiento científico necesario para garantizar la cadena de custodia de las evidencias físicas, como modelo necesario dentro del desarrollo de la actividad criminalística. En consecuencia, emplearan con carácter obligatorio las normas establecidas a tal efecto por el Órgano Rector.

   DEBER DE INFORMAR LA PERPETRACIÓN DE UN HECHO PUNIBLE

   Artículo 40. Los órganos y entes con competencia en materia de investigación penal y policial al tener conocimiento de la perpetración de un hecho punible deberán comunicarlo al Ministerio Público dentro del lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. En caso de tratarse de cuerpos de policía debidamente habilitados por el Órgano Rector para ejercer atribuciones y competencias en materia de investigación penal y policial, cuando tengan noticia sobre la comisión de un hecho punible deberán comunicarlo adicionalmente dentro del mismo lapso al órgano principal en materia de investigación penal.

   El funcionario o la funcionaría que retarde injustificadamente o incumpla con esta obligación, incurrirá en las responsabilidades a que hubiere lugar de conformidad con la ley.

   Conforme a estas normas, al igual que lo consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 285.3; 16.3 y 111.1, respectivamente, al Ministerio Público corresponde ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, por lo que, quiere indicar esta Corte de Apelaciones, el Ministerio Público puede delegar en los órganos de policía de investigaciones penales la práctica de diligencias urgentes y necesarias para tales fines.

   Al respecto se considera necesario traer doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en ese sentido, vertida en la sentencia N° 1472 del 11/08/2011, en la que expresó:

   … se aprecia que en el marco de una investigación penal el Ministerio Público cuenta como auxiliar o apoyo a su labor con el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, organismo que según la ley que lo rige “…al tener conocimiento de la perpetración de un delito deber[á] comunicarlo al Ministerio Público dentro del lapso [12 horas] establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.” (Vid artículo 17 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas).

   Sin embargo, señala el artículo 18 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas e igualmente el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, que previo a esta comunicación que debe hacer el cuerpo detectivesco a la representación fiscal a los fines de que se pueda ordenar el inicio de la investigación, los funcionarios policiales podrán realizar las actuaciones dirigidas al resguardo, la preservación y la recolección de las evidencias, así como las que resultaren urgentes y necesarias para el logro de los fines de la investigación penal.

   De lo expuesto se puede razonar, que si bien al Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones éstas que deben estar enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad.

   Aunado a que con la efectiva realización de esos actos de investigación urgentes y necesarios, se procura evitar que se desaparezcan futuros elementos de convicción y medios de pruebas indispensables para que se cumpla con lo señalado en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “El Estado tiene la obligación de reparar integralmente a las víctimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, y a sus derecho habientes, incluido el pago de daños y perjuicios. El Estado deberá adoptar las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las medidas reparatorias e indemnizatorias establecidas en este artículo. El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.”, a través de la obtención, por parte de los órganos judiciales, de una decisión que desvirtúe la presunción de inocencia de cualquier ciudadano que haya cometido un delito.

   Así pues, lo anterior permite a esta Sala afirmar que las actuaciones realizadas entre el 11, 12 y 13 de mayo de 2009 por la Sub-Delegación de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no se encontraban viciadas de nulidad, máxime cuando en la mayoría de ellas se constata que se había debidamente notificado al Fiscal Superior y al Fiscal 67° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; e inclusive en algunas actuaciones se señala que las diligencias o solicitudes contenidas en éstas se realizan siguiendo instrucciones del referido Fiscal Superior.

   Se concluye por tanto, que los organismos policiales auxiliares de justicia están autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias.

   Habría que destacar también que se pueden presentar casos, en el p.p. ordinario, en los cuales no exista, en un solo acto, la orden de inicio de la investigación del Ministerio Público, sino que este haya intervenido en el proceso a través de varios actos sucesivos, todos destinados a la investigación de los hechos.

   En efecto, dicha orden de inicio es hoy, mutatis mutandis lo que bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 95, se conocía como el “auto de proceder”, el cual era dictado en sede jurisdiccional a través de un auto que ordenaba la realización de todas las diligencias necesarias para la comprobación del delito con todas las circunstancias que pudieran influir en su calificación, y la culpabilidad de los presuntos agentes, con el aseguramiento de sus personas y de los objetos activos y pasivos de la perpetración; con la diferencia que ahora el legitimado para hacerlo es el Ministerio Público.

   Así ha venido siendo interpretado pacíficamente por la jurisprudencia aún bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal. En sentencia del 9 de diciembre de 1982, el extinto Juzgado Superior Decimocuarto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, sostuvo:

   Debe acordarse la reposición de una causa, cuando en la misma se hayan omitido o realizado actos de tal gravedad que pudieren viciar de nulidad el correspondiente proceso, como son los casos taxativos contemplados por el artículo 68 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

   La discrecionalidad que en materia de reposición otorga a los jueces el artículo 69 de la metada ley adjetiva, debe ser ejercida con extrema prudencia y deberá hacerse uso de la misma, solamente cuando `la gravedad de la falta lo amerite´, como el propio legislador lo advierte en la aludida disposición legal.

   En el caso sometido a la consulta de esta alzada en virtud de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal de esta Circunscripción Judicial, en 2 de octubre de 1982, en la que NIEGA la REPOSICION (sic) de la presente causa, este Superior Tribunal observa que el Juzgado Instructor en varias oportunidades dictó sendos autos en los cuales ordenaba que se realizaran diligencias pertinentes al total esclarecimiento de los hechos, los que son interpretados por este Despacho, como equivalentes a un auto de proceder, pues, éste no tiene una formalidad especial ni palabras rituales en su redacción y la finalidad del mismo es la de impulsar los órganos instructores para la averiguación y esclarecimiento de los hechos delictivos y la determinación de los autores y culpables de aquéllos.

   Este Tribunal en las oportunidades en las que le ha tocado decidir sobre casos similares a éste, ha NEGADO LA REPOSICION (sic) DE LA CAUSA, al advertir que el no dictar el órgano instructor el respectivo auto de proceder, constituye una falta grave, pero no de tal gravedad como para reponer la causa, si de las diligencias que ordene evacuar el instructor, se deriva de manera indubitable el alcance y la finalidad del auto de proceder…” (Pérez España, J.E.. Decisiones en el P.P.. Cuarta Edición. 1995, páginas 35 y 36.)

   Ello así la Sala observa, que la anterior doctrina se puede aplicar mutatis mutandis a la orden de inicio de la investigación; sin que ello suponga, por supuesto, contrariedad o discrepancia con los principios que informa el p.p. actual.

   De la revisión hecha a las actas contenidas en el expediente se puede constatar que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas fueron los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho punible con el fin de iniciar las investigaciones dirigidas al esclarecimiento del mismo. Igualmente, se constata de dichas actas, las cuales constan en el expediente en copia simple, que no existe (por lo menos en lo consignado) orden formal y escrita mediante la cual la Fiscalía encargada hubiese dado en un solo acto, la apertura de la investigación. Sin embargo, se advierte que el Ministerio Público ordenó posteriormente una serie de diligencias, siendo una de estas, la orden del 11 de mayo de 2009, al Jefe de la Dirección Nacional de Investigaciones de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de realizar una experticia a uno de los vehículos involucrados en el hecho punible, diligencias que deben ser interpretadas como actos dirigidos a impulsar a los órganos policiales para la averiguación y esclarecimiento de los hechos delictivos, que indubitablemente satisfacen el alcance y la finalidad de la actuación denominada “orden de inicio de la investigación”.

   Por lo tanto y aun cuando se presume que no se haya realizado dicha orden en un solo acto, el Ministerio Público ejecutó una serie de gestiones encuadradas dentro de sus funciones como director y supervisor de todo lo relacionado con la investigación penal, razón por la cual esta Sala considera que sí existió una orden de inicio de la investigación, por lo que la omisión en la que incurrió la representación fiscal de no hacerlo en un solo acto no vicia las actuaciones seguidas en todo el p.p. y no acarrea la violación de derechos del ciudadano R.J.C.B. alegada por su defensor… (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

   Igualmente, la mencionada Sala del M.T. de la República dispuso en sentencia N° 484 del 24/05/2010, que si el Ministerio Público no desconoce los actos de investigación cumplidos sin su supervisión y despliega toda su actividad para lograr recabar los elementos de convicción para presentación del acto conclusivo correspondiente los mismos se tendrán como bien cumplidos, tal como se desprende de la cita siguiente:

   … Con relación a lo alegado por la parte apelante en el sentido de que los actos de investigación impugnados mediante el amparo de autos fueron realizados sin la supervisión y control del Ministerio Público, la Sala, una vez revisadas las actas procesales, constata que se trata de un alegato infundado, toda vez que la representación del Ministerio Público en ningún momento alegó desconocer los actos de investigación penal; por el contrario, desde su comienzo desplegó toda su actividad para lograr recabar los elementos de convicción necesarios para la presentación del acto conclusivo correspondiente; y al haberse presentado la acusación en este caso, el juzgamiento de los imputados; así como lograr su captura a fin de asegurar el objeto del p.p. y preparar la el proceso para la fase del correspondiente juicio oral.

   Con base en todas las consideraciones anteriormente expuestas por esta Corte de Apelaciones, cabe preguntarse entonces si en el p.p., con ocasión a esa fase incipiente del proceso (audiencia de presentación), procedería la declaratoria de nulidad absoluta de los actos cumplidos por los organismos policiales estadales y municipales con ocasión a la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita y de todas las diligencias de investigación que de ellos deriven, por el hecho de haber colectado evidencias de interés criminalístico, las cuales asientan en las Planillas de registro de Cadena de Custodia para su remisión al órgano de investigación penal principal (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), incumpliendo el procedimiento científico establecido en el Manual Único de Procedimientos en materia de Cadena de C.d.E.F., cuando el Ministerio Público no ha desconocido tales diligencias, máxime si se aprecia que en el acta policial que corre agregada a las actuaciones se desprende que los funcionarios policiales dejaron constancia de haberse comunicado mediante llamada telefónica con la Abogada NEIDU RAMOS, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público para notificarla de la aprehensión de los ciudadanos y lo colectado, “… indicándome la mencionada representante fiscal que una vez culminada las actuaciones, procediera a enviar a los aprehendidos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para que sean reseñados y lo colectado para que le realicen las experticias correspondientes, posteriormente los aprehendidos sean ingresados a la Sala de Retención Policial de la Dirección General del Cuerpo de Policía del Estado Falcón a disposición de la mencionada Fiscalía…” (Vto folio 6 del Expediente Principal)

   Lo anteriormente constatado demuestra ante esta Sala que la Fiscalía del Ministerio Público con competencia en Drogas no desconoció los actos cumplidos por las Fuerzas Armadas Policiales en este caso en específico, a lo que se debe sumar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado la doctrina de que los cuerpos del servicio de policía son órganos competentes para actuar en la investigación penal seguida con motivo de la perpetración de un hecho punible, según sentencia N° 569 del 14/12/2011, al expresar:

   … De las disposiciones constitucionales y legales antes transcritas, puede colegirse que los Cuerpos de Policía Municipal son Órganos de Seguridad Ciudadana, encargados de ejercer el servicio de policía en su espacio territorial y el ámbito de competencia, teniendo como funciones comunes a todos los cuerpos policiales, el controlar y vigilar las vías de circulación y el tránsito, prevenir la comisión de delitos de cualquier naturaleza, ejercer funciones auxiliares de investigación penal de conformidad con las leyes que rigen la materia, practicar detenciones en virtud de una orden judicial o cuando la persona sea sorprendida en flagrancia, debiendo cooperar con los demás órganos y entes de seguridad ciudadana en el ámbito de sus competencias, entre otras. Aunado a ello, como funciones especiales, tienen competencia exclusiva en materia administrativa propia del municipio y protección vecinal.

   Aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa, los funcionarios de los Cuerpos de Policía Municipal, tienen como atribuciones: “(…) Controlar, vigilar y resguardar las vías públicas nacionales, urbanas y extraurbanas y el tránsito terrestre previniendo la comisión de delitos, participando en la investigación penal y aplicando el régimen de sanciones administrativas previsto en la ley (…)”, en su espacio territorial y el ámbito de competencia, además ello, están facultados para: “(…) Ejercer funciones auxiliares de investigación penal (…) Practicar detenciones en virtud de una orden judicial, o cuando la persona sea sorprendida en flagrancia (…)”; así como, “(…) Identificar y aprehender a los autores de delitos en casos de flagrancia y ponerlos a disposición del Ministerio Público (…)”.

   Similares regulaciones las encontramos en el Código Orgánico Procesal Penal, que establece el procedimiento a seguir en caso de comisión de un hecho punible de cualquier naturaleza.

   De acuerdo a las regulaciones del Código Orgánico Procesal Penal, la investigación penal debe ser dirigida por el Ministerio Público, y los órganos de policía actúan como sus auxiliares en esa función. Al respecto, el artículo 108 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “(…) Corresponde al Ministerio Público en el p.p.:

1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones penales para establecer la identidad de sus autores y partícipes;

2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción (…)”.

   De igual forma, el Código adjetivo penal, en su artículo 110, define a los órganos de policía de investigaciones, de la manera siguiente: “(…) Son órganos de policía de investigaciones penales los funcionarios a los cuales la ley acuerde tal carácter, y todo otro funcionario que deba cumplir las funciones de investigación que este Código establece (…)”.

   Agrega el artículo 111, del referido texto legal, como facultades de los órganos de policía, que: “(…) Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes (…)” (Resaltado de la Sala).

   De igual forma, el artículo 117 del citado Código Orgánico Procesal Penal, como reglas para la actuación policial, establece que: “(…) Las autoridades de policía de investigaciones deberán detener a los imputados en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación (…)” (Resaltado de la Sala).

   Por último, el referido Código, en su artículo 248, define la aprehensión por flagrancia, en los términos siguientes: “(…) Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

   En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada (…)”.

   De acuerdo a las regulaciones del Código Orgánico Procesal Penal, los cuerpos policiales son considerados órganos auxiliares en la investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, estando plenamente facultados para practicar la aprehensión de los sospechosos o sospechosas, previa orden judicial legalmente expedida por los órganos competentes, o en caso que sean encontrados en flagrante comisión de un hecho punible, en los términos descritos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, sin discriminación alguna respecto a la naturaleza del hecho típico que se esté perpetrando.

   Conforme a esta doctrina del M.T. de la República no cabe duda que, tal como lo ha venido relacionando esta Corte de Apelaciones a lo largo del presente fallo, los cuerpos policiales son considerados órganos auxiliares en la investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, estando plenamente facultados para practicar la aprehensión de los sospechosos o sospechosas, previa orden judicial legalmente expedida por los órganos competentes, o en caso que sean encontrados en flagrante comisión de un hecho punible, en los términos descritos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, sin discriminación alguna respecto a la naturaleza del hecho típico que se esté perpetrando, ello como consecuencia que uno de los más graves problemas sociales que actualmente aqueja a la República es la inseguridad, por lo cual, de prevalecer las formalidades legales en desmedro de la justicia, contribuiría con la impunidad de los delitos, pues bien lo entendió el constituyente cuando en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se establece que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y que las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites, no pudiéndose sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, por lo cual resulta pertinente citar doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 130 del 01/02/2006, que estableció:

   … En ese cardinal se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al derecho a la libertad:

   - La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

   - Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

   - En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

   Ese artículo impone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas.

   Precisamente a ese aparato administrativo, enorme y por lo general más dotado en personal y recursos materiales que el judicial, se le encomienda una labor básica en relación con la justicia: la de colaborar con ella. Las fuerzas de policía son, en realidad, imprescindibles en la labor de los tribunales penales. Las policías aprehenden a personas en el mismo momento en que se les observa cometiendo el hecho tipificado como punible o investigan para dar con los sospechosos y solicitar del tribunal que les permita capturarlos y ponerlos luego a sus órdenes.

   Los jueces, así, juzgan a quienes los órganos policiales suelen traer ante ellos. Sin órganos de policía el sistema de justicia estaría incompleto. Negar a los cuerpos policiales el poder para efectuar detenciones cuando en sus tareas diarias observan cómo algunas personas violan la ley o cuando se esfuerzan en investigar para descubrir quién lo ha hecho, implicaría vaciar de contenido su misión, en franco perjuicio para la colectividad… (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   Aunado a todo lo anterior, debe ratificar esta Corte de Apelaciones una vez más, tal como lo ha hecho en doctrinas fijadas en los asuntos números IP01-R-2013-000053, IP01-R-2013-000117 que han cursado por ante este Tribunal Colegiado que en el p.p., para que el elemento material probatorio pueda ser admisible como prueba en el juicio, se requiere la acreditación de su legalidad o licitud como su autenticidad, contrayéndose su legalidad a que su recolección u obtención se haya verificado observando el respeto a los derechos humanos en los términos que consagran la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tratados y acuerdos internacionales suscritos y ratificados mediante Ley Aprobatoria por la República, y en las leyes; mientras que su autenticidad implica que la colección de las evidencias se haya efectuado técnicamente y que se haya sometido a la cadena de custodia; por lo que, por consiguiente, si esos requerimientos no se han cumplido, surge la oportunidad en fases posteriores del proceso para las otras partes intervinientes de oponerse a su admisibilidad por ilicitud, mientras que a la parte que presenta el elemento probatorio o evidencia física debe demostrar su autenticidad, siendo tales circunstancias las que se plantean ante el Juez de Control en la fase intermedia del proceso, con ocasión al pronunciamiento sobre la admisibilidad o no de las pruebas ofrecidas, cuando se las impugna por la presunta obtención ilícita de la fuente de la prueba por violación de la ley.

   En tal sentido, observa esta Alzada que la impugnación de la cadena de custodia obligará al ofertante a demostrar su integridad, ya que el legislador reguló los procedimientos a seguir para la protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses u órganos jurisdiccionales, todo lo cual tiende a garantizar su autenticidad hasta su presentación en juicio, siendo que la cadena de custodia está referida a la fuerza probatoria. Cuando se requiera probar la obtención de la cadena de la evidencia debe considerarse:

1. Que la misma se recolectó en el escenario del delito, o que se obtuvo de algún testigo o víctima o que se obtuvo por otros medios (un registro, entregada por el imputado o un particular de la evidencia).

2. Que la misma nace a partir de su recolección y termina en la presentación en el juicio.

3. Toda evidencia debe tener registro de cadena de custodia para dejar constancia en cada uno de sus pasos.

4. En el formato de cadena de custodia debe de aparecer nombre, apellido y firma de quien entrega y quien recibe.

   Como consecuencia de lo anterior, la impugnación del procedimiento efectuado para la protección del sitio del suceso, fijación, colección de objetos, etc., obligará al ofertante a demostrar su integridad; por lo que toda discusión que surja por su interrupción, como no documentar, no registrar cada una de las actividades realizadas sobre las evidencias, será valorado por el Juez al momento de decidir. Así, se estima que la impugnación de la cadena de custodia por inobservancia del procedimiento establecido en el Manual Único de Procedimientos debe acontecer a partir de la fase intermedia del proceso, porque es allí donde consta la promoción de las pruebas, cuya necesidad, licitud y pertinencia debe expresarse y respecto de las cuales debe invocarse su ilicitud o ilegalidad en su obtención, a los fines de evitar su admisión para la fase siguiente del proceso, lo que se extiende (tal impugnación) hasta el desarrollo del juicio oral, pues es ante el Juez de Juicio que comparecerán todos los funcionarios que participaron en la protección, fijación, colección, rotulación, embalaje, como presupuesto condicionante de su misma validez y eficacia probatoria, a lo cual procederá realizar su contraposición probatoria, a los fines de probar su falta de validez, producto del principio de contradicción que se materializa en todo su esplendor en esa fase del proceso.

   De allí que toda prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse en el juicio oral, como premisa básica de legitimidad del proceso, conforme a las garantías debidas y consagradas en el artículo 49 de la Carta Magna, debiendo advertirse también que la presunción de inocencia, además de constituir un criterio ordenador del sistema procesal penal es, ante todo, un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de cometer una infracción a la ley penal, no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo así admisible y lícita dicha condena, cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda considerarse de cargo, de allí que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia haya establecido que la labor de analizar, comparar y relacionar todos los elementos existentes en el expediente y valorar todas las pruebas conforme al sistema de la sana crítica contemplado en el artículo 22 del texto penal adjetivo, corresponde a los jueces de juicio, pues son ellos los que presencian el debate según los principios de inmediación y contradicción (N° 103 del 22/03/2011)

   De allí que únicamente puedan considerarse auténticas pruebas las que se practican en el acto del juicio oral que constituye la fase estelar del p.p. donde convergen los principios de oralidad, concentración, inmediación, contradicción y publicidad del juicio, donde la convicción del juez se logre por el contacto directo con los medios probatorios para valorar su licitud, de allí que se aprecie que las diligencias practicadas durante la investigación no constituyen en si mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa, en los términos que consagra el artículo 262 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal.

   De allí que resulte pertinente traer a la presente resolución que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ilustró en sentencia N° 348 del 25/07/2006, que en fase de investigación no se puede desvirtuar la legalidad de los actos ni de las pruebas cumplidas, ya que ello es materia del contradictorio que se desarrolla en la etapa del Juicio oral y público, al expresar:

   … De la revisión de los escritos que motivaron este avocamiento se evidencia, que por una parte, los solicitantes, impugnan el auto que decretó la materialización de las medidas nominadas e innominadas sobre bienes muebles e inmuebles, dictadas por el Tribunal Octavo de Control relacionadas con la ocupación del Fundo Agropecuario El Palmichal.

   En lo que respecta a este alegato, la Sala observa que la ocupación del referido Fundo, es producto de un decomiso de tres (3) kilos quinientos (500) gramos de cocaína, localizada en un paquete que pretendía ser enviado a Austria, a través de la empresa encomiendas Posnet, por el ciudadanos Adihs R.R.O. y por la ciudadana S.L.F.M. y de tres (3) kilos Quinientos (500) gramos, ubicados en la Urbanización las Acacias, carrera 6, Quinta Emperatriz, en donde laboraba la referida ciudadana S.L.F.M. y que era propiedad del ciudadano F.A.O.S., lo que acarreó una investigación penal que condujo al Fundo Palmichal, de donde se incautaron cinco mil kilos cien gramos (5.100 Kg.) de urea.

   Ahora bien, los defensores del ciudadano S.A.V.D., no pueden pretender desvirtuar la legalidad de esos actos, ni de las pruebas en esta oportunidad, ya que ello es materia del contradictorio que se desarrollará en la etapa del juicio oral y público, que es cuando se perfeccionará el juzgamiento, garantizándole a las partes el debido proceso y el derecho de acceder a los medios de prueba de su contraparte.

   En consecuencia de todo lo antes expuestos, concluye esta Corte de Apelaciones con la declaratoria de “sin lugar” del presente motivo del recurso de apelación. Así se decide.

   CUARTA DENUNCIA

   Menciona la defensa no saber qué hechos y elementos trató de relatar la Jueza en la decisión apelada para intentar subsumir a su defendido en los hechos relatados por los funcionarios actuantes, pues lo único claro es que para el ciudadano J.A.A. no hay elementos que den fuerza procesal para que la medida de privación judicial preventiva de libertad fuera declarada con lugar por la jueza A quo, citando el apelante doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de agosto de 2013, en el Expediente N° 12-1283.

   Denunció que el Tribunal sólo transcribió los folios que están en la causa, pero sin motivación alguna, por lo cual no aplicó la verdadera tutela judicial efectiva, sólo llenando de presos los recintos carcelarios y agudizar el hacinamiento penitenciario.

   La Corte de Apelaciones para decidir observa:

   Quedó claro en toda la relación y resolución del presente recurso de apelación que contra el imputado de autos sí existían fundados elementos de convicción para estimar que ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le imputó el Ministerio Público en la audiencia de presentación, pues la juzgadora de instancia no sólo estableció cada uno de dichos elementos de convicción, sino que señaló por qué los mismos le permitían inferir que el imputado se encontraba presuntamente involucrados en los hechos, resultando pertinente para esta Sala citar los términos en que el aludido Tribunal de Control se pronunció sobre la apreciación de los elementos de convicción, cuando dijo:

   … El acta policial analizada conjuntamente con la declaración de los testigos, son contestes en afirmar que el hecho ocurrió en fecha 30 de Diciembre de 2013 aproximadamente a las 12:20 de la tarde, los testigos observaron cuando los funcionarios policiales incautaron UN (1) ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO, TIPO CEBOLLITA, ANUDADO EN SU UNICO EXTREMO CON PABILI DE COLOR BLANCO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESIDUOS Y SEMILLAS VEGETALES, CON OLOR FUERTE PENETRANTE Y PECULIAR A LA DE UNA PLANTA ILICITA PRESUMIBLEMENTE MARIHUANA, así mismo en presencia de los testigos específicamente en un pasillo que se ubica entre la sala y el solar, sobre una mesa de metal de olor blanco en un plato de metal niquelado de forma circular la cantidad de CINCUENTA Y OCHO (58) ENVOLTORIOS PEQUEÑOS TIPO CEBOLLITAS DE MATERIAL SINTETIVO DE COLOR VERDE ANUDADO EN SU UNICO EXTREMO CON HILO DE COLOR ROJO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y RESIDUOS DE UNA PLANTE PARDO VERDOSO DON OLOR FUERTE ABUNDANTE PENETRANTE Y PECULIAR A LA DE UNA PLANTA ILICITA PRESUMIBLEMENTE MARIHUANA, dichas evidencias fueron recabadas y trasladadas con su respectiva cadena de custodia tal como consta en el acta de inspección y en la experticia botánica resultando ser marihuana. Así mismo las declaraciones de los testigos coinciden en cuanto a la descripción exacta del lugar donde se hallaron dichas sustancias con el acta de inspección del sitio del suceso. Y del acta de inspección se extrae que efectivamente se trata de sustancia ilícita y con un peso que encuadra perfectamente en los delitos imputados De todos estos elementos de convicción estima esta Juzgadora, se extraen motivos racionales, coherentes y suficientes para estimar la presunta participación de los imputados J.A.A.C. y RAUNDY J.P.Y. en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, pues entre otros diligencias de investigación practicada, observa esta instancia, que del contenido de las diligencias de investigación se puede acreditar la corporeidad del delito imputado; por el cual el Ministerio Público, solicita la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado a los fines de someterlo al p.p. correspondiente; y los cuales al ser ponderados por esta juzgadora permite estimar en atención a la gravedad del delito atribuido que efectivamente existe fundamentos serios para su imposición.

   Elementos estos de convicción, de los cuales estima esta Juzgadora, se extraen motivos racionales, coherentes y suficientes para estimar la presunta participación de los imputados en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, pues entre otros diligencias de investigación practicada, observa esta instancia, se puede acreditar la corporeidad del delito imputado; por el cual el Ministerio Público, solicita la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados a los fines de someterlo al p.p. correspondiente; toda vez que tanto testigos presenciales del hecho identifican plenamente a los dos imputados e incluso describen su vestimenta y de las sustancias incautadas, por cuanto todos estos elementos de convicción al ser ponderados por este juzgador permite estimar en atención a la gravedad del delito atribuido que efectivamente existe fundamentos serios para su imposición…

   Como se observa de este extracto del auto recurrido, sí adminiculó el Tribunal Quinto de Control los elementos de convicción que previamente discriminó de manera individualizada para exponer las razones por las cuales arribó al convencimiento que en el caso que juzgaba sí se daba por satisfecho ese requisito exigido en el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal por el legislador adjetivo patrio.

   En este contexto es importante señalar que la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado que a los pronunciamientos judiciales vertidos con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación no pueden exigírseles las mismas condiciones de exhaustividad que a los pronunciamientos que se emiten en fases posteriores del proceso, como los de la audiencia preliminar y del juicio oral, según se desprende de la sentencia N° 2799 del 14/11/2002, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento del recurso de apelación. Así se decide.

   QUINTA DENUNCIA

   Espetó que en cuanto al tercer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente al peligro de fuga o a la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, el Tribunal de Control está fuera del orden procesal y del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y a la tutela judicial efectiva, pues el Ministerio Público nunca fundamentó ni motivó por qué consideraba el peligro de fuga, siendo el Tribunal el encargado de velar por el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las leyes, incluyendo la norma adjetiva penal, por lo que pareciera que cada vez que se impute un delito cuya pena sea igual o superior a los diez años el Juez se vea obligado a decretar la privación judicial preventiva de libertad como medida más grave, dejando a un lado el texto penal adjetivo, en su artículo 237, numerales 1, 3, 4 y 5, y por ser un delito de drogas presume que ya no deben ser analizados los demás supuestos establecidos en la mencionada norma, no siendo tomados en cuenta.

   La Corte de Apelaciones para decidir observa:

   En este motivo del recurso de apelación cuestiona la defensa la apreciación que el Tribunal de Control efectuó acerca del peligro de fuga para el decreto de la medida de coerción personal contra su representado, pues a su entender el Ministerio Público nunca expuso el por qué tal extremo de la norma legal se daba por cumplido, motivo por el cual realizará esta Sala las siguientes consideraciones:

   De la lectura que esta Sala dio al auto recurrido se comprobó que el Tribunal dejó constancia que el Ministerio Público:

   … colocó a la disposición de este Tribunal a los ciudadanos J.A.A.C. y RAUNDY J.P.Y. exponiendo de forma suscita los hechos que dieron origen al procedimiento, la forma de la aprehensión así como los hechos y calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos imputados siendo los mimos el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, exponiendo todos los elementos de convicción que a su juicio autorizan su solicitud y que sustentan la precalificación, seguidamente expuso las razones por las cuales estima procedente la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto considera que están dados los requisitos del artículo 236 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal así como los artículos 237 y 238 ejusdem, solicitó se decrete la flagrancia y se prosiga el procedimiento ordinario. (Folio 14 del cuaderno de apelación)

   Se evidencia de ese extracto del auto apelado que el Tribunal dejó constancia que el Ministerio Público expuso las razones por las cuales se justificaba la imposición a los imputados de la medida de privación judicial preventiva de libertad que solicitaba, con base en los artículos 236, 237 y 238 del texto penal adjetivo, por lo cual resulta pertinente señalar que una vez que el Ministerio Público solicita al Tribunal de Control el decreto de una medida de coerción personal privativa de libertad o sustitutiva de ésta debe el Juez, de estimar que concurren los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida o pronunciarse sobre su procedencia, previo examen de tales requisitos concurrentes, ante los casos de detenciones en flagrante delito.

   En este contexto, debe el Juez ponderar también las exigencias legales contenidas en el artículo 237 eiusdem, cuando establece:

   ART. 237.—Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

   3. La magnitud del daño causado.

   4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

   5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

   PARÁGRAFO PRIMERO.—Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado o querellada, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…

   Conforme a esta norma legal, existe una presunción legal de que tal peligro de fuga existe, cuando el delito imputado excede en su límite máximo de diez años, resultando pertinente destacar también que el Juez en ese análisis que hace para la verificación del cumplimiento de los tres requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal debe precisar cuál es el hecho punible que se imputa al procesado, pues si se trata, como en el caso de autos, del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, aplican entonces las doctrinas vinculantes y reiteradas que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que han fijado respecto a la improcedencia de otorgar beneficios procesales a las personas incursas en los mismos, como son las medidas cautelares sustitutivas, tal como lo sostiene en la sentencia N° 171 del 26/03/2013, en la que ratificó las sentencias nros. 1712 del 12/09/2001; 1481 del 28/06/2002; 1654 del 13/07/2005; 2507 del 05/08/2005; 3421 del 09/11/2005; 147 del 01/02/2006; 1723 del 10/12/2009, al expresar:

   … “…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

   Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

   Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…

   Dichas doctrinas vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser acatadas por todos los Tribunales de la República, a tenor de lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone:

   El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de esta Constitución y velará por su uniforme interpretación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas de Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República.

   Con base en lo antes expuesto, en el caso que se analiza se evidenció del auto recurrido que la Jueza de Primera Instancia de Control estableció en torno a este particular lo siguiente:

   … 3.- Existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este tribunal que en el presente caso, nos encontramos en presencia de diversos hechos delictivos de suma gravedad, pues los mismos, han comprometido varios bienes como son la vida, la integridad física, y la propiedad de las víctimas, y es sabido que su protección constituye el presupuesto básico y fundamental del que depende la existencia y ejercicio de los restantes derechos reconocidos en el texto constitucional.

   Situaciones en razón de la cual, la penalidad asignada es elevada, por lo que considerando la gravedad del delito, con la posible pena que en el presente caso pudiera llegar a imponerse la cual excede de los diez años de prisión, permiten evidenciar un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse así como de magnitud del daño que causan el delito imputado, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido de los numerales 2, 3 y 5 y parágrafo primero del artículo 237 del Decreto con rango, valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

   Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   Omissis...

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. la magnitud del daño causado.

5. la conducta predelictual del imputado.

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   Omissis...

   Así las cosas, estima esta humilde juzgadora, que en el presente caso, no existe una medida de coerción personal capaz de satisfacer las resultas del presente proceso, distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues del análisis efectuado a las diferentes actuaciones; se observa que lo ajustado a derecho es decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, tal y como lo ha solicitado la representación del Ministerio Público, habida consideración de la gravedad extrema que presenta el delito imputado y la posible pena a imponer, el cual como se ha dicho, ataca el más fundamental de los bines jurídicos que tutela nuestro derecho penal, tal y como lo es la vida y la propiedad.

   Por ello, ante circunstancias objetivas que apuntan a la necesidad de evitar la posible sustracción del imputado del presente proceso, estima esta Juzgadora, que lo ajustado a derecho es decretar en contra de los ciudadanos J.A.A.C. y RAUNDY J.P.Y. la medida de privación judicial preventiva de libertad, pues de las actuaciones acompañadas al presente procedimiento se satisfacen racionalmente todos y cada uno de los supuestos que para su aplicación exige la ley. Y así se decide.-

   De la transcripción parcial que precede se evidencia que la Juzgadora apreció el peligro de fuga por la magnitud que el delito imputado causa, la gravedad del mismo, la pena que podría llegarse a imponer en el caso, al constatar que la misma excede de diez años en su límite máximo, con lo cual dio por cumplido ese tercer extremo de la norma legal, a lo que adicionaría esta Corte de Apelaciones que del acta policial se desprende el comportamiento del procesado, al verificarse que la comisión policial dejó constancia que los imputados presuntamente no respondieron a la voz de alto que les fuera dada, tratando de huir del lugar, por lo cual resultaron perseguidos y aprehendidos en el inmueble donde se introdujeron, lo que permite suponer el riesgo de sustraerse de la persecución penal, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento del recurso. Así se decide.

   SEXTA DENUNCIA

   Advirtió el defensor la violación al principio de presunción de inocencia, al considerar desproporcionada la medida decretada contra su defendido, por cuanto el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal consagra ese principio, el cual se ha asumido como un derecho fundamental en el artículo 49.2 de la Carta Magna, con base al cual la carga probatoria no debe corresponder a la defensa, sino que corresponde al acusador.

   Con base en doctrina sobre la presunción de inocencia y el principio de proporcionalidad, destacó la defensa que la medida acordada contra su defendido luce desproporcionada con los argumento de la existencia de una sola acta de investigación policial que refleja la participación y los objetos encontrados y que no ubica de manera perfecta a su defendido en los hechos, pues no reside en la vivienda y tampoco se le incautó algún tipo de sustancias, razones por las cuales solicitó la declaratoria con lugar del recurso de apelación, se revoque la decisión objeto del recurso de apelación, consignando carta de residencia de su defendido emitida por el C.C.N.E.C. II de la parroquia San Antonio, donde se especifica su lugar de residencia, la cual se ofreció en la audiencia de presentación y no fue apreciada por la Juzgadora, por lo cual solicita se ordene su juzgamiento en libertad.

   La Corte de Apelaciones para decidir observa:

   Que en este último motivo del recurso de apelación la defensa vuelve a plantear a manera de conclusiones todas y cada una de las denuncias efectuadas con ocasión al recurso de apelación ejercido, las cuales fueron puntualmente resueltas por esta Sala, no quedando dudas que en el caso de autos se hacía necesaria la medida de coerción personal decretada por el Tribunal de Control contra su defendido, al comprobarse que no sólo existía un acta de investigación penal acreditada por el Ministerio Público para el sustento de la petición de imposición de tal medida, sino actas de entrevistas de las personas que se incorporaron durante la practica del procedimiento policial, así como el acta de inspección a las sustancias, no siendo cierto el alegato de la Defensa en torno a que el acta policial no ubica de manera perfecta a su defendido en los hechos y tampoco se le incautó algún tipo de sustancias, pues como se estableció en párrafos precedentes, de la cita íntegra que esta Corte de Apelaciones realizó al acta policial contenida en el expediente principal, se pudo verificar que aun cuando el imputado de autos no residía en el inmueble allanado, pues presuntamente el otro coimputado se atribuyó ser el encargado del inmueble frente a la comisión policial, sí dejaron los funcionarios policiales asentado en el acta que él presuntamente se desplazaba en una moto junto a otro coimputado y que fue él quien presuntamente lanzó un envoltorio a la entrada de dicho inmueble, el cual aparece descrito en el acta policial y en el acta de inspección de las sustancias, quedando evidenciado además que en el interior del inmueble se encontraron otras sustancias presuntamente ilícitas (58 y 25 envoltorios respectivamente) y que de conformidad con la experiencia de los funcionarios resultaba parecer del tipo marihuana, pues la describen como una sustancia contentiva de residuos y semillas vegetales, con olor fuerte y penetrante, peculiar a la de una planta ilícita, por lo que, al encontrarse involucrado e la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no le quedaba al Tribunal de Control otra alternativa que decretar en su contra la medida privativa de libertad, conforme al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que así lo ha establecido, de no procedencia de medidas cautelares sustitutivas ni aplicación del principio de proporcionalidad ante el juzgamiento de tales delitos, motivo por el cual se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido, debiendo de confirmarse en todas sus partes el fallo recurrido. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Todas las consideraciones anteriores permiten a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado: EURO G.C.L., en su condición de Defensor del ciudadano J.A.A.C., ambas partes anteriormente identificadas, contra el auto dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, que acordó la imposición al mencionado ciudadano de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se CONFIRMA EL FALLO objeto del recurso de apelación. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Se deja constancia que en virtud de que en esta Corte de Apelaciones la Dirección Administrativa Regional no ha suministrado papel oficio en el que se puedan imprimir las sentencias y autos emitidos por la Sala, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva y el no sacrificio de la justicia por la omisión de formalidades no esenciales conforme a lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena publicar la presente sentencia e imprimirla en papel reciclable. Cúmplase.-Dada, firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, En S.A.d.C., a los 23 días del mes de Mayo de 2014. 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

   POR LA CORTE DE APELACIONES

   MORELA F.B.

   JUEZA PRESIDENTE

   G.Z.O.R.C.N. ZABALETA JUEZA TITULAR PONENTE JUEZA PROVISORIA

   J.O.R.

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IG012014000255