Sentencia nº 543 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 3 de Agosto de 2015

Ponencia de la Magistrada Doctora E.J.G.M..

En fecha 03 de febrero de 2011, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 9, Destacamento de Fronteras 91, en la ciudad de Puerto Ayacucho, en el estado Amazonas, encontrándose en labores de patrullaje practicaron la detención al ciudadano J.L.S.R., en las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos que se narran en el acta Policial y que a continuación se transcriben:

… En fecha 03 de febrero de 2011, a las ocho horas de la noche (08:00 p.m.), funcionarios adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras N° 91 del Comando Regional N° 9 de la Guardia Nacional Bolivariana efectuaban patrullaje por las inmediaciones del Barrio Unión, específicamente frente a la Plaza Unión y al Hotel Poseidón, ubicado en esta ciudad de Puerto Ayacucho, Municipio Atures del estado Amazonas, lugar donde avistan al ciudadano que posteriormente quedaría identificado como J.L.S.R., de nacionalidad Venezolana, titular de la Cedula de Identidad N° V-13.157.253, acompañado de dos ciudadanas, jóvenes de sexo femenino, quienes estaban direccionados hacia el referido Hotel, situación que levantó inquietud a la comisión y decidieron abordar a estos ciudadanos, dándoles la voz de alto La S/2 Norvelis del C.P.G., procede a efectuarle la respectiva revisión corporal a las dos ciudadanas, no encontrándoles evidencia alguna de interés criminalístico, las cuales adujeron no poseer identificación y ser adolescentes, mostrando nerviosismo el ciudadano en referencia, quien resguardaba con recelo un bolso de color beige que portaba cruzado en la parte superior de su cuerpo, por lo que los integrantes de la comisión instan al ciudadano a que indicara qué poseía en el referido bolso y éste intentó huir, reteniéndosele nuevamente, expresando ser funcionario policial, resistiéndose a su revisión corporal y a la del bolso, motivo por el cual los efectivos se ven obligados a neutralizarlo y a solicitar el apoyo de otra comisión. Seguidamente, los funcionarios proceden a efectuar al ciudadano la revisión corporal y al bolso, en presencia de los ciudadanos, NACXON I.S.C., O.R.P. y A.C.P., quienes fungieron como testigos, se le incautó la cantidad de Diecinueve (19) envoltorios contentivos de restos vegetales de color marrón, con olor fuerte y penetrante, que resultó Positivo para Marihuana con peso neto de 87,3 gramos según Dictamen Pericial Químico N° CO-LC-DQ11/0237, de fecha 11/03/2011, suscrito por las Expertas D.S.V. y Adchell Toro Víelma, adscritas al Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana. De igual forma, se le incautó la cantidad de Setecientos dos Bolívares (Bs. 702,00) en billetes de distintas denominaciones; Dos (02) cajas de fósforo, un (01) cuchillo de metal, un (01) exacto, Un (01) juego de llaves y su cartera, la cual contenía documentos personales, entre ellos un carnet que lo acreditaba como Cabo Segundo de la Policía del Estado Amazonas. Además de todo lo referido, se le incautó un (01) teléfono celular marca Nokia, modelo E63, color azul y negro, el cual fue revisado en el sitio por los funcionarios castrenses y entre los mensajes de texto enviados y recibidos, siendo los mismos confirmados mediante Experticia de Vaciados de Memoria del teléfono, observando en mensajes de texto lo siguiente: “BUZON DE SALIDA: 1.Para: salas: 03-02-2011, hora: 4:47 pm: chamo agarramos un poco de jente (sic) con vastante (sic) droga.2.Para: Chiva 03/02 Chamo estamos atrás del cdi (sic) agarramos una jente (sic) con un poco de marihuana por la final del mo#ito (sic) la última calle necesitamos gente para que nos ayuden” 3. Para: Mi bebe 03/02. ¡OK, esta bien mi amor, mataron a un tipo ase (sic) rato agarre unos carajitos con 300 gramos de marihuana quía (sic) la gente vive es pegao ni para cuadrar tienen plata. 4.0k. como se ase (sic) para que Jesús cuadre con varleta que ases donde yari. 5.BUZON DE ENTRADA: (sic) 1) De: Salas 03/02 “Vamos a tener que vender esa verga” 2) De Salas 03/02 “Nojoda bueno no importa aguanta los carajito (sic) que aquí están hablando paja afuera *tranquilo boby* (sic). …”.

En fecha 05 de febrero de 2011, el ciudadano J.L.S.R., fue presentado por el representante del Ministerio Público, ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, donde se le imputaron los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante establecida en el artículo 163 ordinal 3 de la mencionada Ley por ser funcionario público; Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16 numeral 1 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; Porte Ilícito de Arma de Fuego, establecido en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 277 eiusdem; y Aprovechamiento de Vehículo Proveniente de Robo o Hurto, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En fecha 15 de febrero de 2011, a solicitud del Ministerio Público el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, acordó la incautación preventiva de los objetos retenidos en el procedimiento donde resultó detenido el ciudadano J.L.S.R.d. conformidad con lo previsto en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha 22 marzo de 2011 la ciudadana abogada Amarillys Ruíz, en su carácter de Fiscal Octavo (E) del Ministerio Público en materia contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, presentó formal escrito de acusación contra el ciudadano J.L.S.R. por la presunta comisión de los delitos de: Tráfico De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en los artículos 149 con relación al numeral 3, del artículo 163, ambos de la Ley Orgánica de Drogas; Asociación para Delinquir, tipificado en el artículo 6 con relación al artículo 16, numeral 1, de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada; y Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción.

Los hechos por los cuales acusó el Ministerio Público son los siguientes:

… 03 de febrero del año 2011, siendo aproximadamente la (sic) 09:30 horas de la noche, funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 9 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en la ciudad de Puerto Ayacucho, Municipio Atures del estado Amazonas, encontrándose en labores de patrullaje por las inmediaciones del Barrio Unión, específicamente frete a la Plaza Unión y al Hotel Poseidón, avistaron a un ciudadano en compañía de dos (2) ciudadanas jóvenes de sexo femenino, quienes estaban direccionados hacia el referido Hotel, situación que levantó la inquietud a la comisión y decidieron abordar a estos ciudadanos, dándoles la voz de alto. La S/2 Norvelis del C.P.G., procedió a efectuarle la respectiva revisión corporal a las dos ciudadanas, no encontrándose evidencia alguna de interés criminalístico, las cuales adujeron no poseer identificación, que eran menores de edad y que el ciudadano que se encontraba con ellas sólo le estaba dando la cola al Hotel y a preguntársele al ciudadano en referencia qué hacía en ese lugar contestó que él estaba dando la cola a las ciudadanas y que ya se retiraba, notándosele en actitud nerviosa, resguardando con recelo un bolso de color beige que portaba cruzado e (sic) la parte superior de su cuerpo.

Posteriormente, los integrantes de la comisión policial instan al ciudadano a que indicara qué poseía en el referido bolso y éste intentó huir, reteniéndosele nuevamente, expresando ser funcionario policial, resistiéndose a la revisión corporal y la del bolso, motivo por el cual los efectivos se ven obligados e (sic) neutralizarlos y a solicitar el apoyo de otra comisión.

Seguidamente, los funcionarios proceden a efectuarle al ciudadano la revisión corporal y la del bolso supra indicado, a tenor de lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y en presencia de tres ciudadanos que fueron ubicados en las adyacencias del sitio para que fungieran como testigos instrumentales del procedimiento que se llevaría a cabo; incautándosele la cantidad total de Setecientos Dos Bolívares (Bs. 702), distribuidos en billetes de distintas denominaciones, dos (02) cajas de fósforo, un (01) juego de llaves y su Cartera, la cual contenía sus documentos personales, logrando dar con su identificación, resultando ser Cabo Segundo de la Policía del Estado Amazonas.

Continuando con la revisión corporal, los efectivos le ordenan al ciudadano imputado se levante la camisa que vestía para el momento, percatándose el Sf2 J.A.M.P. que éste portaba a la altura de su cintura un (01) arma de fuego marca Zamora, calibre 9mm, color negro, serial 622AAD, de la cual pretendió hacer uso, lo que ameritó la intervención de los demás funcionarios para inmovilizarlo.

Luego, al momento de hacer la revisión del bolso que cargaba consigo, se localizó e incautó de su interior, un (01) cuchillo de metal, un (01) exacto y la cantidad de diecisiete (17) envoltorios elaborados de material sintético, de los cuales trece (13) eran de color negro, cuatro (04) de color gris; igualmente se localizó un (01) envoltorio de tela de color blanco y una (01) bolsa mediana de color azul, todos y cada uno de estos envoltorios contentivos de restos vegetales de color marrón, con olor fuerte y penetrante, de presunta marihuana.

Además de todo lo referido, se le incautó un (01) teléfono celular marca Nokia, modelo E63, color azul y negro, el cual fue revisado en el sitio por los funcionarios castrenses y entre los mensajes de texto enviados y recibidos. …

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En fecha 18 de abril de 2011 se celebró, ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, el acto de la audiencia preliminar, donde entre otras cosas se admitió parcialmente el escrito acusatorio incoado por la Vindicta Pública por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante establecida en el artículo 163, ordinal 3, de la mencionada Ley, desestimando los delitos de Asociación para Delinquir, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Aprovechamiento de Vehículo Proveniente de Robo o Hurto, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, ordenando el pase a Juicio.

En fecha 25 de abril de 2011, el Tribunal de Control dictó el auto de apertura a Juicio contra el ciudadano J.L.S.R., titular de la cedula de identidad número V- 13.157.253, por el delito antes mencionado.

En fecha 14 de noviembre de 2014, el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, dictó sentencia mediante la cual ABSOLVIÓ al ciudadano J.L.S.R., titular de la cedula de identidad número V- 13.157.253, de los cargos presentados por el Ministerio Público como AUTOR en el delito de TRÁFICO ÍLICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 concatenado con el artículo 163, numeral 3, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la colectividad.

En fecha 28 de noviembre de 2014, la ciudadana abogada Ildenis R.S.B., en su carácter de Fiscal Octavo Provisorio del Ministerio Público con Competencia en materia contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, interpuso Recurso de Apelación.

La Defensa Privada no dio contestación al Recurso de Apelación incoado por el Ministerio Público.

En fecha 5 de marzo de 2015, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, a cargo de los juezas L.Y.M.P., M.d.J.C. y Ninoska Contreras España (Ponente), DECLARÓ SIN LUGAR el Recurso de Apelación.

En fecha 23 de abril de 2015, los ciudadanos abogados Ildenis R.S.B. y M.J.M.C., en su carácter de Fiscal Octavo Provisorio y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en materia contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, interpusieron Recurso de Casación, no siendo contestado dicho recurso por la Defensa, por lo que, la Corte de Apelaciones del estado Amazonas remitió las actuaciones a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 25 de mayo de 2015, fue recibido ante la Secretaría de la Sala Penal el presente expediente, dándosele entrada en esa misma fecha.

En fecha 26 de mayo de 2015, se dio cuenta del referido recurso a los Magistrados y Magistradas que integran la Sala de Casación Penal, y previa distribución, correspondió el conocimiento de la misma a la Magistrada Doctora E.J.G.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 12 de junio de 2015, revisada la fundamentación del Recurso de Casación, la Sala de Casación Penal, mediante decisión N° 429, ADMITIÓ la primera y tercera denuncia del Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Público y se CONVOCÓ a la correspondiente audiencia oral, conforme a lo establecido en el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 07 de julio de 2015, se celebró la Audiencia Pública ante la Sala, con la asistencia de la abogada E.F.J., Defensora Privada del ciudadano J.L.S.R., el acusado J.L.S.R. y la abogada C.S., Fiscal Tercera del Ministerio Público para actuar ante las Salas Plena, de Casación Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quienes expusieron sus alegatos, y esta última consignó un escrito. En este sentido la Vindicta Pública solicitó se declarado con lugar el Recurso de Casación; la Defensa Privada manifestó que el presente recurso debe ser declarado sin lugar, ya que el Ministerio Público no pudo demostrar la culpabilidad de su defendido, y el acusado señaló que no era justo que después de cuatro años del proceso, donde no se pudo determinar nada en su contra, quieran condenarlo.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso y de acuerdo con el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Los recurrentes plantearon tres denuncias en el Recurso de Casación, de las cuales se admitieron oportunamente la primera y tercera denuncia, y se resuelven en los términos siguiente:

PRIMERA DENUNCIA

Los recurrentes señalaron lo siguiente:

… denuncia la infracción de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que incurre la recurrida en violación de la ley por errónea interpretación de una norma o derecho, específicamente la preceptuada en los artículos 169, 173, 212 y 340 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

…

“aún cuando las normas legales enunciadas resultaron aplicadas al caso concreto; a su contenido y efectos se les dio un sentido distinto que lógicamente tienen o bien una interpretación equivocada, desatendiendo el tenor literal cuando se sentido es claro, tergiversando los efectos jurídicos de las mismas. …”.

Continúa el despacho Fiscal, indicando en el fundamento de su denuncia:

… yerra el Juzgador al considerar que reposa entre las facultades del Ministerio Público hacer efectivas las citaciones de los sujetos procesales que deben asistir a la realización del juicio oral y público, aún más instando al Ministerio Público a ordenar la conducción por la fuerza pública, toda vez que tal atribución legal … le corresponde al Juzgador de Instancia, siendo … el Ministerio Público un colaborador en esa función que ha sido atribuida legalmente. …

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Concluyen la presente denuncia de la siguiente manera:

… el vicio en que incurrió la Corte de Apelaciones tiene tal transcendencia que tiene la capacidad de alterar el resultado del proceso, pues de haber efectuado correctamente sus funciones habría declarado con lugar el recurso de apelación anulando la sentencia apelada y ordenándose la celebración de un nuevo juicio con prescindencia de las violaciones legales observadas. …

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La Sala para decidir observa:

Los impugnantes en su primera denuncia del Recurso de Casación, alegaron la errónea interpretación, por parte de la recurrida de los artículos 169, 173, 212 y 340 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su criterio, la Corte de Apelaciones en su fallo infiere que es facultad del Ministerio Público hacer efectivas las citaciones de los sujetos procesales que deben asistir a la realización del juicio oral y público, aún más instando a ese despacho Fiscal a ordenar la conducción por la fuerza pública, violentándose de manera flagrante las facultades del Juez.

A los fines de corroborar lo denunciado por los impugnantes, la Sala considera necesario revisar lo alegado por la representación Fiscal en el Recurso de Apelación, en el cual planteó como primera denuncia lo siguiente:

“… Con fundamento en el articulo 444 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal … denunciando específicamente la de falta de motivación en la sentencia, toda vez que la recurrida, en la parte in fine del Capítulo III referido a la DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS señala: “Ahora bien en cuanto a la declaración de los testigos y expertos que no comparecieron a deponer, este Tribunal habiendo agotado la vía de la fuerza pública en más de dos oportunidades, ratificándose ante de las audiencias y luego de ellas los oficios no obteniéndose resultas de los mismos y en base a que los juicios no pueden perdurar en el tiempo así como de lo establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, se prescindió de la declaración de los testigos antes mencionados. …”.

Por su parte, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, al resolver la denuncia antes transcrita, consideró lo siguiente:

… Del escrito recursivo, se desprende que la Representación del Ministerio Público, fundamenta su recurso en tres denuncias fundadas en el mismo artículo 444.2 del Código Orgánico Procesal Penal, con la salvedad que en la primera establece “Falta” de Motivación en la sentencia” … y en la tercera y última “Ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia”.

…

Sobre la denuncia formulada por la recurrente de autos, se observa del acta de la audiencia preliminar, de fecha 18 de abril de 2001, que tanto las testimoniales de los ciudadanos CAP. T.R.G. CADINSKY, S/2. MUJICA PINEDA J.A. y S/2 NORVELIS DEL C.P.G., todos adscritos al Comando Regional N° 9 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, así como del ciudadano NAXON I.S.C., y la documental señalada como Oficio N° AMAZ-F5(PO)-343-2011, emanado de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del estado Amazonas, se encuentran debidamente admitidos por el Tribunal de Control para ser evacuados durante el debate oral y público, sin embargo se observa así mismo, que en cuanto a las convocatorias libradas a los funcionarios en mención, luego de apertura del debate en fecha 09SEP2014, se ordenó en fecha 15SEP2014, librar boleta de citación a los funcionarios G.T.R., S/2 P.N. y S/2 MÚJICA PINEDA J.A. (Folios 178, 179 y 180 pieza XI), y así mismo se libró oficio N° 1628-14, (Folio 181 de la Pieza-Xl) dirigido al Comando de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. Ubicada en Caracas. Distrito Capital. Solicitándole se sirva remitir las resultas de la comisión conferida, a los fines de que comparezcan a la audiencia de Juicio Oral y Público, fijada para el día 25SEP2014 (sic). Los cuales fueron consignados con resultado negativo por otros motivos, folios 185 y 186, 187 y 188, 195 y 196 de la pieza XII.

En la segunda convocatoria efectuada luego de la audiencia de fecha 25 de septiembre de 2014, el 30 de septiembre de 2014, se acuerda librar nuevamente boleta de citación a los ciudadanos G.T.R., S/2 P.N. y S2 MÚJ1CA PINEDA J.A., y así mismo se libró oficio N° 1719-14 dirigido al Comando de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela solicitándole se sirva hacer comparecer a los referidos funcionarios el día 090CT2014 (sic), a la continuación de Juicio Oral y Público, al llegar la 3era oportunidad convocada para continuar con el Juicio Oral y Público, no se recibió las resultas de los actos de comunicación librados. Siendo consignadas las resultas del oficio 1719-14 con resultado positivo el día 100CT2OI4. (Folio 100 pieza XII).

En fecha 24OCT2014 (sic), se libró boleta de citación a los funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, G.T.R., S/2 P.N. y S/2 MÚJICA PINEDA J.A. y así mismo se libró Oficio N° 1936-14 de esa misma fecha, dirigido a la Fiscalía Octava del Ministerio Público, a los fines de que colabore con la diligencia de conformidad con lo establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal en sentido de hacer comparecer a los funcionarios mencionados. Riela a los folios 146 de la pieza XII, consignación del referido oficio N° 1936-14, de fecha 240CT2014, consignada con resultado positivo, en fecha 16OCT2014.

A los folios 313 de la pieza XII, se observa que la Fiscal Octava del Ministerio Público, abogada Ildenis Santos, ofició al Comandante de destacamento de fronteras N° 631 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a los fines de remitir boletas de citación de los referidos funcionarios y así mismo el oficio N° 1936-14, librado por el Tribunal Primero de Juicio, a los fines de hacer comparecer haciendo uso de la fuerza pública a los funcionarios mencionados. (Negrillas nuestras).

En fecha 03 de noviembre de 2014, en la continuación del Juicio Oral y Público, la juez decide prescindir de los testigos y declara cerrado el debate, conforme a las prevenciones del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo relativo a las convocatorias efectuadas a los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, ciudadanos CAP. G.T.R., S/2 P.N. y S/2 MÚJICA PINEDA J.A., se evidencia que tal y como lo expresa el referido artículo 340, en virtud que los testigos y expertos quienes fueron debidamente citados, de conformidad con lo previsto en el citado artículo 173 de la norma adjetiva penal, dado que si bien es cierto en una primera convocatoria, se consignó las boletas con resultado negativo, en una segunda oportunidad, se libró el oficio N° 1 719-14, dirigido al Comando de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, de fecha 30SEP2014 (sic), el cual fue consignado con resultado positivo en fecha 100CT2014 (sic), y en una tercera convocatoria, se libró el oficio 1936-14 (sic), dirigido a la Fiscalía Octava del Ministerio Público, de fecha 240CT2014 (sic), siendo consignado con resultado positivo en fecha 160CT2014 (sic), por lo cual debe reputarse que los ciudadanos antes mencionados fueron debidamente citados, por conducto de su superior jerárquico para lograr su comparecencia al Juicio Oral y Público, y en virtud que a tales efectos evidenció esta alzada, que ante su incomparecencia luego del segundo llamado, la jueza primera de juicio, a través de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, ordena hacerlos comparecer por la fuerza pública de conformidad con lo previsto en el referido artículo 340 ejusdem, es decir que ordenó que sean conducidos por la fuerza pública, siendo infructuosas las referidas gestiones del tribunal, en virtud que los mismos no comparecieron al segundo llamado, motivo por el cual la juez luego, decide continuar el debate prescindiendo de esas pruebas, hechos éstos que hacen concluir a esta alzada que no le asiste la razón a la recurrente de autos, ya que se observa que la obligación de lograr la comparecencia de esto y extremar los mecanismos para la jueza aquo cumplió con lo previsto en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal y ello se evidencia de los oficios remitidos por el tribunal de juicio solicitando las resultas de los mismos y de todas las actas del debate, se evidencia de las actas procesales que el juez fue diligente al ordenar la citación de los funcionarios, por conducto de su superior jerárquico, por todos los medios, remisión de los actos de comunicación por distintas vías: por intermedio de la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito, vía fax, por intermedio del Ministerio Público, por medio de oficio dirigido a los superiores jerárquicos de los funcionarios promovidos y por medio de la fuerza pública (mandato de conducción), evidenciándose en todo momento que la jueza realizó todas las diligencias tendientes a hacer comparecer a estos ciudadanos debidamente promovidos por la representación Fiscal, dando así cumplimiento a lo establecido por nuestra norma adjetiva penal, en el artículo 168, que al Juez le corresponde citar a los testigos, expertos, interpretes, víctimas, etc. Por lo que asienten estas sentenciadoras que en relación a la denuncia formulada sobre este aspecto, no le asiste la razón a la recurrente de autos. Así se decide. ...

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Ahora bien, los artículos 169, 173, 212 y 340 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen:

Artículo 169. Citación de la víctima, expertos o expertas, intérpretes y testigos. El tribunal deberá librar boleta de citación a las víctimas, expertos o expertas, intérpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado o citada. Deberán ser citadas por medio de el o la Alguacil del tribunal, mediante boleta de citación. Igualmente podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán comparecer espontáneamente. En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa. Si el o la testigo reside en un lugar lejano a la sede del tribunal y no dispone de medios económicos para trasladarse, se dispondrá lo necesario para asegurar la comparecencia. …

Artículo 173. Militares en Servicio Activo y Funcionarios o Funcionarias Policiales. Los militares en servicio activo y funcionarios o funcionarias de policía deberán ser citados o citadas por conducto de su superior jerárquico respectivo, quien garantizará que con prontitud se efectúe y enviará constancia al tribunal, sin perjuicio de la citación personal y salvo disposición especial de la ley.

Igualmente podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal. …

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Artículo 212. Negativa a Declarar. Si el o la testigo no se presenta a la primera citación, se le hará comparecer por medio de la fuerza pública.

Si después de comparecer se niega a declarar sin derecho a hacerlo, se comunicará ese hecho al Ministerio Público para que proceda a realizar la investigación. …

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Incomparecencia. Artículo 340. Cuando el experto o experta, o testigo oportunamente citado o citada no haya comparecido, el Juez o Jueza ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el o la testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado o localizada para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba. …

. (Negrilla y subrayado de la Sala).

Las normas denunciadas como vulneradas por la Alzada y que fueron transcritas anteriormente, se corresponden con la citación de los llamados a comparecer al debate oral y público.

Es el caso, que los recurrentes alegan que la Corte de Apelaciones interpretó erradamente el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el juez de juicio cumplió con los mecanismos establecidos en dicha norma: “… al ordenar la citación de los funcionarios, por conducto de su superior jerárquico, por todos los medios, remisión de los actos de comunicación por distintas vías … evidenciándose en todo momento que la jueza realizó todas las diligencias tendientes a hacer comparecer a estos ciudadanos, debidamente promovidos por la representación Fiscal …”.

Ahora bien, sobre el articulo in comento, el legislador estableció el procedimiento a seguir por el Juez de Juicio ante la incomparecencia de los expertos o testigos oportunamente citados, el cual consiste en ordenar que los mismos sean conducidos mediante la fuerza pública, solicitando a la parte que los propuso colaborar con la diligencia.

De la citada norma, se constata que durante la celebración del juicio oral y público, pueden suscitarse dos situaciones o supuestos claramente diferenciados frente a la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado. La primera de ellas tiene lugar cuando se verifica la incomparecencia del testigo o experto oportunamente citado y no existen otros medios de prueba que practicar, en cuyo caso el juez en cumplimiento del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá ordenar la conducción del testigo o experto incompareciente mediante la fuerza pública, y en consecuencia, proceder a suspender el debate para una próxima oportunidad, sin violar el principio de continuidad y concentración, para lo cual tal suspensión no deberá superar los quince (15) días.

El segundo supuesto tiene lugar cuando ante la incomparecencia de un testigo o experto oportunamente citado, el juez cuente con otros medios de prueba, en cuyo caso deberá continuar con la práctica de éstos, pudiendo aplazar la realización de la prueba que pueda ofrecer el testigo, experto o experta incompareciente ordenando su inmediata conducción mediante el uso de la fuerza pública para su práctica en las audiencias de juicio que se vayan sucesivamente fijando, hasta que no existan otros medios de prueba que practicar, momento éste en el cual el juez al igual que en el primero de los supuestos, ya descrito, deberá proceder a suspender el juicio, por un lapso no mayor a quince (15) días, procurando así no perder la continuidad y concentración del mismo.

En ambos casos si al reanudarse el debate, en la nueva fecha acordada luego de la primera y única suspensión permitida por la norma no se ha logrado la presencia del testigo en el tribunal, bien sea porque no se localizó o no concurrió al segundo llamado o bien porque no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública; sólo entonces el juez podrá proceder a aplicar la consecuencia prevista en el único aparte del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra, que la prescindencia de esa prueba y el pase a la fase de conclusiones, pues así lo ordena la norma al disponer “… el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba…”.

Al respecto la Sala de Casación Penal ha sostenido en Sentencia N° 451, de fecha 16 de diciembre de 2014, lo siguiente:

“… el artículo 340 (antes 357) del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo relativo al cumplimiento del deber jurídico que tienen los testigos y expertos de comparecer al juicio, y el deber del juez de hacer comparecer, incluso de manera perentoria a testigos y expertos que no se han presentado de manera voluntaria una vez citados, igualmente la colaboración que deben prestar las partes a los fines de que acudan al juicio los órganos de prueba por ellos propuestos, todo ello en atención a la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas como finalidad del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión”. …”.

Sobre la base de las consideraciones antes señaladas, ha constatado la Sala que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, no erró en la interpretación del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en su fallo señaló entre otras cosas lo siguiente:

… En fecha 24OCT2014, se libró boleta de citación a los funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, G.T.R., S/2 P.N. y S/2 MÚJICA PINEDA J.A. y así mismo se libró Oficio N° 1936-14 de esa misma fecha, dirigido a la Fiscalía Octava del Ministerio Público, a los fines de que colabore con la diligencia de conformidad con lo establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal en sentido de hacer comparecer a los funcionarios mencionados. Riela a los folios 146 de la pieza XII, consignación del referido oficio N° 1936-14, de fecha 240CT2014, consignada con resultado positivo, en fecha 16OCT2014. …

. (Negrilla y subrayado de la Sala)

“… En lo relativo a las convocatorias efectuadas a los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, ciudadanos CAP. G.T.R., S/2 P.N. y S/2 MÚJICA PINEDA J.A., se evidencia que tal y como lo expresa el referido artículo 340, en virtud que los testigos y expertos quienes fueron debidamente citados, de conformidad con lo previsto en el citado artículo 173 de la norma adjetiva penal, dado que si bien es cierto en una primera convocatoria, se consignó las boletas con resultado negativo, en una segunda oportunidad, se libró el oficio N° 1 719-14, dirigido al Comando de Personal de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, de fecha 30SEP2014 (sic), el cual fue consignado con resultado positivo en fecha 100CT2014 (sic), y en una tercera convocatoria, se libró el oficio 1936-14, dirigido a la Fiscalía Octava del Ministerio Público, de fecha 240CT2014 (sic), siendo consignado con resultado positivo en fecha 160CT2014 (sic), por lo cual debe reputarse que los ciudadanos antes mencionados fueron debidamente citados, por conducto de su superior jerárquico para lograr su comparecencia al Juicio Oral y Público, y en virtud que a tales efectos evidenció esta alzada, que ante su incomparecencia luego del segundo llamado, la jueza primera de juicio, a través de la Fiscalía Octava del Ministerio Público, ordena hacerlos comparecer por la fuerza pública de conformidad con lo previsto en el referido artículo 340 ejusdem, es decir que ordenó que sean conducidos por la fuerza pública, siendo infructuosas las referidas gestiones del tribunal, en virtud que los mismos no comparecieron al segundo llamado, motivo por el cual la juez luego, decide continuar el debate prescindiendo de esas pruebas, hechos éstos que hacen concluir a esta alzada que no le asiste la razón a la recurrente de autos, ya que se observa que la obligación de lograr la comparecencia de éstos y extremar los mecanismos para la jueza aquo cumplió con lo previsto en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal y ello se evidencia de los oficios remitidos por el tribunal de juicio solicitando las resultas de los mismos y de todas las actas del debate, se evidencia de las actas procesales que el juez fue diligente al ordenar la citación de los funcionarios, por conducto de su superior jerárquico, por todos los medios, remisión de los actos de comunicación por distintas vías: por intermedio de la Unidad de Alguacilazgo de este Circuito, vía fax, por intermedio del Ministerio Público, por medio de oficio dirigido a los superiores jerárquicos de los funcionarios promovidos y por medio de la fuerza pública (mandato de conducción), evidenciándose en todo momento que la jueza realizó todas las diligencias tendientes a hacer comparecer a estos ciudadanos debidamente promovidos por la representación Fiscal, dando así cumplimiento a lo establecido por nuestra norma adjetiva penal, en el artículo 168, que al Juez le corresponde citar a los testigos, expertos, interpretes, víctimas, etc. Por lo que asienten estas sentenciadoras que en relación a la denuncia formulada sobre este aspecto, no le asiste la razón a la recurrente de autos. Así se decide. ...”.

Por otra parte, constató la Sala que en el acta de audiencia de continuación del Juicio Oral y Público de fecha 3 de noviembre de 2014, que riela específicamente al folio ciento sesenta y dos (162) de pieza doce (12) del expediente, el Juez de Instancia señaló lo siguiente:

… Se deja constancia que con anuencia de las partes se procede a incorporar prescindiendo de su lectura Visto (sic) que no hay más pruebas documentales a incorporar, y de conformidad con el artículo 340 del código orgánico procesal penal (sic) se prescinde de las testimoniales de los expertos y testigos que no asistieron a la sala de Audiencia aun(sic) cuando el tribunal agotó todas las vías para la comparecencia de los mismos siendo infructuosa la misma. Acto seguido de conformidad con el artículo 343 del (sic) el Tribunal declaró terminado el lapso de recepción de pruebas y se procede a concederle el derecho de palabra al representante del ministerio publico (sic) quien manifestó. …

.

De igual manera, el Juez de Instancia al momento de publicar el texto íntegro de la sentencia en fecha 14 de noviembre de 2014, en la parte in fine del Capítulo III referido a la determinación de los hechos que el Tribunal estimó acreditados, indicó lo siguiente:

… Ahora bien en cuanto a la declaración de los testigos y expertos que no comparecieron a deponer, este Tribunal habiendo agotado la vía de la fuerza pública en más de dos oportunidades, ratificándose ante las audiencias y luego de ellas los oficios no obteniéndose resultas de los mismos y en base a que los juicios no pueden perdurar en el tiempo así como de lo establecido en el artículo 340 del Código Orgánico Procesal Penal, se prescindió de la declaración de los testigos antes mencionados. …

.

En el caso bajo análisis, se pudo apreciar del expediente que, efectivamente el Juez de Instancia, como director del Juicio Oral y Público dio estricto cumplimiento a lo preceptuado en los artículos 169, 173, 212 y 340, todos del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando apoyo al promovente de las pruebas (Ministerio Público) para lograr las resultas del proceso, en atención del ya citado artículo 340 eiusdem, siendo así, la Corte de Apelaciones señaló muy acertadamente que, el Tribunal de Instancia sí cumplió y en forma diligente con el deber de librar las respectivas boletas de citación para la comparecencia de los testigos o expertos al debate, no observando la Sala que la Alzada haya errado en la interpretación de dicha norma procedimental, ni mucho menos que haya inferido o si quiera señalado que: “… es facultad del Ministerio Público hacer efectivas las citaciones de los sujetos procesales que deben asistir a la realización del Juicio Oral y Público, aún más instando al Ministerio Público a ordenar la conducción por la fuerza Pública. …”, tal como lo denunciara la representación Fiscal en el escrito de casación.

En consecuencia, con relación a la primera denuncia, no le asiste la razón a la parte recurrente, en vista de que no existió el vicio de errónea de interpretación alegado, sino el descontento con el fallo proferido por la Corte de Apelaciones, el cual le fue adverso, siendo lo ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR la presente denuncia, todo de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

TERCERA DENUNCIA

Los impugnantes señalaron:

… denunciamos la infracción de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 1 del Código Orgánico Procesal penal, por considerar … que incurre la recurrida en violación de la ley por falta de aplicación de una norma o derecho, específicamente lo preceptuado en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal. …

.

Señalan además que:

… sostiene la Corte de Apelaciones que la Juez de la recurrida no estaba obligada a convocar al debate del Juicio Oral y Público, y mucho menos pronunciarse en la sentencia sobre el ciudadano N.R., si no consta en la acusación su promoción como testigo o experto, y su admisión por el Tribunal de Control, no obstante debemos hacer referencia … que la Juez de la recurrida estaba en la obligación de hacer comparecer al ciudadano en referencia al debate del juicio oral y público, a fin que ratificara el contenido y firma de la prueba documental, debidamente admitida por el Tribunal de Control … en virtud que el ciudadano N.R. es la persona que en efecto las suscribe y no el comisario General (P-AMAZ) Abogado J.A.C.A., en consecuencia la Juez de la recurrida al no citar oportunamente al ciudadano N.R. al debate del juicio oral y público violentó lo establecido en sentencia con carácter vinculante de la Sala Constitucional en la cual aduce que los testimonios escritos, como consecuencia de la inmediación deben ser ratificados en juicio. …

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Concluyen los peticionantes de la forma siguiente:

… sostenemos que no se realizó el debido análisis de los órganos de pruebas incorporados al juicio, es claro entonces que, la referida sentencia se encuentra inmotivada … por cuanto no se efectuó el análisis de la totalidad del cúmulo probatorio y su adminicularían (sic) entre sí, violentándose lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. …

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Y por último, en relación al tercer planteamiento denunciado, por la recurrente, referido a que la sentencia de juicio, de fecha 14NOV2014, se encuentra viciada de ilogicidad, debido a que la jueza aquo en la sentencia, no aprecia ni valora la documental referida a Copias Certificadas, de las órdenes del día correspondiente a los días 03 y 04 de de (sic) febrero de 2011, las cuales fueron remitidas en fecha 22-02-11, a las Fiscalía Octava del estado Amazonas, emanadas de la Dirección de Inteligencia e Investigaciones Penales del Cuerpo de Policía del estado Amazonas… bajo el alegato que prescindió de la lectura de la referida documental, no fue ratificada por su contenido y firma por quien la suscribió, manifiesta que existe carencia lógica entre el razonamiento de la jueza, debido a que sostiene que la prueba documental en referencia no la aprecia ni la valora ya que no fue ratificada en su contenido y firma por quien la suscribió, no obstante alega, que el hecho cierto es que la jueza en ningún momento procuró citar al Sub comisario N.R., adscrito al Cuerpo de Policía del estado Amazonas para que compareciera a declarar en el Juicio Oral y Público, siendo que es el funcionario que suscribió la documental ut supra, y que durante el transcurso del debate nunca fue citado por el Tribunal y sin embargo es desechado su testimonio, lo cual resulta inconcebible para la representación Fiscal, motivo por el cual considera que la sentencia recurrida está viciada de ilogicidad en la motivación de la sentencia. …”.

…

Observa esta Alzada, que a los folios 108 al 141, de la pieza I del asunto principal, seguido en contra del ciudadano J.L.S.R., riela Acusación Fiscal, presentada por la Abogada Amarillys Ruiz, actuando en su carácter de Fiscal Octavo (E) del Ministerio Público, constante de treinta y tres folios útiles, en el referido documento, tal y como se expuso al inicio de la presente decisión, la representación del Ministerio Público, promovió como medio probatorios las pruebas documentales que allí se indica, evidenciándose que nunca fue promovido como testigo ni experto el ciudadano N.R., funcionario adscrito al Cuerpo de Policía del estado Amazonas, más aún no fue mencionado en la acusación como funcionario que suscribe la documental referida, tal y como se evidencia específicamente en los folios en los que se hace referencia a estas documentales, como es al folio 115, 128 y 148 al 151. Por lo que a criterio de esta Corte de Apelaciones, si no fue promovida la testimonial del ciudadano N.R., en el escrito acusatorio, mal podría ser evacuada su declaración en el juicio oral y público, a los fines de que ratifique la documental identificada como “Copias Certificadas, de las órdenes del día correspondientes a los días 03 y 04 de de febrero de 2011, las cuales fueron remitidas en fecha 22-02-11, a la Fiscalía Octava del estado Amazonas, emanadas de la dirección de Inteligencia e investigaciones Penales del Cuerpo de Policía del estado Amazonas, mediante comunicación N° 312-11”, más aún cuando quien suscribe la referida documental, la cual riela a los folios 152 de la pieza 1, es el Comisario General (P-AMAZ) Abogado J.A.C.A., Director del Cuerpo de Policía del estado Amazonas, quien sí fue convocado por el tribunal aquo, a los fines de rendir declaración en su condición de testigo, durante el contradictorio. Por lo que estima esta Corte de Apelaciones, que la Juez de la recurrida no estaba obligada a convocar al debate oral y público, y mucho menos pronunciarse en la sentencia sobre el testigo N.R., si no consta en la acusación su promoción como testigo o experto, y su admisión por el tribunal de control, por lo que debe reputarse que no le asiste la razón a la recurrente de autos sobre la denuncia formulada relativa a la ilogicidad de la motivación de la sentencia recurrida, por los motivos expuestos, por lo que debe declararse sin lugar la denuncia formulada.. Así se decide. …”.

...

En la sentencia en estudio, se sustentó el criterio adoptado para dictar sentencia absolutoria, en efecto, la jueza a quo, realizó un análisis y comparación de las pruebas presentadas estableciendo los hechos de ellas derivados, siendo éstas las razones de hecho y de derecho en las cuales se basa su dispositivo absolutorio.

…

En el caso en estudio, resulta claro que el juez de juicio analizó en su conjunto y comparó entre sí, los elementos probatorios debatidos en la audiencia de juicio oral y público, expresando los hechos que consideró efectivamente probados, valorando las pruebas según las reglas del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo un esquema de redacción propia, con expresión clara y precisa de cuáles son los elementos de prueba en que se apoya y el valor que les confiere, estableciendo claramente a cuáles no les confiere valor probatorio y sus motivos, aunado a que expresa un razonamiento, de forma explícita y precisa de los fundamentos de hecho y de derecho en que baso su decisión absolutoria, todo de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 157 y 346 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que asiente esta Alzada, que no le asiste la razón a la Representante del Ministerio Público Abogada ILDENIS SANTOS, en su carácter de Fiscal Provisorio Octavo del Ministerio con competencia en materia contra las drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas y parte recurrente, cuando fundamenta su recurso de conformidad con previsto en el artículo 444. 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, pues, del estudio de la decisión hoy recurrida, se aprecia que la misma expuso de manera clara lo que extrajo de cada una de las declaraciones ofrecidas y evacuadas en el Juicio Oral y Público, para luego apreciarlas en su conjunto, estableciendo los hechos que estima acreditados, y las razones en las que funda su decisión, de hecho, cuando señala: …”.

La Sala para decidir observa:

Los recurrentes denunciaron que la Corte de Apelaciones incurrió en violación de la ley por falta de aplicación del artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que desaplicó la sentencia vinculante de la Sala Constitucional N° 1303 de fecha 20 de junio de 2005, al no convocar al testigo a comparecer en juicio a ratificar la prueba documental, lo que a su criterio quebrantó el artículo 22 eiusdem, afectando la motivación del fallo.

La Sala considera necesario revisar lo alegado por la representación Fiscal en el Recurso de Apelación, en el cual planteó como tercera denuncia lo siguiente:

… Con fundamento en el artículo 444 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal … denunciando específicamente ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, por cuanto la recurrida, en el capítulo IV denominado DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS señala: Copias Certificadas, de las órdenes del día correspondientes a los días 03 y 04 de de febrero de 2011, las cuales fueron remitidas en fecha 22-02-11, a la Fiscalía Octava del estado Amazonas, emanadas de la dirección de Inteligencia e investigaciones Penales del Cuerpo de Policía del estado Amazonas, mediante comunicación N° 312-11. … derivándose que ante la no citación del funcionario para que ratificara la prueba documental en comento, para esta Fiscalía resulta inconcebible que se desechara la misma. …

.

En este sentido, la Alzada, al dictar el fallo con ocasión a la denuncia antes referida, consideró lo siguiente:

… Y por último, en relación al tercer planteamiento denunciado, por la recurrente, referido a que la sentencia de juicio, de fecha 14NOV2014, se encuentra viciada de ilogicidad, debido a que la jueza aquo en la sentencia, no aprecia ni valora la documental referida a Copias Certificadas, de las órdenes del día correspondiente a los días 03 y 04 de de (sic) febrero de 2011, las cuales fueron remitidas en fecha 22-02-11, a las Fiscalía Octava del estado Amazonas, emanadas de la Dirección de Inteligencia e Investigaciones Penales del Cuerpo de Policía del estado Amazonas… bajo el alegato que prescindió de la lectura de la referida documental, no fue ratificada por su contenido y firma por quien la suscribió, manifiesta que existe carencia lógica entre el razonamiento de la jueza, debido a que sostiene que la prueba documental en referencia no la aprecia ni la valora ya que no fue ratificada en su contenido y firma por quien la suscribió, no obstante alega, que el hecho cierto es que la jueza en ningún momento procuró citar al Sub comisario N.R., adscrito al Cuerpo de Policía del estado Amazonas para que compareciera a declarar en el Juicio Oral y Público, siendo que es el funcionario que suscribió la documental ut supra, y que durante el transcurso del debate nunca fue citado por el Tribunal y sin embargo es desechado su testimonio, lo cual resulta inconcebible para la representación Fiscal, motivo por el cual considera que la sentencia recurrida está viciada de ilogicidad en la motivación de la sentencia. …

.

…

Observa esta Alzada, que a los folios 108 al 141, de la pieza I del asunto principal, seguido en contra del ciudadano J.L.S.R., riela Acusación Fiscal, presentada por la Abogada Amarillys Ruiz, actuando en su carácter de Fiscal Octavo (E) del Ministerio Público, constante de treinta y tres folios útiles, en el referido documento, tal y como se expuso al inicio de la presente decisión, la representación del Ministerio Público, promovió como medio probatorios las pruebas documentales que allí se indica, evidenciándose que nunca fue promovido como testigo ni experto el ciudadano N.R., funcionario adscrito al Cuerpo de Policía del estado Amazonas, más aún no fue mencionado en la acusación como funcionario que suscribe la documental referida, tal y como se evidencia específicamente en los folios en los que se hace referencia a estas documentales, como es al folio 115, 128 y 148 al 151. Por lo que a criterio de esta Corte de Apelaciones, si no fue promovida la testimonial del ciudadano N.R., en el escrito acusatorio, mal podría ser evacuada su declaración en el juicio oral y público, a los fines de que ratifique la documental identificada como “Copias Certificadas, de las ordenes del día correspondientes a los días 03 y 04 de de febrero de 2011, las cuales fueron remitidas en fecha 22-02-11, a la Fiscalía Octava del estado Amazonas, emanadas de la dirección de Inteligencia e investigaciones Penales del Cuerpo de Policía del estado Amazonas, mediante comunicación N° 312-11”, más aún cuando quien suscribe la referida documental, la cual deja a los folios 152 de la pieza 1, es el Comisario General (P-AMAZ) Abogado J.A.C.A., Director del Cuerpo de Policía del estado Amazonas, quien sí fue convocado por el tribunal aquo, a los fines de rendir declaración en su condición de testigo, durante el contradictorio. Por lo que estima esta Corte de Apelaciones, que la Juez de la recurrida no estaba obligada a convocar al debate oral y público, y mucho menos pronunciarse en la sentencia sobre el testigo N.R., si no consta en la acusación su promoción como testigo o experto, y su admisión por el tribunal de control, por lo que debe reputarse que no le asiste la razón a la recurrente de autos sobre la denuncia formulada relativa a la ilogicidad de la motivación de la sentencia recurrida, por los motivos expuestos, por lo que debe declararse sin lugar la denuncia formulada.. Así se decide. …”.

...

En la sentencia en estudio, se sustentó el criterio adoptado para dictar sentencia absolutoria, en efecto, la jueza a quo, realizó un análisis y comparación de las pruebas presentadas estableciendo los hechos de ellas derivados, siendo éstas las razones de hecho y de derecho en las cuales se basa su dispositivo absolutorio.

…

En el caso en estudio, resulta claro que el juez de juicio analizó en su conjunto y comparó entre sí, los elementos probatorios debatidos en la audiencia de juicio oral y público, expresando los hechos que consideró efectivamente probados, valorando las pruebas según las reglas del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo un esquema de redacción propia, con expresión clara y precisa de cuáles son los elementos de prueba en que se apoya y el valor que les confiere, estableciendo claramente a cuáles no les confiere valor probatorio y sus motivos, aunado a que expresa un razonamiento, de forma explícita y precisa de los fundamentos de hecho y de derecho en que baso su decisión absolutoria, todo de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 157 y 346 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que asiente esta Alzada, que no le asiste la razón a la Representante del Ministerio Público Abogada ILDENIS SANTOS, en su carácter de Fiscal Provisorio Octavo del Ministerio con competencia en materia contra las drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas y parte recurrente, cuando fundamenta su recurso de conformidad con previsto en el artículo 444. 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, pues, del estudio de la decisión hoy recurrida, se aprecia que la misma expuso de manera clara lo que extrajo de cada una de las declaraciones ofrecidas y evacuadas en el Juicio Oral y Público, para luego apreciarlas en su conjunto, estableciendo los hechos que estima acreditados, y las razones en las que funda su decisión, de hecho, cuando señala: …”.

Ahora bien, el documento que indican los recurrentes, que fue promovido como prueba documental y que a sus criterios no fue ratificado por el funcionario que lo suscribió, se corresponde a las órdenes de los días 3 y 4 de febrero de 2011, firmadas por el funcionario N.R..

Es el caso, que de la revisión de las actuaciones que integran el expediente, se observa que a los folios ciento diez (110) al ciento cuarenta y uno (141), ambos inclusive, de la Pieza 1, cursa el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, el cual en el CAPÍTULO V que trata sobre EL OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE SE PRESENTARÁN EN EL JUICIO, CON INDICACIÓN DE SU PERTINENCIA Y NECESIDAD, señala lo siguiente:

… Con la finalidad de probar la pretensión del Ministerio Público, de una sentencia que declare la demostración del cuerpo del delito y la culpabilidad de los precitados imputados, se ofrecen los siguientes medios de prueba de conformidad con lo dispuesto en los artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público ofrece las siguientes: … 5. COPIAS CERTIFICADAS de las órdenes del día, correspondiente a los días 03 y 04 de febrero de 2011, las cales fueron remitidas en fecha 22/02/11, a la Fiscalía Octava del Estado Amazonas, emanadas de la Dirección de Inteligencia e Investigaciones Penales del Cuerpo de Policía del referido estado, mediante comunicación 312-11, las cuales .(sic) ES NECESARIA toda vez que mediante su exhibición en el curso del debate oral y público se va aclarar conjuntamente con las partes del proceso la verdad en relación a los hechos, y quienes las suscriben depondrán con relación al conocimiento que tienen de los hechos investigados. ES LEGAL Y LÍCITA esta prueba, ya que nuestro ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de ofertarla como medio de prueba y la misma no afecta el debido proceso o derecho de los imputados. La presente fuente de prueba se ofrece a los fines de exhibición para reconocimiento de contenido y firma. …

.

Asimismo, llama la atención a la Sala, que el Ministerio Público invoca como desaplicada una sentencia vinculante de la Sala Constitucional Sentencia N° 1303 de fecha 20 de junio de 2005, al señalar, entre otras cosas:

… Por ello, dado que entre los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden público constitucional, se encuentran fundamentalmente, por una parte, el derecho a la defensa, el cual implica dentro del ámbito procesal penal, entre otras cosas, que el proceso sea contradictorio a los fines de que las partes hagan valer sus derechos e intereses legítimos; y por otra parte, al principio de presunción de inocencia, que implica en el caso de la prueba testimonial la exigencia de la inmediación del juez respecto a la deposición del testigo; y dada la decisión del Juez Cuadragésimo Noveno de Control de incorporar a través del artículo 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal –por su lectura-, las actas contentivas de la declaración de dos personas levantadas en el transcurso de la investigación, sin que se les convoque a comparecer al juicio oral a deponer como testigos, esta Sala considera que tal proceder del mencionado Juez de Control constituye una violación del derecho a la defensa y del principio de presunción de inocencia, y en consecuencia, establece con carácter vinculante que los testimonios escritos, como consecuencia de la inmediación deben ser ratificados en juicio. …

. (Negrilla y subrayado de la Sala).

En efecto, la sentencia que hoy se cuestiona como vulnerada por la Alzada a criterio de los recurrentes, es aplicable sólo en la prueba testimonial como lo ha hecho saber la Sala Constitucional. En el presente caso, estamos en presencia de un instrumento probatorio de tipo documental el cual fue exhibido para su lectura en el debate del Juicio Oral y Público, como es el caso de las copias certificadas “… de las órdenes del día, correspondiente a los días 03 y 04 de febrero de 2011, las cuales fueron remitidas en fecha 22/02/11, a la Fiscalía Octava del Estado Amazonas, emanadas de la Dirección de Inteligencia e Investigaciones Penales del Cuerpo de Policía del referido estado, mediante comunicación 312-11. …”, que fueron promovidas en el escrito acusatorio.

Aunado a ello, el Ministerio Público señaló en cuanto a la utilidad del instrumento probatorio, en la acusación Fiscal, lo siguiente: “… ES NECESARIA toda vez que mediante su exhibición en el curso del debate oral y público se va aclarar conjuntamente con las partes del proceso la verdad en relación a los hechos, y quienes las suscriben depondrán con relación al conocimiento que tienen de los hechos investigados. …”, no identificando al sujeto o a los sujetos de prueba que debían realizar dicha deposición.

Sin embargo, la Sala observa, que dicho documento fue certificado por el ciudadano J.A.C.Á., quien es un funcionario público, por ser el Director de la Policía del estado Amazonas.

En este sentido el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

.. Lectura. Artículo 322. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal de el o la testigo o experto o experta, cuando sea posible.

2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código.

3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación. …

Constatándose de la norma ut supra señalada que, el despacho Fiscal promovió para su lectura copias certificadas consistentes en las órdenes del día sobre información de los funcionarios que se encontraban de servicio para el momento de los hechos, siendo ésta una prueba documental con carácter de instrumento público, por estar suscrita por un funcionario competente para ello conforme a la Ley, el cual no requiere ratificación, ya que vale por sí mismo, por producir certeza de donde emana.

Esta Sala considera necesario, por razones estrictamente pedagógicas, establecer lo que debe entenderse por copia certificada. La copia certificada es la fotocopia de un documento público o privado, que acredita que es idéntica a su original; coligiéndose de lo expuesto que para que cualquier autoridad pueda expedir copia certificada de un documento, éste debe reposar en su poder en original, pues sólo así puede dar fe de que tal copia es idéntica al documento que pretende certificar. Teniéndose como fidedignas, todas las copias o reproducciones fotográficas o fotostáticas o las obtenidas por cualquier otro medio mecánico, de cualquier documento público y de documentos privados reconocidos o autenticados, como textualmente expresa el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Aunado a lo anterior, el documento público está definido en el artículo 1.357 del Código Civil, como aquel que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado. De conformidad con la referida norma, el documento público es el que ha nacido bajo la autoridad del funcionario competente para darle fe pública, y su autenticidad debe existir desde el propio instante de su formación.

Ahora bien, en el presente caso los recurrentes denuncian en casación que el testimonio del ciudadano N.R. no fue parte del acervo probatorio promovido por el Ministerio Público, siendo que dicho ciudadano fue quien suscribió las órdenes del día correspondiente al 03 y 04 de febrero de 2011 del Cuerpo de Policía del estado Amazonas.

Sin embargo, la copias de dichas órdenes fueron certificadas por el ciudadano J.A.C.A., Director de la Policía del estado Amazonas, y no el ciudadano N.R., razón por la cual no fue promovido para ratificar el contenido de dicha prueba documental, no siendo necesaria dicha ratificación por tratarse de un documento público que vale por sí solo, sin alterar el debido proceso.

En consecuencia, es evidente que en la presente denuncia, tampoco le asiste la razón a la parte recurrente, ya que la Corte de Apelaciones no incurrió en violación de la ley por falta de aplicación del artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, ni desaplicó la sentencia de carácter vinculante de la Sala Constitucional, razón por la cual el fallo recurrido se encuentra debidamente motivada, y por ende, lo ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la tercera denuncia, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por todo lo antes expuesto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Casación interpuesto por los ciudadanos abogados Ildenis R.S.B. y M.J.M.C., en su carácter de Fiscal Octavo Provisorio y Fiscal Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en materia contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas contra la sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2015, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los tres ( 3 ) días del mes de agosto de dos mil quince. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL J.M.P.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

F.C.G. D.N.B.

El Magistrado, La Magistrada Ponente,

H.M.C. FLORES E.J.G. MORENO

La Secretaria (E),

A.Y.C.D.G.

EJGM

Exp. N° AA30-P-2015-000197

Los Magistrados Doctores MAIKEL J.M.P. y D.N.B., no firmaron por motivos justificados.