Sentencia nº 468 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 29 de Septiembre de 2009

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Sala Nº 7 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los ciudadanos jueces Rita Hernández Tineo, Rubén Darío Gracilazo y Veneci B.G. (ponente), el 30 de marzo de 2009, declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos por la ciudadana abogada Y.M.P. y por el ciudadano abogado J.V.D.R., en contra de la decisión del 4 de junio de 2008, dictada por el Tribunal Itinerante Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, que condenó a los ciudadanos W.V.C., J.R.B., J.C.T.P., J.L.V.F., J.J.G.M. y J.G.A.C., a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de Robo Agravado, tipificado en el artículo 458 del Código Penal; y al ciudadano A.J.Z.L., a cumplir la pena de once (11) años y seis (6) meses de prisión, por la comisión de los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma, tipificados en los artículos 458 y 277 ejusdem.

Contra el referido fallo, interpuso recurso de casación el ciudadano abogado J.V.D.R., defensor privado de los ciudadanos J.G.A.C. y A.J.Z.L., el resto de los ciudadanos condenados renunciaron a su derecho de ejercer el referido recurso.

Transcurrido el lapso previsto para la contestación del recurso, sin que se realizara lo propio, se remitió el expediente al Tribunal Supremo de Justicia. El 15 de junio de 2009, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal, correspondiéndole la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Sala siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso propuesto, pasa a decidir:

Los hechos acreditados por el Tribunal Itinerante Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, son los siguientes:

… En fecha 30 de abril de 2007 (…) se encontraban en la compañía de Molinos Nacionales MONACA (…) la cual se dedica a la producción y distribución de productos de consumo masivo (…) los ciudadanos M.W.J.M. (…) y A.R.P.G. (…) quienes se desempeñaban como vigilantes (…) de repente fueron sorprendidos por tres sujetos los cuales estaban encapuchados, he ingresaron por el techo de uno de los galpones (…) los amararon, los amordazaron, quitándole el uniforme (…) para posteriormente permitirle la entrada a otros grupos de sujetos que se encontraban esperando en la parte de afuera de la compañía (…) mantuvieron retenidas a sus víctimas (…) los amedrentaron bajo una constante amenaza de muerte (…) los golpearon con el armamento (…) cargaron unos camiones con la mercancía ubicada en el local comercial, de manera paralela (…) ingresaron a las oficinas de dicho comercio, en las cuales se encontraban todo el material propio para la administración de dicha compañía, de donde sustrajeron una impresora marca Epson (…) una fotocopiadora marca Canon (…) para posteriormente sacar a sus víctimas del baño (…) y trasladarlas con los rostros tapados hasta un vehículo tipo cava (…) y retirarse del lugar con un mínimo de tres camiones cargado de mercancía tales como atún, pasta, harina de trigo y harina de maíz.

(…) La División Nacional Contra Hurto, Brigada Contra Piratas De Carreteras del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (…) recibe llamada telefónica por parte de (…) J.M., y les informó que varios sujetos habían descendido (…) de un vehículo tipo pick up, de color gris, y habían ingresado por el techo del galpón perteneciente a la compañía Molinos Nacionales C.A. (…) procedieron a observar las circunstancias en que se encontraba la zona para ese momento (…) visualizaron que se abrió un portón de unos de los locales comerciales de la zona, del cual salieron tres camiones (…) una camioneta Pick Up, color gris (…) igual a las características aportadas por el denunciante, motivo por el cual los funcionarios (…) adscritos a las referidas brigadas policial, procedieron a darle la voz de alto (…) les efectuaron la revisión corporal de los dos sujetos a bordo del referido automotor (…) J.G.A.C. (…) mientras que al ciudadano A.J.Z.L. (…) le fue incautada un arma de fuego tipo revolver (…) calibre 38, a quién le fue requerida la permisología respectiva y el mismo manifestó no poseerla, motivo por el cual procedieron a practicar la retención preventiva de los referidos ciudadanos.

(…) De manera simultánea (…) interceptaron (…) un camión marca Ford (…) cubierto con una lona amarilla el cual era conducido por el ciudadano J.R.B.V. (…) quien se encontraba en compañía de los ciudadanos J.J.G.M. (…) y J.L.V.F. (…) vehículo en el cual transportaban gran cantidad de alimentos (…) requirieron la documentación que justificara dicha mercancía de la cual no pudieron demostrar, motivo por el cual procedieron a practicar la retención preventiva de los referidos ciudadanos.

(…) de igual manera adyacente a la Universidad Católica Andrés Bello (…) interceptaron un Camión marca Fargo (…) conducido por el ciudadano W.V.C. (…) quien se encontraba en compañía del ciudadano J.C.T.P. (…) el vehículo en referencia transportaba cierta cantidad de enlatados específicamente atún, asimismo tenía una fotocopiadora marca canon (…) los mismos no poseían documentación alguna que justificara su tenencia, motivo por el cual procedieron a practicar la retención preventiva de los referidos ciudadanos (…) los funcionarios (…) iniciaron un dispositivo de seguridad por la zona con el fin de lograr la ubicación del tercer camión, logrando encontrar abandonado en la vía (…) un vehículo marca Dodge, modelo D-600 (…) cargado de víveres, varios entre los cuales hay harina de maíz, precocida, harina de trigo, pasta (…) sin lograr ubicar a las personas que tripulaban el mismo.

(…) Una vez (…) en la sede de la compañía Molinos Nacionales C.A., lograron verificar que la puerta se encontraba abierta por lo que (…) funcionarios policiales y acompañados de dos testigos (…) procedieron a ingresar a dicho local, en el cual pudieron escuchar varios quejidos que salían del interior de una cava, de un camión (…) en el cual se encontraban tres personas (…) quienes manifestaron ser los vigilantes de dicha compañía y narraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en los cuales resultaron ser víctimas de todo lo sucedido (…) motivo por el cual procedieron a practicar la detención definitiva de los sujetos retenidos…

(sic).

RECURSO DE CASACIÓN

Primera Denuncia

El recurrente fundamentó su recurso de casación, en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando la violación de la ley, por la falta de aplicación del artículo 173 ejusdem.

Para apoyar su denuncia, expresó lo siguiente:

… La Corte interpretó erradamente ya que esta señala en su motivación para declarar sin lugar este motivo de apelación que no evidencia que la Juez de instancia en la decisión recurrida tomara en consideración a fin de emitir su fallo, actas de investigación o la acusación fiscal (…) puesto que, como ya se estableció (…) fundamentó su decisión de los medios de prueba que concurrieron al juicio oral y público, no incurriendo el Tribunal de instancia en la suposición falsa o ilogicidad manifiesta de la sentencia.

(…) los funcionarios policiales jamás en el debate probatorio oral, señalaron que hubieren conseguido en los camiones otra cosa que no sea alimento y en las actas de investigación (…) señalaron que en unos de los camiones, específicamente el que detienen en la Universidad Católica es que se observan o se incautan otros bienes que no son comida. Entonces el juez debió ceñirse para fundamentar su sentencia era en lo dicho en juicio y no señalar que los funcionarios dijeron que habían otros bienes aparte de comida, porque eso fue registrado en un acta policial que no se valoró en juicio. Por lo tanto la Corte de Apelaciones interpreta (…) erróneamente lo señalado en la motivación de la apelación (…) aquí se dieron por probados hechos que no se dieron en el juicio (…) la Juez de Juicio habla sobre el avalúo prudencial de objetos recuperados, pero resulta que avalúo prudencial versa siempre sobre lo que no existe y se presume su existencia (…) el Juez hace referencia en su sentencia a objetos recuperados y certifica su existencia con avalúo prudencial y esos objetos no fueron recuperados, lo que significa que fueron entonces otros los sujetos que los sustrajeron si es que existían (…) con esta afirmación el Juez de Juicio si tomó por probados hechos que no se dijeron o no lo señalaron los funcionarios aprehensores en juicio (…) era susceptible de anular el fallo por este motivo.

(…) la defensa con ocasión a la apelación por este recurso señaló lo siguiente:

‘Ahora bien ciudadanos Magistrados que conocerán de esta apelación analizare y demostrare como es que existen contradicciones en la motivación de la sentencia condenatoria (…) Se observa que los camiones que no son de la empresa son aparcados allí, previa autorización del propietario, para ser cargados y despachados en la mañana, y que de los vehículos recuperados uno solo de ellos se encontraba aparcado en la empresa, a la espera del dueño al día siguiente hábil para despacho de mercancía; pero es el caso que el vehículo tipo camión en cuestión fue sustraído por los acusados, nada mas falso y que no fue demostrado en juicio, todos los funcionarios señalaron que en ese camión no consiguen a ningún tripulante, estaba solo (…) Entonces como el Juez en su dispositiva señala que mis patrocinados los sustrajeron, de alguna manera los hubiere condenado si este es su criterio, entonces, por robo de vehículo y aunque nunca fueron imputados ni por este delito ni por el robo agravado que fue por lo que los condenaron, la acusación por robo de vehículo fue desestimada en la Audiencia Preliminar ya que argumento el A-quo que mal podrían ser autores del robo de vehículos, si ellos tenían el consentimiento de los propietarios de circular con esos camiones a cualquier hora y por cualquier territorio y el único camión que sustrajeron de la empresa no había nadie, no capturaron a nadie con ese camión.

Así mismo efectivamente 3 (sic) vigilantes de la empresa Monaca donde hubo el robo son contestes en señalar que fueron sorprendidos el día último de abril de 2007, aunque 2 de los vigilantes hablan de 2 personas y uno solo señala que lo sorprendieron 3, pero ellos señalan la hora entre 10:30 y 11:00 de la noche de ese día y que el vigilante J.J.M. señaló que cuando lo llevan a la sede del C.I.C.P.C el observa a individuo con un uniforme puesto (de los detenidos). Ahora el ciudadano señalo fue que vio a dos no a uno con uniforme de vigilante puesto, pero en la sede del Juzgado en las Audiencias de Juicio fueron también contestes en señalar que no reconocen a ninguno de los detenidos, ni por voz, ni por características, que nunca les vieron los rostros porque estos estaban con los mismos cubiertos con capuchas, capuchas que no consiguieron los funcionarios policiales en la escena del crimen, ni en ningún otro lado, ahora la juez señala que lo agentes del delito tenían la firme intención era perpetrar el robo y esto no esta en discusión, lo que se esta debatiéndose y es en donde la defensa cuestiona el fallo, es que mis patrocinados no fueron los que cometieron el hecho.

(…) Ahora con respecto al ciudadano A.J.Z.L. el cual fue sentenciado además del robo por porte ilícito en virtud que 2 funcionarios específicamente Juan de los R.C.M. y J.L.O.G. señalan que ellos fueron apostados cerca de Monaca y teniendo como 10 minutos ven salir 3 camiones y detrás de ellos una pic-uk (sic) que estaba estacionada en la calle afuera de Monaca y que estos detienen a la Pic-uk (sic) y sus tripulantes quien manejaba A.Z. tenia un arma en la cintura un 38 y el copiloto ARENAS J.G. tenia puesto un uniforme de vigilancia, pero es que esta aprehensión la realizaron sin testigos no obstante que la calle donde según ellos mismos estaba concurrida, había varios kioscos donde expenden licor y posterior a la aprehensión de los 3 camiones uno sin tripulante y la Pick-Up fueron a Monaca y Ahí si entraron con testigo, pero los vigilantes hablaron en juicio de dos revólveres y que se parecían a revólveres que meses antes los habían robado en la misma empresa a vigilantes, nunca se hizo ninguna investigación con respecto a esto (…) Se desprende de la deposición de la ciudadana M.I.F.V., que de la empresa Monaca, fueron sustraídos objetos, varios bienes muebles, pero esta señora ni siquiera se apersonó al galpón el día de los hechos, ella señaló que recibió llamado de su jefe y comisionó a J.H.A., que ella ni siquiera trabaja en los galpones si no en las oficinas administrativas, que a ella le informó J.H. y que ella no tiene conocimiento si se hizo una inspección a ver que bienes faltaron. Ella señalo que se entera de todo vía telefónica. Esta declaración no puede ser argumento para condenar’.

(…) Por lo tanto la Corte fundó su decisión de la ley, en una errónea interpretación al declarar sin lugar el primer motivo de apelación hecha por el recurrente (…) en atención a los antes señalado, se pide formalmente y con respecto a la Sala de Casación Penal (…) que admita la presunta denuncia y en consecuencia declare la nulidad del fallo recurrido, ordenando la realización de un nuevo juicio…

(sic).

La Sala pasa a decidir:

En la presente denuncia, el recurrente señaló la violación de la ley, por falta de aplicación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que versa sobre que: “… las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados…”, evidenciándose, que la defensa aduce la falta de motivación del fallo de la alzada.

Ahora bien, la Sala observa, que el impugnante se limitó a transcribir el primer punto de la apelación (interpuesta en su oportunidad procesal) como fundamento de la presente denuncia, sin atribuir vicios propios y directos a la decisión de la Corte de Apelaciones (aquí recurrida), y pretendiendo objetar el análisis efectuado por el Juzgado de Juicio, en cuanto a los elementos probatorios, de hecho y de derecho, que le sirvieron de base para dictar la sentencia condenatoria, lo que no es posible mediante el recurso de casación.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que:

… el recurso de casación es extraordinario y no puede ser utilizado como tercera instancia, a la cual el recurrente puede acudir para expresar su descontento con el fallo que le adversa, sin exponer razones de derecho distintas a las de apelación (…) por lo que el vicio que se denuncia en casación debe ser propio de la sentencia de la Corte de Apelaciones…

. (Sentencia Nº 704, del 8 de diciembre de 2005).

la Sala Penal advierte, que se ha establecido en reiteradas decisiones, que los recurrentes no pueden por vía del recurso de casación, procurar que se analicen los fallos de primera instancia, impidiéndosele atacar conjuntamente las sentencias dictadas por la alzada y por el Juzgado de Juicio, ya que la procedencia de este recurso extraordinario, es sólo contra fallos dictados por las C. deA., lo que demuestra una total confusión en torno al correcto planteamiento de esta denuncia, violando lo establecido en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a esto, la Sala indica, que los argumentos del defensor, no son congruentes, con el vicio de falta de motivación alegado, por cuanto no indicó expresamente en qué consistió el referido vicio, es decir, cual fue la omisión o la falta de resolución en que incurrió la alzada, siendo esto un elemento necesario para poder determinar la presunta violación del fallo recurrido que produzca el efecto jurídico pretendido, vulnerando de forma lo establecido en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es por ello, que la Sala de Casación Penal desestima por manifiestamente infundada la primera denuncia del presente recurso de casación, por inobservar las exigencias establecidas en los artículos 459 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, todo esto, con base en el artículo 465 eiusdem. Así se decide.

Segunda Denuncia

El impugnante argumentó como segundo punto del presente recurso, la violación de la ley: “… por falta de aplicación del Principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal (…) garantía o estado de inocencia, conforme lo consagra el artículo 49 ordinal 2º de la Constitución Nacional en armonía con lo dispuesto en el artículo 24 Constitucional, que consagra el in dubio pro reo.

El defensor desarrolló su planteamiento, exponiendo que:

… En el presente caso (…) se materializó la violación de la ley, por falta de aplicación del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, dispositivo legal que de haber sido aplicado por la Sala 7 de la Corte de Apelaciones, la referida Sala habría declarado con lugar el recurso de apelación, propuesto por esta defensa, y en consecuencia ordenado la celebración de un nuevo juicio oral y público a los fines de que se dictase una decisión que prescindiese de los vicios constatados.

(…) la presente denuncia esta destinada a poner en conocimiento (…) la forma en que la Corte de Apelaciones infringió el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal (…) en el presente juicio no hubo testigos, hubo 3 detenciones, una en la Yaguara donde detienen un vehículo con mercancía y aprehenden a 3 individuos, esto sin testigos. Una aprehensión de 2 personas en otro camión en las puertas de la Universidad Católica Andrés Bello, en Moltaban sin testigos, otra detención en la zona industrial de la Yaguara donde detienen a mis 2 defendidos (…) sin testigos, después se dirigen los funcionarios aprehensores al galpón (…) donde hubo el robo, entraron con testigos, pero estos nunca comparecieron a juicio; entran y rescatan a los tres vigilantes víctimas, pero estos no reconocen a nadie en el juicio, argumentando que estaban encapuchados.

(…) el Juez sentenciador de primera instancia señala que se encontraron objetos que no son alimentos, pero con avalúo prudencial no demuestra la incautación si no con avalúo real, quienes tienen la carga de la prueba no la aportaron (…) la recurrida invirtió la carga de la prueba, con ello falto al principio de inocencia y dejo de aplicar el principio a que la duda favorece al reo (…) y obviar que para (…) confirmar una sentencia condenatoria debe existir y no faltar, pruebas suficientes para que ello proceda (…) es por ello que, la Sala VII de la Corte de Apelaciones (…) al declarar sin lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa, incurrió en el vicio de falta de aplicación del principio de presunción de inocencia (…) la sentencia (…) hubiera sido de reposición, al declarar con lugar el recurso de apelación y ordenar la realización de un nuevo juicio (…) con lo cual se infringió a su vez el denunciado artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación…

.

La Sala, pasa a pronunciarse:

En el segundo punto del recurso de casación, el recurrente denuncia la falta de aplicación de los artículos 8 y 457 del Código adjetivo, que se refieren a la presunción de inocencia y al efecto de los fallos de la Corte de Apelaciones.

Ahora bien, con respecto a la violación del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a las consecuencias de la declaratoria con lugar del recurso de apelación, la Sala Penal indica que en la presente causa, la referida disposición legal no pudo ser vulnerada por la sentencia recurrida, por cuanto el fallo emitido por la alzada, es contrario a la condición expresa en la mencionada norma, al haberse declarado sin lugar el recurso de apelación.

Es por ello, que mal pudo la Sala Nº 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Área Metropolitana de Caracas, violentar la ley por falta de aplicación de una disposición legal, que por la resulta del fallo (declaratoria sin lugar) no le correspondía aplicar. Por lo tanto, los recurrentes no pueden pretender, que se case la decisión impugnada, por considerarla adversa a sus pretensiones.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado:

… se observa que dicho artículo contempla los procedimientos a seguir por las C. deA. en sus decisiones, siempre y cuando se evidencien las circunstancias allí descritas, es decir, cuando el recurso de apelación sea declarado CON LUGAR.

De manera que por argumento en contrario, resulta imposible denunciar la inobservancia o indebida aplicación del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el recurso de apelación sea declarado SIN LUGAR, tal y como se evidencia en el presente caso…

. (Sentencia Nº 529, del 26 de noviembre de 2002).

Criterio ratificado en diversas oportunidades, señalando:

… la Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no infringió lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en su decisión declaró SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la defensa.

(…) Al respecto, ha de señalarse que esta Sala, en Jurisprudencia reiterada, ha sostenido que las C. deA. sólo podrían violentar el referido artículo, cuando habiendo conocido el recurso de apelación no hubiese dado cumplimiento a lo dispuesto en la referida norma, lo cual no ocurrió en el presente caso…

. (Sentencia Nº 613, 18 de noviembre de 2008).

Por otra parte, en relación a la violación de la presunción de inocencia, la Sala observa, que el defensor incurre nuevamente, en el error de desarrollar sus argumentos sobre la base de impugnar la sentencia condenatoria, señalando que:

… en el presente juicio no hubo testigos, hubo 3 detenciones, una en la Yaguara donde detienen un vehículo con mercancía y aprehenden a 3 individuos, esto sin testigos. Una aprehensión de 2 personas en otro camión en las puertas de la Universidad Católica Andrés Bello, en Moltaban sin testigos, otra detención en la zona industrial de la Yaguara donde detienen a mis 2 defendidos (…) sin testigos después se dirigen los funcionarios aprehensores al galpón (…) donde hubo el robo, entraron con testigos, pero estos nunca comparecieron a juicio (…) el Juez sentenciador de primera instancia señala que se encontraron objetos que no son alimentos, pero con avalúo prudencial no demuestra la incautación si no con avalúo real, quienes tienen la carga de la prueba no la aportaron…

.

Efectivamente, de lo anteriormente transcrito se evidencia, que la fundamentación de la denuncia, se limitó a objetar el análisis y la valoración efectuada por el Juzgado de primera instancia de todos elementos probatorios que fueron debatidos en el juicio oral y público, pero sin definir de manera directa, clara y precisa, la forma como la decisión recurrida, infringió el supra citado principio procesal.

Únicamente la defensa privada, se restringió a realizar afirmaciones generales como que: “…la recurrida invirtió la carga de la prueba, con ello falto al principio de inocencia y dejo de aplicar el principio a que la duda favorece al reo (…) al declarar sin lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa…”. Pero no especificó, como la Corte de Apelaciones a través de su fallo, vulneró los referidos derechos y garantías de sus defendidos, ya que todo los argumentos de presuntos vicios aportados, son atribuibles al Tribunal de Juicio y no a la alzada, por lo tanto (tal y como se mencionó anteriormente) no pueden ser denunciados por medio del recurso extraordinario de casación.

En consecuencia, por las razones narradas previamente, se desestima por manifiestamente infundada la segunda denuncia, de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Tercera Denuncia

El recurrente, apoyó su tercera denuncia, alegando que:

… Mis clientes fueron detenidos el 1º de mayo de 2007 (…) los delitos causantes de dicha aprehensión (…) privación ilegítima de libertad (…) hurto agravado de vehículo automotor (…) luego fueron acusados por 5 delitos de los cuales por cuatro nunca fueron imputados a saber, robo agravado (…) agavillamiento (…) homicidio calificado en grado de frustración (…) y robo de vehículo automotor (…) Ahora bien, en la fase preliminar la defensa interpuso excepciones (…) la Juez Aquo declaró parcialmente con lugar la excepciones, desestimando solamente el delito de robo de vehículo (…) los demás delitos que mis clientes no habían sido imputados, admitió las acusaciones (…) y aunque fueron absueltos por los delitos de homicidio calificado en grado de frustración y agavillamiento, esa acusación era violatoria del debido proceso, el derecho a la defensa (…) en la Sala de Apelaciones se le solicitó la nulidad por este motivo y no hubo pronunciamiento de ley, no hubo respuesta sobre esta nulidad, pidiéndole (…) Sala de Casación Penal en virtud que las nulidades pueden ser opuestas en cualquier etapa del proceso se pronuncia sobre el mismo…

(sic).

La Sala, pasa a decidir:

Se observa, que el recurrente en la presente denuncia, incumplieron con algunas formalidades de la interposición del recurso de casación.

No obstante lo anterior, se desprende suficientemente, que la pretensión del impugnante en la supra citada denuncia, versa sobre la falta de motivación de la sentencia recurrida y, siendo este un vicio de orden público, lo procedente y ajustado a derecho es admitirla. Así se decide.

Petición cautelar

La defensa privada, por medio del presente recurso, realiza la petición siguiente: “… mis defendidos actualmente permanecen en prisión preventiva, datan del 01 de mayo de 2007, fecha en la cual se produjo su aprehensión y ha la presente fecha, ha transcurrido más del tiempo que establece el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, para que permanezcan en detención preventiva, sin que se haya solicitado prórroga alguna por Fiscalía del caso, en tanto de prosperar cualquiera de las denuncias arriba señaladas, pido respetuosamente a la Sala de Casación Penal que (…) variadas como hayan sido, las circunstancias de su detención, con la prosperidad de cualquiera de estas denuncias y la evidente nulidad del juicio que se les celebró a mis defendidos, se sirvan de otorgar a los mismos cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas a la prisión preventiva…”.

En relación a esta solicitud, la Sala de Casación Penal indica, que el lapso presuntamente vencido a que hace referencia el defensor (artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal), opera cuando el juicio oral y público no ha comenzado y bajo ciertas y determinadas circunstancias, condición esta que no se cumple en el caso de autos, por cuanto los acusados ya fueron sentenciados y condenados a cumplir pena de prisión.

Así mismo, respecto del otorgamiento de: “… cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas a la prisión preventiva…”, en caso de que variaran las circunstancias del caso (declaratoria con lugar del presente recurso), la Sala señala en principio, que ese tipo de peticiones no son propias de solicitadas a través del recurso extraordinario de casación, ya que tal potestad es otorgada por la ley, a los tribunales de instancia. Así se declara.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, admite la tercera denuncia, y se desestima por manifiestamente infundada la primera y la segunda, contenidas en el recurso de casación propuesto por el ciudadano abogado J.V.D.R., defensor privado de los ciudadanos J.G.A.C. y A.J.Z.L.. En consecuencia, se ordena convocar, la correspondiente audiencia pública que deberá celebrarse en un lapso no menor de quince (15) ni mayor de treinta (30) días.

Publíquese, regístrese y notifíquese

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los 29 días del mes de septiembre del año 2009. Años. 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R.M. de LEÓN

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

La Magistrada Doctora D.N.B., no firmó por motivo justificado.

Exp. 2009-235

ERAA.