Sentencia nº RC.00640 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 7 de Octubre de 2008

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En la acción reivindicatoria intentada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T. delS.C. de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, por el ciudadano R.J. DE LIMA ABRAHAM, representado judicialmente por los profesionales del derecho A.P.R. y A.B., contra los ciudadanos J.G.M.C. y J.A.M.C., quienes actúan en su propio nombre y representación; el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 2 de abril enero de 2007, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar la acción reivindicatoria, confirmó la sentencia apelada, declaró parcialmente con lugar la reconvención propuesta por el ciudadano J.G.M.C. contra el ciudadano R.D.L.A. por el pago de mejoras; con lugar la reconvención propuesta por el ciudadano J.G.M.C. contra el ciudadano R.D.L.A. por concepto de daño moral; revocó la sentencia dictada por el Juez de Instancia el 20/10/06, en lo que respecta a la reconvención; sin lugar los recurso de apelación ejercidos en fecha 31/10/06, por los ciudadanos J.A.M.C. y J.G.M.C. contra la sentencia dictada el 20/10/06, sólo en lo que respecta a la declaratoria Con Lugar de la acción reivindicatoria ejercida en su contra por el ciudadano R.D.L.A.; con lugar la apelación ejercida en fecha 31/10/06 por el ciudadano J.G.M.C. contra la sentencia dictada el 20/10/06 por el Juzgado de Instancia, en relación a la reconvención propuesta; parcialmente con lugar la apelación ejercida en fecha 31/10/06 por el ciudadano R.D.L.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia el 20/10/06, sólo en lo que respecta a la declaratoria con lugar de la reconvención propuesta por reclamación de las mejoras fomentadas en el inmueble objeto de la reivindicación realizada por el a quo; sin lugar la apelación ejercida en fecha 31/10/06 por el ciudadano R.D.L.A. contra la sentencia dictada el 20/10/06 por el Juzgado de Instancia sólo en lo que respecta a la declaratoria con lugar de la reconvención por concepto de pago de daño moral; se condeno en costas de la apelación, en relación a la acción reivindicatoria, a los codemandados J.A.M.C. y J.G.M.C. al haber sido declarada sin lugar su apelación; no hubo condenatoria en costas de la apelación ejercida por el ciudadano J.G.M.C. en lo que respecta a la reconvención propuesta, al haber sido declarado con lugar el recurso de apelación ejercido, en lo que se refiere a los daños morales; no hay condenatoria en costas de la apelación ejercida por el ciudadano R.D.L.A. en lo que respecta a la reconvención propuesta, al haber sido declarado parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido, en lo que refiere a la construcción de mejoras y bienhechurías sobre el inmueble objeto de la reivindicación.

Contra la preindicada sentencia, ambas partes anunciaron recurso de casación, los cuales fueron admitidos y oportunamente formalizados. Hubo impugnación por parte del actor a la formalización presentada por la demandada.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

CASACIÓN DE OFICIO

Esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 24 de febrero de 2000, en razón de haber entrado en vigencia la nueva Constitución de la República de 1999, abandonó el criterio sostenido en su decisión de fecha 24 de abril de 1998, en cuanto a los supuestos en los que procedía la casación de oficio. De acuerdo con el nuevo criterio, la Sala declaró que, en lo sucesivo, podrá casar de oficio los fallos sometidos a su consideración, para lo cual sólo es necesario que se detecten en ellos infracciones de orden público y/o constitucionales como lo señala el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, con ánimos de establecer una recta y sana aplicación en la administración de justicia, la Sala procede a obviar las denuncias proferidas en el presente recurso de casación y hacer uso de la facultad estatuida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza a esta Sala a emitir pronunciamiento expreso para casar el fallo recurrido con base a infracciones de orden público y constitucionales que en ella encontrare y no se hayan pronunciado.

Para una mejor comprensión de lo acontecido en el sub iudice, la Sala procede a indicar los acontecimientos procesales del mismo.

En fecha 20 de octubre de 2006, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T. delS.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, declaró:

…PRIMERO: SIN LUGAR la defensa que por falta de cualidad e interés que opuso el codemandado J.A.M.C., alegando que no tenía la legitimación pasiva para acudir al proceso en una pretensión reivindicatoria concreta.

SEGUNDO: SIN LUGAR la defensa que por falta de cualidad e interés del demandante R.D.L.A., para intentar la acción reivindicatoria que opuso el codemandado J.G.M.C..

TERCERO: CON LUGAR la referida demanda por reivindicación, intentada por R.D.L.A. contra J.G.M.C. y J.A.M.C..

CUARTO: SIN LUGAR la defensa la falta de cualidad e interés del codemandado reconviniente J.G.M.C. para sustentar la reconvención con respecto a las mejoras y construcciones que alega haber fomentado en el inmueble por cuya reivindicación se le demanda y por cuyo pago reconviene, que opuso el actor reconvenido R.J. DE LIMA ABRAHAM.

QUINTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la reconvención propuesta por el codemandado J.G.M.C. contra el actor R.J. DE LIMA ABRAHAM para que se condene al mismo actor a indemnizarle por las mejoras y construcciones que dice haber realizado en el inmueble por cuya reivindicación se le demanda y por indemnización del daño moral que afirma sufrió.

Se condena a los mismos demandados J.G.M.C. y J.A.M.C. a entregar desocupado al demandante R.J. DE LIMA ABRAHAM, un inmueble consistente en un apartamento con su puesto de estacionamiento signado con el Nº A-12, ubicado en el piso 1 del Bloque A del edificio Residencias Karima, situado en la Avenida 5 de Diciembre cruce con la Avenida 15 de la ciudad de Araure, Municipio Araure, de este Estado, siendo sus linderos los siguientes: Norte, con el Ancianato, antes hospital Portuguesa, calle de por medio; Sur, Stadium 37 o Roseliano Pérez; Este, Avenida 5 de Diciembre que es su frente; y Oeste, con terrenos ocupados por el Club Páez, y los linderos particulares del apartamento son: Norte, con el apartamento Nº 1-1; Sur, con el apartamento Nº 1-3; Este, con la fachada este del Edificio; y Oeste, con el pasillo de circulación interior, tiene un área de ciento seis metros cuadrados con setenta y siete centímetros cuadrados (106,77 m2), que consta de un dormitorio principal con baño incorporado, dos dormitorios auxiliares, un baño auxiliar, recibo comedor, cocina, área de servicio y salón y le corresponde un porcentaje de tres enteros con treinta y dos por ciento (3,32%) sobre el valor total del edificio y de tres enteros con noventa y tres centímetros por ciento (3,93%) sobre las cargas comunes del Condominio Ordinario.

Se condena al actor reconvenido R.J. DE LIMA ABRAHAM a pagar al codemandado reconviniente J.G.M.C., la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 3.580.000,00) por pago de las mejoras y construcciones realizadas en el inmueble, ya identificado y por cuya reivindicación se le demandó y la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,00) como indemnización por daño moral.

Se acuerda la corrección monetaria sobre la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 3.580.000,00) reclamada por el codemandado reconviniente J.G.M.C. por las mejoras y construcciones realizadas en el inmueble. Esta corrección monetaria, una vez firme la presente decisión, la calcularán los expertos que sean designados, desde 23 de septiembre de 2002 que es la fecha en la que fue presentado el escrito de la reconvención hasta la fecha de esta sentencia. Así se ordena.

De conformidad con lo que dispone el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a los demandados J.G.M.C. y J.A.M.C. en las costas de la demanda por haber resultado totalmente vencidos.

La reconvención propuesta por J.G.M.C. prosperó tan solo parcialmente, por lo que no hay condenatoria en costas

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Contra la referida decisión, ambas partes interpusieron recurso de apelación.

En fecha 03 de noviembre de 2006, el a quo ordenó la remisión del expediente al Juez Superior.

En fecha 21 de noviembre de 2006, fue recibido el expediente por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

En fecha 20 de diciembre de 2006, el co-demandado J.A.M., presentó escrito de informes, en el cual señala la existencia de un fraude procesal.

En fecha 2 de abril de 2007, el Juzgado Superior supra dictó sentencia, mediante la cual declaró lo siguiente:

…Sobre el fraude procesal alegado por el co-demandado J.G.M. en la oportunidad de presentar escrito de informes ante Primera Instancia:

Considera esta juzgadora que de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, no se evidencia en forma alguna la comisión de ningún fraude procesal, por lo que los alegatos que al respecto formuló la parte demandada-reconviniente son improcedentes, y así lo considera esta Alzada.

Respecto al fraude procesal la Sala Constitucional, mediante sentencia N° 2212, de fecha 9 de noviembre de 2001, caso: A.R.H.F., señaló lo siguiente:

…En tal sentido, es pertinente señalar que en sentencia Nº 910 del 4 de agosto del 2000, la Sala estableció que los artículos 17 y 170, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, contienen un rechazo general del dolo procesal y ordenan la prevención de la colusión y el fraude procesal, por lo que tales conductas deben ser interpretadas como reprimibles en forma general, ya que el legislador estableció una declaración prohibitiva que se conecta con la tuición del orden público y las buenas costumbres y con los derechos a la tutela judicial efectiva y a obtener de los órganos jurisdiccionales una justicia idónea, transparente y eficaz.

Según la doctrina establecida por esta Sala, el fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso o, por medio de éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procesal lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

En estos casos, se está ante una actividad procesal desviada, cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino el perjuicio a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso)…

(Negrillas y subrayado de la Sala de Casación Civil).

Asimismo, la Sala Constitucional en fallo N° 2749, de fecha 27 de diciembre de 2001, caso: Urbanizadora Colinas de Cerro Verde C.A., indicó:

…No obstante lo anterior, existen otros hechos en la causa que esta Sala no puede dejar de advertir y que, como se dijo anteriormente, llevan a la convicción de que, propiamente, no existía cosa juzgada en el referido juicio de tercería, pues éste se llevó a cabo como materialización de un fraude procesal enderezado a la obtención de un título de propiedad, sobre el inmueble objeto de la pretensión deducida en dicho juicio, en perjuicio de terceros.

En decisiones anteriores, esta Sala ha establecido que el procedimiento del amparo constitucional no es la vía idónea para hacer declarar judicialmente la existencia del fraude procesal, sino el juicio ordinario. Sin embargo, también ha señalado que, aun cuando resulte inadmisible el amparo constitucional con ese propósito, si, a juicio de la Sala, del expediente surgen elementos que demuestren inequívocamente la utilización del proceso con fines diversos a los que constituyen su naturaleza, podrá ser declarado el fraude procesal y, por ende, la inexistencia del juicio, no obstante tal inadmisibilidad, cumpliendo así la función tuitiva del orden público que compete a este Alto Tribunal.

En este sentido, en sentencia n° 1085, del 22 de junio de 2001, caso Estacionamiento Ochuna C.A., expediente n° 00-2927, esta Sala estableció:

‘Efectuada esta precisión, debe destacarse que la figura del fraude procesal fue objeto de análisis por parte de esta Sala en su sentencia del 4 de agosto de 2000 (caso H.G.E.D.), citada en el fallo apelado, en la que se dejó establecido que, en principio, no es la acción de amparo constitucional sino la vía del juicio ordinario, en la que existe un término probatorio amplio, la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal, puesto que debido a las formalidades cumplidas y a la apariencia que crea la colusión no se pone de manifiesto la violación directa de la Constitución y resulta necesario, la mayoría de las veces, desmontar el armazón para que emerja la infracción constitucional, de manera que no es posible restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida.’

Esta Sala reitera, una vez más, que la pretensión de amparo constitucional, con su correspondiente procedimiento, no es el procedimiento idóneo para aspirar la declaración judicial acerca de la existencia del fraude procesal y subsiguiente inexistencia del juicio en que se fraguó, sino el juicio ordinario. En los supuestos en que se denuncie el acaecimiento de un fraude procesal como causa petendi para reclamar la declaración de inexistencia de un juicio por ese motivo, quien impetra la tutela jurisdiccional debe acudir a la vía del juicio ordinario, conforme a los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que se resuelva la concreta controversia entre las partes que emerge del fraude delatado. En consecuencia, la pretensión de amparo constitucional incoada con el propósito de obtener el establecimiento del fraude procesal y la inexistencia del juicio en que se materializó, resulta manifiestamente inadmisible.

Sin embargo, en la citada sentencia, del 22 de junio de 2001, se acogió el criterio expuesto por esta Sala Constitucional en su decisión del 9 de marzo de 2000 (caso J.A.Z.Q.), en la que al resolver un amparo, se declaró inexistente un proceso con sentencia firme, por considerarlo fraudulento y, por lo tanto, contrario al orden público, debido a que a juicio de esta Sala, del expediente surgían elementos que demostraban inequívocamente la utilización del proceso con fines diversos a los que constituyen su naturaleza.

En relación con este punto, es oportuno precisar que, para la declaración del fraude procesal en sede constitucional, es necesario que, de los medios de prueba que consten en el expediente, aparezca patente o manifiesto el empleo del proceso con fines distintos de los que le corresponden, lo cual presupone que la complejidad del asunto no sea de tal magnitud que haga necesario el amplio debate contradictorio –en especial el probatorio- propio del juicio ordinario, para establecer hechos relevantes en cuanto al fraude denunciado.

(…Omissis…)

En consecuencia, esta Sala, cumpliendo su función tuitiva del orden público constitucional, con fundamento en los artículos 11 y 17 del Código de Procedimiento Civil, declara inexistente el proceso relativo al referido juicio de tercería incoado por H.L.F., ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra G.R.F. y G.L.S., mediante el cual pretendió se le reconociera como propietario del inmueble ubicado en el lugar denominado El Ingenio, Municipio Baruta del Estado Miranda, con una superficie aproximada de un millón cuatrocientos treinta y dos mil setecientos veinte metros cuadrados (1.432.720 m2), antes señalado. Así se decide…

(Negrillas y subrayado de la Sala).

El fraude procesal al ser un conjunto de maquinaciones o engaños dirigidos a crear situaciones jurídicas mediante la apariencia procesal para obtener un efecto determinado, resulta absolutamente contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el sentenciador de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se esta ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17 y 170 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con los criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos, los cuales demarcan los extremos dentro de los cuales se define el denominado fraude, y en base a tal conceptualización, una vez alegada la situación que suponga llenos dichos extremos -bien sea en juicio autónomo o por vía incidental- de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, es obligación del juzgador respectivo, hacer uso de todas las medidas legalmente establecidas para garantizar a los litigantes el efectivo ejercicio de su derecho a un debido proceso que le permita ejercer su derecho a la defensa, implicando con ello que ha obtenido la tutela judicial efectiva que le corresponde. (Sentencia N° 566, de fecha 1 de agosto de 2006. Expediente N° 06-069).

En tal sentido, el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil contempla:

…Los Jueces garantizarán el derecho a la defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género…

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El cumplimiento de lo dispuesto en la citada norma, supone la consagración del equilibrio procesal que, con respecto a las partes en litigio, debe ser garantizado por los jueces en el desempeño de su función jurisdiccional y de su facultad decisoria.

Por ende, si fuere el caso que con la desigualdad de las partes se evidencia la ruptura del referido equilibrio, obviamente con ello, se violenta el derecho a la defensa de aquellos quienes, en virtud de los postulados constitucionales contenidos en los artículos 26 y 257 Constitucionales; acuden ante los órganos jurisdiccionales para obtener de estos un pronunciamiento que resuelva la controversia en la cual, como partes, tiene interés.

En cuanto al debido proceso como garantía procesal, en sentencia Nº 556 de fecha 16 de marzo de 2006, caso A.E.B., la Sala, sostiene:

“…En efecto, esta Sala asentó, en la sentencia No. 1107, dictada el 22 de junio del 2001 (caso: J.R.A.P.), lo siguiente:

...el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley.

Igualmente, en la sentencia No 80, del 1° de febrero de 2001, (caso: J.P.B. y otros), esta Sala indicó que el proceso es “un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la declaratoria final del juez para dilucidar una controversia, amerita de un ámbito espacial y de un ámbito temporal para su funcionamiento, a fin de asegurar la participación de los sujetos procesales, a objeto de preservar la certeza jurídica, la igualdad de tratamiento y la lealtad del contradictorio..”. (Cursivas de la cita)

Con ánimo de profundizar más sobre este aspecto que atañe directamente a las partes, a su actividad dentro del proceso, en relación directa con el juzgador que se encuentra obligado a garantizarles a aquellas el pleno ejercicio de sus derechos para la protección de los intereses que de acuerdo al caso determinado, consideran les han sido lesionados; este Supremo Tribunal, en numerosos criterios, ha reiterado la forma en la cual se configura realmente la indefensión. Al respecto, la sentencia N° 702, de fecha 30 de marzo de 2006, dictada por la Sala Constitucional, caso condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, dejó establecido lo que sigue:

…La violación al debido proceso, consiste fundamentalmente en que se obvie algún acto en el juicio, verbigracia, que se omita la apertura del lapso para la promoción y evacuación de pruebas. Esta omisión, trae implícita la vulneración del derecho a la defensa de las partes. Al respecto, resulta oportuno establecer que “(…) La defensa en juicio se ejerce a través de la acción, como derecho de atacar; la excepción es la defensa contra ese ataque por parte del demandado. El derecho de defensa en juicio se nos parece, como un derecho paralelo a la acción en justicia. El actor pide justicia, reclamando algo contra el demandado, y éste pide justicia solicitando el rechazo de la demanda.(…).” (Couture, “fundamentos de Derecho Procesal Civil”).

En adición a los razonamientos esbozados sobre la indefensión, ha dejado asentado este máximo tribunal, que ocurre cuando el juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos procesales que la Ley pone a su disposición para hacer valer sus derechos. Surgen entonces, de esta definición dos elementos característicos: que sea imputable al juez, y, que la conducta impida a las partes ejercer recursos para defenderse. Se entiende que, estos son principios que deben respetarse en cualquier situación en la que se encuentre una persona sobre la que recaen decisiones que pueden afectar sus derechos o intereses subjetivos, bien sea que se trate de procedimientos jurisdiccionales o de carácter administrativo.

Esta Sala ha establecido de manera reiterada que en los casos de fraude procesal denunciados en el curso de un solo proceso, la tramitación que deberá aplicar el juez o jueza para resolver según se lo exige el artículo 17 de la Ley Adjetiva Civil, será el establecido en el artículo 607 eiusdem, mediante el cual se garantizará que la contraparte del solicitante del fraude procesal alegue las defensas que a bien tenga, abriéndose, luego de vencido el lapso para contestar, la articulación probatoria de ocho días, antes de dictarse sentencia. (Sentencia N° 839 de fecha 13 de diciembre de 20005, expediente Nº 02-094).

Ahora bien, observa la Sala que en el caso de autos ante la delación de fraude procesal, el sentenciador de alzada sin ningún tipo argumentos desestimó la denuncia de fraude sin ordenar la apertura del contradictorio que permitiera a las partes debatir sobre tal alegato, por lo cual, ante tal declaratoria, por la naturaleza de dicha figura y por las implicaciones que de su procedencia derivan; era necesario que el sentenciador ad quem diera cumplimiento a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la apertura de la articulación probatoria de ocho (8) días, antes de dictar su fallo, para luego someter al correspondiente estudio los alegatos esgrimidos por las partes a los fines de evidenciar si en realidad ocurrió o no el fraude procesal acusado por el demandante.

Por tal razón al evidenciar la Sala que el ad quem pasó por alto el procedimiento que a través del reiterado criterio jurisprudencial ha establecido este M.T. con respecto a la denuncia de fraude procesal, limitó a las partes en el ejercicio sus derechos, siendo de esta forma violentadas las normas contenidas en los artículos 12, 15, 17 y 607 del Código de Procedimiento Civil, implicando con ello al mismo tiempo, el menoscabo del derecho a la defensa, razón por la cual, necesariamente hace que lo procedente sea casar de oficio la sentencia impugnada. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA DE OFICIO la sentencia de fecha 2 de abril de 2007, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con competencia en la ciudad de Acarigua. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y SE REPONE la causa al estado en que el juez de la segunda instancia ordene abrir la articulación probatoria dispuesta en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de dictar el correspondiente pronunciamiento.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No ha lugar la condenatoria en costas del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Superior de origen ya mencionado, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete_días del mes de octubre de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

__________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

_______________________________

ISBELIA J.P. VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

____________________

C.O. VELEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2007-000367.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

Magistrado C.O. VÉLEZ, expresa su disentimiento con la sentencia precedentemente consignada y aprobada por los demás Magistrados y Magistradas integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual “...CASA DE OFICIO la sentencia de fecha 2 de abril de 2007….(omissis) y se repone la causa al estado en que el juez de la segunda instancia ordene abrir la articulación probatoria dispuesta en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de dictar el correspondiente pronunciamiento…”; por lo que, procede a consignar por vía del presente escrito “...las razones fácticas y jurídicas de su negativa...”, en atención al contenido y alcance del aparte cuarto del artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia, salva su voto, en los siguientes términos:

En la página 8 de la sentencia suscrita por la mayoría sentenciadora, se señala:

En fecha 2 de abril de 2007, el Juzgado Superior supra dictó sentencia, mediante la cual declaró lo siguiente:

‘…Sobre el fraude procesal alegado por el codemandado J.G.M. en la oportunidad de presentar escrito de informes ante Primera Instancia:

Considera esta juzgadora que de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, no se evidencia en forma alguna la comisión de ningún fraude procesal, por lo que los alegatos que al respecto formuló la parte demandada-reconviniente son improcedentes, y asó lo considera esta Alzada’.

(…omissis…)

Ahora bien, observa la Sala que en el caso de autos ante la delación de fraude procesal, el sentenciador de alzada sin ningún tipo de argumentos desestimó la denuncia de fraude sin ordenar la apertura del contradictorio que permitiera a las partes debatir sobre tal alegato, por lo cual, ante tal declaratoria, por la naturaleza de dicha figura y por las implicaciones que de su procedencia derivan; era necesario que el sentenciador ad quem diera cumplimiento a lo establecido en el artículo 607 del Código de procedimiento Civil…”.

Ante el alegato de fraude procesal sostenido por el codemandado J.G.M., en la oportunidad de informes en primera instancia, el Juez de Alzada señaló que luego de haber revisado las actas procesales no se evidenció la comisión de ningún fraude procesal. Esta situación no fue alegada en casación. Sin embargo, la mayoría sentenciadora casa de oficio y ordena la reposición de la causa al estado de abrir una incidencia probatoria por el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para verificar la existencia del posible fraude procesal.

El fundamento del presente voto salvado, estriba en que de una lectura de estos alegatos no se desprenden elementos que justifiquen tal reposición de la causa. No basta aseverar la existencia de un fraude procesal, sin mayores consideraciones, detalles o argumentos, para que pueda presumirse la ocurrencia de tal. Al menos de lo analizado en la sentencia disentida, se observa la simple afirmación del fraude y la mayoría decide casar de oficio y anular la sentencia del Juez Superior, a fin de verificar un supuesto fraude que no aparece justificado desde el punto de vista alegatorio, y que tampoco fue desarrollado en el escrito de formalización, lo cual implica, una convalidación del pronunciamiento del Juez de Alzada, quien determinó que no lo hubo.

De acuerdo al criterio sostenido por la mayoría, se estaría sentando un negativo precedente que cualquier aseveración de fraude procesal, desestimada por el Juez o que no decida abrir la articulación probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, sería suficiente para anular el resto del juicio y reponer la causa, independientemente de que exista o no el señalado fraude procesal. Ello no beneficia el principio de celeridad procesal y el de utilidad de la reposición.

Por otra parte, la mayoría sentenciadora centra su motiva en la ausencia del trámite probatorio previsto en el artículo 607 de la Ley Adjetiva Civil y para ello cita el criterio que ha expresado al respecto la Sala Constitucional en sentencia del año 2001, referido a la necesidad insustituible del trámite probatorio en las incidencias de fraude procesal que se presenten en la sustanciación de cualquier causa, para garantizar el derecho de defensa. Sin embargo, dicho criterio fue flexibilizado por la propia Sala Constitucional en su fallo Nº 1203 del 16 de junio de 2006, expediente 2005-002405, al establecer lo siguiente:

…En efecto, en el presente asunto, la Asociación Civil Caracas Country Club intervino como tercero cuando se opuso a la ejecución de una forma de auto-composición procesal que pretendía extender sus efectos sobre un bien que alegó poseer como propietario, lo que fue refutado por la parte actora en esa causa. Aun cuando esta controversia no fue tramitada formalmente bajo la forma de la articulación probatoria que dispone el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, sí se abrió un contradictorio que permitió a las partes la exposición de sus alegatos y la promoción de sus pruebas y que culminó con una sentencia declaratoria del fraude procesal, como consecuencia de la apelación que ejerció la Asociación Civil Caracas Country Club, lo cual dio, a ambas partes, la oportunidad para la presentación de alegaciones, a través de los informes, y para la promoción de los medios probatorios propios de la segunda instancia. Como consecuencia de ello, el pronunciamiento del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 21 de octubre de 2003, es el resultado del cumplimiento con esa obligación de los jueces de suprimir los efectos de aquellos procesos que se instauren bajo maquinaciones y engaños, con la finalidad de crear una situación jurídica contraria al orden público, con la advertencia de que si bien, se insiste, no se tramitó bajo la forma de la incidencia del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, se le permitió a las partes la proposición de sus alegatos y la promoción de sus respectivos medios probatorios.

Surge de autos que, en el presente caso, aún cuando el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T. delÁ.M. deC. no abrió formalmente la incidencia del artículo 607 del Código de procedimiento Civil, el tercero presentó escrito de oposición conjuntamente con las pruebas en las cuales la sustentó y, posteriormente, la parte actora refutó sus alegatos, tuvo oportunidad para la presentación de escritos y pruebas, tanto en la primera como en la segunda instancia, en la cual se ofreció nuevamente a las partes la oportunidad de consignación de sus informes y el ofrecimiento de las pruebas propias de la segunda instancia, por lo que, no puede afirmarse que la declaratoria del fraude procesal tomó por sorpresa a las partes en la causa, la cual, a su vez, perseguía la desposesión de un tercero, ajeno al juicio, bajo el argumento de que no se trataba de una entrega material de bienes vendidos que hubiera sido incoada de conformidad con el artículo 929 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sino de un juicio de cumplimiento de contrato de compra venta, lo que nada cambiaba por cuanto tampoco en ese caso la ejecución podía afectar bienes que fueran propiedad de un tercero. Por otra parte, se observa que los jueces de instancia, en ambas decisiones, realizaron un análisis exhaustivo de todos los medios probatorios que ya se encontraban entre las actuaciones y de los que fueron acompañados por las partes con posterioridad a la oposición que hizo el tercero contra dicha ejecución.

Es por ello que esta Sala considera que la Sala de Casación Civil aplicó de manera restrictiva la potestad que ya ha sido reconocida por esta Sala Constitucional, pues, en este caso, el derecho a la defensa que la Sala de Casación Civil pretende garantizar se protegió ampliamente a través del contradictorio que se originó como consecuencia de la oposición a la entrega del bien inmueble que formuló Asociación Civil Caracas Country Club y, por otra parte, en lo que respecta al límite que impuso a las facultades de los jueces de instancia en el reconocimiento y declaración del fraude procesal, en el sentido de que lo determinante no es que, en su declaración, el Juez de la instancia se sujete al trámite exclusivo de la incidencia probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, o que la pretensión se dilucide a través de un procedimiento autónomo que se instaure con tal finalidad, sino que se resguarden otros principios que, al igual que la defensa del orden público y el mantenimiento del proceso como un instrumento para la realización de la justicia, son también de rango constitucional, como lo son el derecho al contradictorio y a la defensa…

(Resaltado propio).

La sentencia disentida no consideró en sus razonamientos jurídicos el criterio contenido en la sentencia ut supra transcrita y, sin valorar que no existe una forma procesal única de garantizar el derecho de defensa, fue categórica en afirmar que en el juicio al no abrirse la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, se “…pasó por alto el procedimiento que a través del reiterado criterio jurisprudencial ha establecido este M.T. con respecto a la denuncia de fraude procesal, limitó a las partes en el ejercicio sus (sic) derechos, siendo de esta forma violentadas las normas contenidas en los artículos 12, 15, 17 y 607 del Código de Procedimiento Civil, implicando con ello al mismo tiempo, el menoscabo del derecho a la defensa…”.

La Sala Constitucional en la sentencia que arriba cité, establece que no hay una forma procesal única para lograr la igualdad entre las partes y garantizar el derecho del contradictorio y de defensa. Efectivamente, reconoce que el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil es una vía idónea para ello, pues, permite la solución de incidencias con la participación de las partes, el establecimiento del contradictorio y la articulación probatoria; pero ella NO es la única para garantizar los citados principios constitucionales. Como bien señala la Sala Constitucional, si luego del alegato incidental de fraude procesal y, en atención a la sustanciación de la causa, se les abrió a las partes distintas oportunidades para alegar y contradecir y probar, y ello puede comprobarse, entonces, se estaría garantizando la participación y el derecho de defensa de los involucrados, a pesar de que ello ocurra por forma distinta a la prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso que resuelve la sentencia dictada por la mayoría sentenciadora, no se analizó si de alguna manera distinta a la prevista por el citado artículo 607 se logró el contradictorio y la posibilidad probatoria respecto al alegato de fraude procesal; limitando la motivación a la inexistencia de la apertura del trámite previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, no comparto lo sostenido por la mayoría que a través de un simple alegato de fraude procesal, al menos así lo refiere la sentencia disentida, la cual debe bastarse a sí misma, ordena la reposición de la causa para que se genere un nuevo pronunciamiento que, por su sencillez alegatoria o su simple enunciado, no puede generar sino un rechazo in limine litis. Tampoco comparto que no se haya motivado la decisión tomando en cuenta la doctrina vigente sobre las vías procesales permitidas para garantizar el contradictorio y oportunidad probatoria en una incidencia de fraude procesal y que en el caso de autos no se haya analizado la posibilidad de que dichos principios constitucionales hayan sido garantizados por otra forma distinta a la prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en esta causa ha tomado la mayoría sentenciadora. Fecha ut supra.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA J.P. VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H.

Magistrado,

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C.O. VELEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2007-000367.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,