Sentencia nº 697 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 7 de Diciembre de 2007

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B..

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, constituido en Tribunal Mixto, en sentencia dictada el 12 de abril de 2007, estableció los siguientes hechos: “…El Fiscal del Ministerio Público señaló como hechos objeto del presente proceso y así fue admitido por el Tribunal de Control competente que: ‘en fecha 19 de marzo del año 2005, siendo aproximadamente las 10 p.m., los ciudadanos A.A.V.R. y A.D.D.A. se encontraban a bordo de un vehículo automóvil, Ford, fairmont, año 1978, azul sedán, placas ADJ-011, conducido por el imputado J.A.C.D., se trasladaron hasta el Centro Turístico ‘La Lara’ ubicado en la carretera principal de Monay, estado Trujillo, desciende VÁSQUEZ ROJAS A.A., que empuña un arma de fuego marca Lorcin, calibre 380, AUTO, modelo L380, fabricada en USA, color gris, serial de orden 483539, que bajo amenaza de muerte despojó al ciudadano ARAUJO CASTELLANOS J.M., de una cadena de oro, una esclava y anillo de plata; despojó al ciudadano A.J.U. de una cadena con un dije en forma de ancla, una esclavita de plata, cartera color marrón y veinte mil bolívares en efectivo yéndose en compañía de otros imputados; que siendo aproximadamente las 12 p.m., se trasladaron a la avenida Coro de S.R. deT., frente a la casa de la ciudadana M.A. COLMENARES DE AGUILAR, donde se encontraban los ciudadanos Y.C. PERDOMO AGUILAR, JHOANSON R.H.R., E.J.M.M., R.J.P.B., J.L.P.P. y A.A.M.B., quienes estaban en una fiesta, preguntan por una licorería a R.J.P. y a A.A.M.B., les dicen que más adelante; que de inmediato se baja del vehículo A.A.V.R. con el arma de fuego en la mano y dice que es un atraco que todo el mundo quieto, a R.J.P.B. que se tirara al piso y al ciudadano A.A.M.B., que le pegó por la nuca y lo empujó contra la pared sometiendo con el arma de fuego a los antes nombrados, que colocaran las manos hacia arriba y se pegaran contra la pared, que se bajan A.D.D.A. y un adolescente A.A.A. quien despojó a J.P. AGUILAR de un celular marca Motorilla (sic) color gris y negro Nº 04167723034 y a JHOANSON HERNÁNDEZ de una cadena de oro con un dije en forma de corazón; que A.A.V.R. con el arma que portaba despojó al ciudadano E.J.M.M. de una cadena de oro con un crucifijo y un dije con la forma de ‘E’ y a todos que se quitaran cadenas y relojes, no haciéndolo por que no les dio tiempo; que el imputado J.A.C.D. le decía a A.D. deA. que se apurara, abordan el vehículo y que el imputado A.A.V.R., seguía apuntando a las víctimas con el arma de fuego y se fueron, que a la 01 a.m., del 20-03-2005 el sargento 2º M.T.B. en labores de patrullaje en compañía de otros funcionarios mediante llamada por red policial reciben conocimiento de los hechos hacen recorrido y al llegar al Centro Turístico ‘El Naranjal’ ubicado en F. deP. la vía a Boconó fueron aprehendidos incautándoles el arma de fuego y prendas así como el vehículo en comento…(Omissis)…

Con los testimonios de los ciudadanos Y.M.A.C. y A.J.U.A., queda demostrado que el 19 de marzo de 2005, ambos ciudadanos circulaban por… la vía principal de la población de Monay, siendo las entre 10 y 10:30 de la noche, cuando se estacionó un vehículo tripulado por el ciudadano J.A.C., del cual se baja el ciudadano A.V., quien portaba un arma de fuego, apuntándolos con un arma de fuego, obligó a Y.M.A.C. a que le entregara la cartera, 2 esclavas y una cadena de plata y a A.J.U.A., una cadena de oro, que el vehículo era de color azul conforme con lo expresado por los expertos D.A. y J.O.R., quienes le practicaron experticia a un vehículo, involucrado en el hecho, coincidiendo en esta característica.

También quedó demostrado con los dos testimonios anteriores que tomaron la placa del vehículo y se la dieron a los policías, que A.V. les dijo que le dieran lo que tenían porque si no los mataban, que estaban dos personas más pero que no las vio porque iban en la parte de atrás del vehículo, sólo vio al que se bajó con el arma, A.V. y al chofer, que según Y.A. era A.C., que así lo señaló en la audiencia, que una vez que realizan ese comportamiento toman la vía Pampán-Trujillo.

Con el testimonio de la ciudadana M.A. COLMENARES DE AGUILAR, queda demostrado que el 19 de marzo de 2005, había una reunión en su casa, ubicada según los testimonios en calidad de experto de los funcionarios J.B.B. y D.A.G. y la Inspección Nº 291, de fecha 07 de abril de 2005, por ellos practicados, que ese sitio es una vía pública, denominada avenida Coro, parroquia S.R., Trujillo, estado Trujillo, corresponde a un espacio físico que funge como avenida, para circulación de vehículos automotores y personas, calzada de cemento, provista de acera con alumbrado público, topología plana, hacia el norte se aprecia una vivienda, tipo familiar, de una planta, paredes de color verde y puerta de madera marrón y rejas negras, signada con el Nº 6-149, hacia el sur pasando la avenida, se aprecia una pared de bloques de color blanco, hacia el oeste y este continuación de la avenida Coro.

Según los testimonios de los ciudadanos R.P. JHOANSON HERNÁNDEZ, J.P., A.A.M., E.J.M. Y J.L.P.P., queda demostrado que ese día, el 19 de marzo de 2005, estaban en la mencionada reunión cuando de 11 a 12 de la noche, llegó un vehículo de color azul, vehículo este que según los testimonios en calidad de expertos de los funcionarios J.O.R. y D.V. y el peritaje por ellos realizado, este vehículo es clase automóvil, marca ford, modelo fairmont, tipo sedán, placas ADJ-011, color azul, año 1978, uso particular, posee la chapa que identifica el serial de carrocería ubicado en el área del tablero con los dígitos AJ92UB69568 original, que la chapa con los mismos dígitos ubicada al lado del conductor es original, la chapa de seguridad, body, 69568, es original el serial de seguridad AJ92UB69568, es original, motor de 6 cilindros, placas de circulación ADJ-011, dentro del cual había cuatro personas, que se bajaron 3, una de ellas portando arma de fuego, preguntaron dónde quedaba una licorería y el señor REINALDO le contestó que más arriba, que enseguida se bajaron tres de los tripulantes, que los obligaron a JESSICA a entregar un celular, a JOANSON R.H.R., una cadena, a E.M. una cadena de oro, que posteriormente el vehículo siguió, y el día siguiente JHOANSON llamó al celular de JESSICA y respondió un funcionario policial y se trasladaron a la Comisaría de Pampán.

Con los testimonios de los ciudadanos R.P., A.A.M. Y E.M., queda demostrado que la persona que se bajó, portando y apuntando con un arma al grupo de personas que estaban reunidos en la casa de la ciudadana M.C., es A.V. quien bajo amenaza logró que las víctimas les entregaran las pertenencias y con el testimonios del ciudadano R.P., queda demostrado que el vehículo donde estaban los agentes, era conducido por el ciudadano J.A. CONTRERAS…”.

Por esos hechos y en la fecha antes señalada, el mencionado Juzgado de Juicio, dictó los siguientes pronunciamientos: 1) CONDENÓ al ciudadano A.A.V.R., venezolano, mayor de edad, de profesión u oficio C.P. y titular de la cédula de identidad Nº 14.309.126, a la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, y a las accesorias legales correspondientes, como autor de los delitos de ROBO AGRAVADO, tipificados en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 89 eiusdem, el primer hecho en perjuicio de los ciudadanos J.M.A. y A.J.U., y el segundo hecho, en perjuicio de los ciudadanos Johanson Hernández y J.P.; 2) CONDENÓ al ciudadano J.A.C.D., venezolano, mayor de edad, de profesión u oficio Seguridad Interna del Internado Judicial del estado Trujillo y titular de la cédula de identidad Nº 10.742.744, a la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, y a las accesorias legales correspondientes, como COOPERADOR INMEDIATO en los delitos de ROBO AGRAVADO, tipificados en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 89 y 83 en su encabezamiento, eiusdem, el primer hecho en perjuicio de los ciudadanos J.M.A. y A.J.U., y el segundo hecho, en perjuicio de los ciudadanos Johanson Hernández y J.P.; asimismo, lo ABSOLVIÓ por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, tipificado en el artículo 277, del referido texto sustantivo penal; y 3) ABSOLVIÓ al ciudadano A.D.D.A., venezolano, mayor de edad, de profesión u oficio vendedor de verduras y titular de la cédula de identidad Nº 13.463.811, por los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA, tipificados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, el primer hecho en perjuicio de los ciudadanos J.M.A. y A.J.U., y el segundo hecho, en perjuicio de los ciudadanos Johanson Hernández y J.P..

Los ciudadanos M.C.A.S. y R.S.G.B., Defensores Públicos Octava y Décimo adscritos a la Unidad de Defensa Pública del estado Trujillo, defensores de los ciudadanos acusados J.A.C.D. y A.A.V.R., respectivamente, ejercieron recurso de apelación contra el fallo anterior.

El 16 de julio de 2007, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, integrada por los ciudadanos jueces B.Q.A. (Ponente), Rafaela González Cardozo y L.R.D.R., DECLARÓ SIN LUGAR los recursos de apelación interpuesto por los defensores de los acusados J.A.C.D. y A.A.V.R., quedando así confirmada la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia.

Notificadas las partes de la anterior decisión, la Defensora Pública Octava, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Trujillo, en su carácter de defensora del ciudadano acusado J.A.C.D., interpuso recurso de casación. El ciudadano acusado A.A.V.R., renunció expresamente a ejercer el recurso de casación, en virtud de lo cual, su causa fue compulsada a los fines de la ejecución de la sentencia definitiva dictada en su contra.

Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el representante del Ministerio Público diera contestación al recurso de casación interpuesto, la referida Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 8 de octubre de 2007, ingresó el expediente y se dio cuenta en Sala de Casación Penal, correspondiéndole la ponencia a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 23 de octubre de 2007, revisada la fundamentación del recurso de casación, mediante decisión Nº 579, se admitió el recurso de casación propuesto, convocando a la correspondiente audiencia oral y pública.

El 15 de noviembre de 2007, se celebró la audiencia oral y pública con la asistencia de las partes, quienes presentaron sus alegatos.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

La recurrente denuncia la errónea aplicación del artículo 83 del Código Penal “…en relación al grado de participación establecida a mi defendido como lo fue el de Cooperador Inmediato, cuando se debió aplicarse (sic) la complicidad no necesaria…”.

Para fundamentar su alegato, transcribió un extracto de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado de Primera Instancia en función de Juicio y luego expuso: “…Visto como quedó enmarcada la participación de mi defendido, entendiendo que el Cooperador Inmediato ha sido definido por la doctrina como aquél que sin ser causante del hecho productor concurre al resultado junto con los ejecutores, con actos eficaces para la inmediata ejecución del hecho, que aunque no presenta elementos materiales esenciales, sin su acción no se hubiera producido el hecho criminoso, se hace fácil concluir que este grado de participación tan radical no es subsumible en el hecho probado en sala en contra de mi defendido, toda vez que la única acción probada en contra de él es que fue el que manejaba el vehículo utilizado por los autores del Robo Agravado para desplazarse, tanto en el Robo señalado en perjuicio de los ciudadanos J.M.A. y A.J.U., como en el Robo señalado en perjuicio de los ciudadanos Joanson (sic) Hernández y J.P., que evidentemente no es de las acciones sin las cuales no se hubieran cometido los delitos, al no ser el modo de llegar y escapar del sitio del suceso un elemento esencial en el delito de Robo Agravado.

Por lo que considero y así pido se declare, que hubo una errónea aplicación del artículo 83 del Código Penal vigente al no estar dentro de su supuesto de hecho el hecho dado por probado en sala, debiendo adecuarse a un grado de participación accesoria y no determinante como lo es la complicidad…”.

SEGUNDA DENUNCIA

En la presente denuncia, la accionante alegó la falta de aplicación del artículo 84 numeral 3 del Código Penal.

Para fundamentar su alegato, transcribió la citada norma sustantiva penal y acto seguido adujo que: “…En atención a esta norma, dando por reproducidas las afirmaciones señaladas en el motivo primero de impugnación, se considera que el Tribunal de Juicio con las atribuciones otorgadas por la norma adjetiva en sala debió haber aplicado la norma señalada relacionada con la complicidad no necesaria, complicidad ésta que siguiendo al Dr. F.M.C., es una contribución a la realización de un delito con actos anteriores o simultáneos que si bien desde una perspectiva es ante, representa un incremento relevante de las posibilidades de éxito del autor, haciendo que la comisión del delito sea más rápida, más segura o más fácil, no es indispensable para el delito mismo. Por lo que considero que conforme al hecho dado por probado, la Corte de Apelaciones en la sentencia publicada, debió aplicar y así se solicitó, la norma sustantiva penal, que establece el grado accesorio de participación como Cómplice (no necesario) y consecuencialmente se rebaje la mitad de la pena, que en definitiva se deba imponer a mi defendido…”.

La Sala para decidir, observa:

Por cuanto las denuncias antes trascritas (PRIMERA Y SEGUNDA) guardan relación entre sí, al estar referidas a un supuesto error en la participación del ciudadano J.A.C.D., en los hechos acreditados en la sentencia de juicio, la Sala procede a decidirlas de manera conjunta. Así se declara.

El planteamiento central de la recurrente radica en impugnar la calificación jurídica dada al grado de participación de su defendido en los hechos enjuiciados, ya que en su criterio, el referido ciudadano no actuó como cooperador inmediato, de acuerdo a lo establecido en el artículo 83 del Código Penal. Por el contrario, afirma que el ciudadano J.A.C.D., participó en los delitos perpetrados, como cómplice no necesario, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 numeral 3, eiusdem.

A los fines de determinar, cuál fue efectivamente el grado de intervención del acusado J.A.C.D. en los hechos punibles, previamente, se deben examinar las dos formas de participación alegadas por la recurrente.

En primer lugar, la figura del cooperador inmediato se encuentra consagrada en el artículo 83 del Código Penal, mediante el cual, dichos partícipes serán sancionados con la misma pena correspondiente a los autores, por tanto son equiparados a éstos en cuanto a la sanción.

Respecto a las formas de participación y especialmente, a la figura del cooperador inmediato, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), en sentencia Nº 87 del 5 de agosto de 1971, dictaminó: “…Ejecutores de delitos -sostiene la doctrina dominante- son aquellos que cooperan a los actos directamente productivos del evento dañoso; esto es, las personas que voluntaria y conscientemente toman parte directa en los actos que concretan los elementos materiales característicos del delito. Lo cual no sólo comprende la denominada ‘cooperación simple’, en la cual varios individuos realizan la misma acción, sino también la ‘cooperación compleja’, la cual comprende operaciones diversas del proceso productivo del delito, dirigidas al mismo fin y pertenecientes todas a la directa producción del delito (A diferencia de los cooperadores inmediatos -castigados en nuestra Ley con igual pena que los ejecutores o perpetradores-, que no realizan directamente los actos productivos del delito; sino que concurran o coadyuvan a la empresa delictuosa, tomando parte en operaciones distintas que no representan elementos esenciales del hecho imputable, pero resultan eficaces para la inmediata ejecución del delito)…”. (GF Nº 73, 2E, Pág. 856).

De igual forma, el cooperador inmediato ha sido concebido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, como “…aquel sin cuyo aporte, el hecho no habría podido cometerse. Es decir, la fórmula legal se refiere a que la cooperación es complicidad necesaria en cuanto a la tarea propiamente ejecutiva del tipo penal dentro los elementos esenciales de la participación: comunidad de hecho y convergencia intencional…” (Sentencia Nº 105, del 19 de marzo de 2003).

En síntesis, la cooperación necesaria consiste en una de las formas de favorecimiento del hecho ajeno, de allí que, el cooperador inmediato es el que aporta una condición sin la cual el autor no hubiera logrado el hecho, por lo que no realiza los actos típicos esenciales constitutivos de tal hecho, pero presta su cooperación en forma esencial e inmediata en la ejecución del delito.

De igual manera, para diferenciar las distintas formas de cooperación, la Sala ha establecido que: “…El cooperador inmediato es en criterio de esta Sala lo que la doctrina ha denominado cooperador necesario para diferenciarlo del cooperador no necesario o simplemente cómplice (no necesario) en los términos de la distinción que hace nuestro Código Penal al adoptar un método especial en la determinación de las penas, pero que no puede ser autor porque no tiene el dominio del hecho…”. (Sentencia Nº 151, del 24 de abril de 2003).

A los fines de ejemplificar la actuación del cooperador inmediato, el autor italiano Manzini Vincenzo, de manera clara señala que, la sola presencia preordenada en el lugar del delito, la cual tenga o pueda tener un papel de utilidad para los ejecutores (de seguridad, guía, intimidación o de respaldo), puede concretar los extremos de la participación inmediata; asimismo, agrega que estaríamos frente a casos de cooperación inmediata, en el supuesto del sujeto que sigue al carterista para hacer desaparecer las cosas que aquél sustrae, o en el caso de quien atrae con engaño a la víctima designada aunque no intervenga en la muerte misma de aquella. (Trattato di Diritto Penale, Vol. II, Ediz. 1908, p. 409).

Por otra parte, en cuanto a la segunda modalidad de participación alegada por la recurrente (la complicidad), nos encontramos que se trata de una forma de participación en el delito, es denominada por la doctrina como participación secundaria o cooperación no necesaria, y se encuentra regulada en el artículo 84 del Código Penal, el cual dispone que: “Incurre en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:

1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.

2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.

3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho…”.

En cuanto a este modo de participación, la Sala de Casación Penal, estableció que: “…Para que haya la complicidad del artículo 84 (complicidad secundaria, en la doctrina), la cooperación nunca debe ser necesaria para el autor que cometió el hecho… De manera que, quien facilite o entregue un arma a una persona… para cometer el delito, en el momento del aporte no presta una cooperación necesaria, pues el acusado… podía lograr otra arma para realizar el delito que cometió. En consecuencia su participación en este hecho es en grado de complicidad no necesaria, de acuerdo a lo previsto en los ordinales 2º y 3º del artículo 84 del Código Penal…”. (Sentencia Nº 151, del 24 de abril de 2003).

Específicamente, la recurrente alega que la forma de participación de su defendido en los hechos punibles enjuiciados, debe calificarse como cómplice y encuadrarse en lo previsto en el numeral 3 de la norma penal antes transcrita.

En el supuesto indicado por la impugnante, la actuación consiste en ayudar o facilitar la realización del hecho a través del auxilio que puede prestarse antes o durante su ejecución, por lo que se trata de una cooperación en cuanto a los actos. Nuevamente, para ejemplificar la figura analizada, Manzini Vincenzo, señala que habría complicidad en el hecho de quien vigila en la calle mientras sus compañeros cometen un robo en una vivienda , ya que la actividad se limita a quitar un obstáculo o a prevenir un peligro sin aplicar las propias energías a la violación directa del mandato penal, sin embargo, agrega, que habría cooperación inmediata, en el caso de quien vigila la entrada en la oficina donde se está cometiendo un hurto, o de quien presencia, en actitud amenazadora, un robo (Diritto Penale Italiano, Vol. II, Ediz. 1908, p. 434).

La delimitación entre las figuras de la cooperación necesaria y la complicidad, teniendo en cuenta que ninguno de dichos partícipes tiene el dominio del hecho, ha sido materia de ardua discusión en la doctrina, de allí que se hayan desarrollado diversas teorías diferenciadoras (criterio de necesidad, criterio de escasez, teoría de los bienes necesarios, etc.). Sin embargo, existe consenso -legal, doctrinario y jurisprudencial- que en el caso del cooperador inmediato, su aportación debe constituir un acto sin el cual el hecho no se habría efectuado, lo que supone necesariamente, un aporte esencial al hecho del autor; por el contrario, el cómplice ejecuta un comportamiento que no es suficientemente relevante como para que al faltar su aportación, el acto no se hubiera efectuado. En virtud de ello, su configuración debe hacerse en cada caso en particular.

Plasmadas las anteriores consideraciones teóricas sobre la materia objeto de discusión, se observa que, específicamente, en cuanto al grado de participación del ciudadano J.A.C.D. en los dos delitos de robo agravado enjuiciados, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, al dictar sentencia definitiva, con base a los hechos que estimó acreditados en el debate oral -que fueron narrados al inicio del presente fallo-, estableció que: “…El comportamiento descrito en el párrafo anterior se subsume dentro de la previsión regulada en el artículo 458 del Código Penal, que tipifica el delito de ROBO AGRAVADO (ejecutado por más de tres o más (sic) personas una de las cuales estuviere armada) EN GRADO DE COOPERADOR pues estuvo presente al momento de cometerse el delito principal, ejecutó un comportamiento sin el cual no se hubiere realizado el otro, es decir que sin él el ciudadano A.V. no comete el delito de ROBO AGRAVADO, por lo que ha de sancionarse conforme a lo previsto también en el artículo 83 del Código Penal…”.

Por su parte, la sentencia hoy recurrida en casación, dictada el 16 de julio de 2007, por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, en cuanto a la calificación jurídica de la participación del acusado J.A.C.D. en los delitos objeto del proceso, comienza por hacer un resumen de las denuncias planteadas en el recurso de apelación, transcribe los hechos acreditados por la primera instancia, procede a hacer un análisis legal y jurisprudencial de las formas de participación delictual, para luego concluir que: “…Después del análisis teórico a los conceptos de cooperador inmediato y cómplice no necesario dentro del sistema clásico y moderno, es importante destacar que nuestro sistema penal, acoge el sistema clásico, según los artículos 83 y 84 del Código Penal venezolano. Revisada la sentencia y despejada la duda teórica, podemos concluir que la participación del ciudadano J.A.C., corresponde a la de cooperador inmediato en los términos que estableció el tribunal mixto de juicio en la sentencia recurrida, por las razones siguientes:

PRIMERO

La participación del ciudadano J.A.C., en los hechos punibles cometidos por el ciudadano A.A.V.R., ROBO AGRAVADO en perjuicio de los ciudadanos Y.M.A.C. Y A.J.U.A., en la población de Monay, fue determinante, ya que no sólo conducía el vehículo en el cual de desplazaba el autor de los hechos, sino que sin su ayuda era imposible que el autor ejecutara la acción, ya que no sólo lo esperó, sino que lo ayudó a escapar, le sirvió de transporte para la ejecución del hecho y le garantizó su huida del lugar, el testimonio de las víctimas, es claro, quien ejecutó los hechos fue el ciudadano A.V., pero el vehículo utilizado para cometer las fechorías siempre era conducido por el ciudadano J.A.C. … El ciudadano J.A.C. debe considerarse cooperador inmediato, ya que aquella persona -autor- sin su intervención no hubiese podido perpetrar el delito consumado.

SEGUNDO

El ciudadano J.A.C., no sólo fue el conductor del vehículo en el cual se trasladaba el ciudadano A.V., autor del delito de ROBO AGRAVADO, cometido en la población de MONAY, ESTADO TRUJILLO, sino que acompañó al mencionado autor hasta la población de TRUJILLO, distinta a la de MONAY, específicamente en el sector conocido como la Avenida Coro, Parroquia S.R. deT., para realizar una nueva acción antijurídica, en otro lugar, en otra hora distinta y con otras víctimas, el mismo tipo penal, delito de robo agravado, en perjuicio de los (sic) R.P., J.P., JOHANSON HERNÁNDEZ, los agraviados fueron tajantes al afirmar que quien manejaba el carro no se bajó, y señalaron al ciudadano J.A.C., como el chofer del mismo. Ahora bien, la cooperación del ciudadano J.A.C., fue necesaria en los resultados de los hechos delictivos cometidos por el ciudadano A.V., debe responder por su participación, la pena que le corresponde a su imputación personal se equipara a la autoría, ya que el partícipe contribuye a causar el hecho del autor, sea interponiendo una condición propiamente causal del mismo (inductor y el cooperador necesario) sea favoreciendo eficazmente su realización (lo que basta para la complicidad) el cooperador necesario aporta una condición causal al delito, en el caso in-comente el aporte fue mediato pero determinante a través del autor en el resultado del delito.

De aceptar el criterio de la recurrente defensora pública de presos ABOGADA M.C.A.S., sobre la primera denuncia referida a que su defendido es cooperador no necesario -cómplice- y no cooperador inmediato como lo define nuestro Código Penal, era posible entrar a conocer la segunda denuncia que consiste en la rebaja de la pena impuesta por el Tribunal Mixto de Juicio Nº 4, pero al dejar claro esta Corte de Apelaciones que la conducta del ciudadano J.A.C. encuadra dentro del tipo penal que le impuso el juzgado sentenciador no existe inobservancia de norma jurídica por parte del a-quo. Fue correcto adecuar la conducta del ciudadano J.A.C. a lo estipulado en el artículo 83 del Código Penal, COOPERACIÓN INMEDIATA EN EL DELITO DE ROBO…”.

Una vez analizadas las circunstancias precedentemente narradas, se observa que, la actuación del ciudadano J.A.C.D. en los dos delitos de robo agravado que le fueron imputados, no se limitó simplemente a manejar el vehículo utilizado por los autores de los delitos de robo para desplazarse, como lo afirmó la recurrente.

De acuerdo a los hechos establecidos por el Juzgado de Juicio, en el caso del primer robo ocurrido en la población de Monay, el ciudadano J.A.C.D. era el que manejaba el vehículo, en cuyo interior iban otras personas, cuando de repente abordaron a las víctimas apenas éstas estacionaron el carro en el que se desplazaban. En ese instante, uno de los sujetos que interceptaron a las víctimas y que se encontraba en el vehículo tripulado por J.A.C.D. se bajó del mismo y utilizando un arma de fuego, bajo amenazas de muerte, despojó de sus pertenencias a las referidas víctimas, procediendo a abordar nuevamente el vehículo y retirarse del lugar. De ello se evidencia que el acusado en referencia, estaba presente durante la ejecución del robo, de hecho así fue reconocido por las víctimas, fue el que llevó al autor del robo hasta las víctimas, junto a sus otros acompañantes presenció directamente toda la comisión del delito, esperó al autor del hecho y lo sacó inmediatamente del lugar de comisión.

En cuanto al segundo robo, el Juzgado de Juicio estimó como hechos acreditados, que las mismas personas que participaron en el primer delito, luego de su comisión, se trasladaron hasta otra población -Trujillo-, en el vehículo tripulado por J.A.C.D., cuando todos ellos -en el referido vehículo- se pararon frente a una residencia donde se celebraba una reunión; J.A.C.D. se queda dentro del vehículo, se bajaron los otros tres, uno de ellos portando arma de fuego preguntando dónde quedaba la licorería y acto seguido procedieron, bajo amenazas de muerte, a despojar de sus pertenencias a las víctimas, luego abordan el vehículo y se retiran todos del lugar. De lo anterior, resulta acreditado que el ciudadano J.A.C.D. nuevamente estaba presente durante la comisión del robo, así fue reconocido por las víctimas, como la persona que llevó a los autores del robo -sus compañeros- a abordar a las víctimas, presenció la ejecución del delito, esperó a los autores del hecho y los sacó rápidamente del lugar.

Por las consideraciones antes expuestas, la Sala concluye el ciudadano J.A.C.D., con su presencia preordenada en el lugar de ambos delitos, tuvo un papel de utilidad determinante para los ejecutores, de seguridad y respaldo, sin cuyo aporte, indiscutiblemente, no se hubieran realizado los hechos. En consecuencia, su participación en los delitos enjuiciados fue en grado de cooperador inmediato, de acuerdo a lo previsto en el artículo 83 del Código Penal, tal como lo calificó el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo en su sentencia definitiva y la Sala Única de la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial al declarar sin lugar el recurso de apelación.

En virtud de las razones precedentemente expuestas, la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la primera y segunda denuncia contentivas del recurso de casación interpuesto por la defensora del ciudadano J.A.C.D., debido a que la sentencia impugnada no incurrió en ninguna de las infracciones denunciadas por la recurrente. Así se decide.

TERCERA DENUNCIA

La recurrente identifica como tercer motivo de impugnación, la “…no aplicación del artículo 99 del Código Penal, en la correcta adecuación normativa del hecho dado por probado en juicio…”.

Para motivar su alegato, expuso: “…En efecto tomando en cuenta el hecho dado por probado por el Tribunal a quo se observa que no se tomó en cuenta lo que la doctrina define como delito continuado, estableciendo la sentencia un concurso real de delitos ‘habiéndose demostrado la comisión de dos comportamientos, diferenciados ambos en el tiempo, en el espacio y en cuanto a los sujetos pasivos’, donde realmente con una valoración integral de lo dado por sucedido, sólo hay un delito cometido en diversos momentos mediante de la (sic) ejecución de distintas acciones separables una de otras.

Teniendo en cuenta que el delito continuado es una ficción jurídica que consiste en dos o más acciones homogéneas realizadas en distinto tiempo, en análogas ocasiones, que infringen la misma norma jurídica, caracterizado porque cada una de las acciones que lo constituyen representa en sí mismo un delito, valorando todas las acciones como uno solo, aún cuando sean distintos los sujetos pasivos, se resalta que en el presente caso se está en presencia de esta ficción, al haber señalado en sala dos acciones completas y diferenciadas de robo agravado.

Considerando esta defensa que se cumplen los requisitos de procedencia establecidos en doctrina penal, como son:

1. Pluralidad de acciones, ambas en grados de complicidad, la primera en la vía principal de la población de Monay en perjuicio de los ciudadanos J.A. y A.U., y la segunda en la avenida Coro, parroquia S.R. de la ciudad de Trujillo, estado Trujillo.

2. Unidad de precepto legal viciado (sic), en ambos Robo Agravado previsto en el artículo 458 del Código Penal.

3. Unidad de propósito delictivo, ambas unidas con la misma intención.

Por lo que considero que conforme al hecho dado por probado y confirmado por la Corte de Apelaciones y redactado en la sentencia publicada, debe aplicarse esta norma sustantiva penal, que establece la continuidad del delito como ficción de ley, y consecuencialmente, aplicar la pena mínima ante la ausencia de antecedentes penales en ejercicio de su facultad de libre apreciación establecida en el artículo 74, ordinal 4º, del Código Penal vigente, solicito se establezca como delito único, con el aumento de una sexta parte…”.

La Sala, para decidir observa:

En esta oportunidad, la recurrente impugna la calificación jurídica dada al concurso delictual acreditado en el juicio oral, debido a que en su criterio, los dos delitos de robo agravado cometidos por su defendido no pueden catalogarse como concurso real de delitos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal. En contraposición, afirma que ambas acciones formaron parte de una misma resolución y propósito, por lo que tal proceder debe ser calificado como delito continuado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 99 eiusdem, y como consecuencia de ello, debe ser disminuida la pena impuesta a su representado.

El concurso real de delitos, se da cuando una persona realiza varias acciones punibles, independientes entre sí, constitutivas de diversas violaciones de la ley penal y encuentra regulación legal en el artículo 86 y siguientes del Código Penal.

Específicamente, al ciudadano J.A.C.D. se le aplicó la modalidad del concurso real de delitos a tenor de lo dispuesto en el artículo 89 del referido texto sustantivo penal, en virtud de que los dos tipos penales ejecutados -robo agravado- acarreaban pena de prisión.

De igual forma, la figura del delito continuado, se encuentra expresamente regulada y definida en el artículo 99 del Código Penal, de acuerdo al cual: “Se consideran como un sólo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad”.

De conformidad con la citada norma, para que se configure el delito continuado, se requiere la pluralidad de acciones u omisiones como elemento objetivo, unidad de precepto legal violado como elemento normativo y unidad de resolución, la cual configura el elemento psicológico de la figura en comento. Básicamente, se diferencia del concurso real de delitos, precisamente por el elemento psicológico -unidad de propósito-, de acuerdo al cual, los diversos hechos deben ser productos de la misma resolución, estar unidos por tal intención, presentarse como diversas etapas de un solo proyecto, plan o designio.

En síntesis, podemos afirmar que, cuando un mismo sujeto comete sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe una determinada homogeneidad -objetiva y subjetiva-, el legislador recurre a la ficción de considerar que desde un punto de vista jurídico, existe una sola, calificándola de continuada.

De antigua data es el criterio de la Sala de Casación Penal, de acuerdo al cual, la configuración del delito continuado requiere que: “…los actos independientes, cada uno constitutivo de delito, se hallen vinculados por el nexo subjetivo común de una misma resolución, para que puedan ser considerados como un solo hecho punible … No basta la homogeneidad o similitud de los actos realizados para se dé la figura sui generis del delito continuado, pues la sola perpetración reiterada de delitos de la misma especie, con un mismo comportamiento punible, podría constituir un índice de tendencia habitual; concepto extraño al traducido en el artículo 99 del Código Penal…” (Sentencia del 20 de noviembre de 1963, GF 42, 2E, p. 734).

De manera más reciente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sustentado como doctrina que: “…El delito es continuado cuando se producen diversos hechos que violan la misma disposición legal y a los efectos del cálculo de la pena se considera como un delito único que produce un aumento de ésta. Para que dicha modalidad se configure se requiere: que exista una pluralidad de hechos, que cada uno viole la misma disposición legal y que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución…”. (Sentencia Nº 265 del 31 de mayo de 2005).

Igualmente, se afirmó que: “…En el delito continuado el hecho es complejo, ejecutado por cuotas que equivalen a una progresión delictiva, en el que los diversos actos integran un concepto unitario de conducta típica…”. (sentencia Nº 269, del 19 de junio de 2006).

Plasmadas las anteriores consideraciones, se observa que la sentencia hoy recurrida en casación, dictada el 16 de julio de 2007, por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo, en cuanto a concurrencia de delitos acreditada en juicio oral, comienza por hacer un análisis legal y doctrinario sobre la figura del delito continuado, para luego concluir que: “…revisada la doctrina nacional y extranjera llegamos a la conclusión que la conducta del ciudadano J.A.C., no constituye un delito único, no existe una relación entre la primera acción desarrollada en la población de MONAY, y la acción cometida en la población de TRUJILLO, las dos acciones si bien violan varias disposiciones semejantes, no pertenecen a una resolución única, los robos agravados, no están concebidos bajo un mismo plan, ya que como afirman los testigos del segundo robo agravado sucedido en la población de TRUJILLO, ‘llega un carro Zephir y se para en forma rápida y un señor que van en la ventana me pregunta si hay licorería cerca, abre la puerta y saca un arma y nos somete a todos’, situación distinta ocurre con los de la población de MONAY,’ yo venía como mi primo a la casa a las 10:30 cuando veníamos un carro por detrás azul u oscuro, pasa y se regresa y se baja un muchacho y nos quitó la cadena, la cartera, etc.’, declaración del ciudadano A.J.U.A., en el presente caso existen pluralidad de hechos pero también de acciones, las acciones son independientes entre sí, no son propias de un mismo designio, constituyen conductas aisladas, no hay delito único, lo que existe es un concurso real de delito, varios actos que viola una misma disposición, pero cada uno de estos hechos o actos son independientes uno de otro…(Omissis)…

Esta Corte de Apelaciones observa que la razón no le asiste a la defensa, toda vez que no hay delito continuado cuando la norma penal protege intereses individuales de diversas personas como sujetos pasivos del delito, porque en estos casos la resolución criminal y la intención del sujeto activo del delito se agotó en su plenitud con el hecho cometido contra cada sujeto pasivo de forma separada a cualquier otra acción que pueda anteceder o seguir en la comisión del delito. Es decir, no existe la continuidad en referencia a la acción criminal que se ejecute con otra persona, constituyendo el concurso material de delitos, previsto en el artículo 88 del Código Penal…”.

De todo lo expuesto, se evidencia que, en el caso que nos ocupa resultó acreditado que el ciudadano J.A.C.D. ejecutó dos acciones delictuales, ambas violatorias del mismo precepto legal, pero independientes entre sí, de forma tal, que no se encuentran unidas por una sola resolución o propósito.

El hecho que varias personas reunidas, con concierto de voluntades, en una misma noche procedan a ejecutar un robo agravado en perjuicio de unos ciudadanos y posterior a ello, se trasladen a otra población a cometer un nuevo robo agravado, en perjuicio de otras personas, no implica unidad de resolución o propósito y por ende, tal proceder no constituye la figura del delito continuado. En este supuesto -quienes se proponen ejecutar varios robos en una misma noche en perjuicio de diversas personas- un hecho no guarda relación con el otro, es una acción distinta, e implica una nueva resolución, de allí la imposibilidad de considerar el segundo hecho como secuela del primero, o secuencia de una acción total regida por el mismo designio.

Se trata pues, de hechos perfeccionados de manera independiente, no son secuela uno del otro, por más que puedan estar unidos por el mismo ánimo de lucro, cada acción surge de manera separada y la relación entre ellas es solo de oportunidad. De allí que de manera gráfica, el autor italiano L.M., para diferenciar las figuras analizadas (concurso real y delito continuado), afirmara que “una cosa es cometer un delito continuado y otra continuar cometiendo delitos” (Commento al Codice Penale Italiano, Unione Tipográfico-Editrece, Torinese, Torino, 1915, Vol. I, p. 272).

Por las consideraciones antes expuestas, la Sala concluye que los dos delitos de robo agravado cometidos por el ciudadano J.A.C.D., en grado de cooperador inmediato, resultan independientes entre sí y no fueron realizados con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, motivo por el cual, la concurrencia delictual acreditada en el juicio oral no constituye la figura del delito continuado.

En consecuencia, los tipos penales enjuiciados fueron perpetrados bajo la modalidad de concurso real de delitos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 89 del Código Penal, tal como lo calificó el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Trujillo en su sentencia definitiva y la Sala Única de la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial al declarar sin lugar el recurso de apelación.

En virtud de las razones precedentemente expuestas, la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la tercera denuncia contentiva del recurso de casación interpuesto por la defensora del ciudadano J.A.C.D., debido a que la sentencia impugnada no incurrió en la infracción denunciada por la recurrente. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la Defensora Pública Octava, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Trujillo, defensora del ciudadano acusado J.A.C.D..

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los siete (7) días del mes de diciembre del año 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams

RC07-430.

VOTO CONCURRENTE

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscribo el siguiente voto concurrente en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

Observa quien aquí disiente, que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, constituido en Tribunal Mixto, dictó sentencia en fecha 12 de abril de 2007, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano J.A.C.D., a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 458 en concordancia con los artículos 89 y 83 en su encabezamiento, todos del Código Penal.

De lo hechos establecidos por el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, se desprende, que el día 19 de marzo de 2005, los ciudadanos Y.M.A.C. y A.J.U.A., circulaban por la vía principal de la población de Monay “…siendo las entre 10 y 10:30 de la noche, cuando se estacionó un vehículo tripulado por el ciudadano J.A.C., del cual se baja el ciudadano A.V., quien portaba un arma de fuego, apuntándolos con un arma de fuego…”; quien los obligó “…bajo amenaza de muerte a que les entregaran sus pertenencias…”. Posteriormente, el mismo día 19 de marzo de 2005, específicamente en la avenida Coro, Parroquia S.R., Trujillo, Estado Trujillo, el ciudadano J.A.C., siendo entre las 11:00 y 11:30 de la noche “…tripulaba un vehículo azul, del cual descendió el ciudadano A.V., portando un arma de fuego y obligó a los ciudadanos que estaban en la reunión, específicamente a J.P., JOHANSON HERNÁNDEZ y E.M., bajo amenaza de muerte a que les entregaran sus pertenencias…”.

Más adelante expresa dicha sentencia, que el ciudadano J.A. CONTRERAS “…estuvo presente al momento de cometerse el delito principal, ejecutó un comportamiento sin el cual no se hubiere realizado el otro, es decir que sin él el ciudadano A.V. no comete el delito de ROBO AGRAVADO,…”.

De las anteriores transcripciones se observa, que la conducta asumida por el ciudadano J.A.C.D., configura el delito de CÓMPLICE NECESARIO en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° eiusdem, por cuanto no tuvo participación directa conjuntamente con los autores en la comisión de los delitos de Robo Agravado, pues su labor fue el trasladar en el vehículo, a los ciudadanos A.A.V.R., A.D.D.A. y al adolescente A.A.A., al Centro Turístico “La Lara” ubicado en la carretera principal de Monay, Estado Trujillo y a la avenida Coro de S.R. del mismo Estado, conociendo que éstos iban a cometer el delito de Robo y de esta manera garantizar la huida de los que concurrieron en la ejecución del hecho punible.

Esta Sala al resolver el recurso de casación, lo DECLARÓ SIN LUGAR, dispositivo que comparto, pero no estoy de acuerdo con el argumento dado por la Sala al resolver la primera y segunda denuncia del recurso de casación, ya que confunde la actuación del cooperador inmediato con la del cómplice no necesario, al señalar lo siguiente:

…la Sala concluye el ciudadano J.A.C.D., con su presencia preordenada en el lugar de ambos delitos, tuvo un papel de utilidad determinante para los ejecutores, de seguridad y respaldo, sin cuyo aporte, indiscutiblemente, no se hubieran realizado los hechos…

.

De lo antes transcrito se evidencia, que la Sala ha debido fundar la misma en el artículo 84 ordinal 3° eiusdem, el cual señala:

Incurre en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:

1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.

2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.

3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho.

Estimo necesario hacer tal aclaratoria, ya que considero que el grado de participación que corresponde al ciudadano J.A.C.D., es el de CÓMPLICE NECESARIO en el delito de Robo Agravado y no COOPERADOR INMEDIATO, todo conforme a lo establecido en el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal.

En consecuencia, la Sala ha debido cambiar la modalidad de participación del acusado de autos, aun cuando la pena a imponer es de igual duración.

Quedan de esta manera expresadas las razones en que sustento el presente voto concurrente. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VC. Exp. N° 07-0430 (DNB)