Sentencia nº 232 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 9 de Junio de 2011

Ponencia de la Magistrada Doctora NINOSKA B. QUEIPO BRICEÑO.

I

En fecha 22 de febrero de 2011, se recibió ante la Secretaria de la Sala de Casación Penal, la causa remitida en fecha 11 de febrero de 2011 por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, contentiva del recurso de casación mediante el cual los profesionales del Derecho, ciudadanos J.C.R.B. e HILDEMARO G.M., actuando en su condición de Defensores de los ciudadanos acusados J.R.S., venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad V-15.186.411; C.R.B., venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad V-15.124.410; J.L.A., venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad V-13.054.252; E.J.G.L., venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad V-13.544.522; y S.R.H.; venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad V-13.936.401, ejercieron en contra de la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2010, por la referida Corte de Apelaciones; que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo dictado por el Tribunal Unipersonal Primero (Itinerante) en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 4 de noviembre de 2009.

Recibido el expediente, en fecha el 22 de febrero de 2011 se dio cuenta a los Magistrados que integran la Sala de Casación Penal, y previa distribución, correspondió el conocimiento de la misma a la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Estando en la oportunidad legal, para pronunciarse en relación a la admisión del recurso de casación interpuesto por los ciudadanos abogados J.C.R.B. e HILDEMARO G.M., actuando en su condición de Defensores de los ciudadanos acusados J.R.S., C.R.B., J.L.A., E.J.G.L. y S.R.H., la Sala pasa a decidir la admisibilidad o no del mismo con fundamento en las consideraciones siguientes:

II

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala de Casación Penal, determinar su competencia para conocer del presente recurso de casación y al efecto observa:

Respecto del conocimiento de dicho medio recursivo, el numeral 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone:

Competencia de la Sala Penal

Artículo 29. Es de la competencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

…Omissis…

2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes, en materia penal.

Del contenido del dispositivo legal ut supra transcrito, se observa que corresponde a la Sala de Casación Penal, el conocimiento de los recursos de casación que en materia penal se ejerzan contra las decisiones de las C. deA.; en consecuencia la Sala, declara su competencia para conocer del presente asunto en aplicación del artículo 29 (numeral 2) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

III

DE LOS HECHOS Y ANTECEDENTES DEL CASO

Los hechos que dieron origen a la investigación iniciada en la presente causa, fueron establecidos en su oportunidad legal, por el Tribunal Unipersonal Primero (Itinerante) en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de la ciudadana jueza abogada VIRGINIA BUCARITO BOLÍVAR de la manera siguiente:

….DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

(…)

En fecha 21 de septiembre de 2006, una comisión militar conformada por el Comando de Operaciones Especiales 507 BOE del Ejercito Venezolano, perteneciente al Teatro de operaciones N° 05 del Estado Bolívar, al mando del Jefe de Operaciones Coronel S.N.R.L.; parten en un helicóptero de la Fuerza Armada Nacional piloteado por el funcionario de la Fuerza Aérea P.B.A., hacia el Alto Caura, por orden del General F.E.T., a los fines de realizar una operación de reconocimiento y erradicación de la Minería Ilegal que estaba practicando en dicha zona del estado Bolívar, en virtud a una medidas cautelares existentes para el momento, decretadas por un Tribunal de Control, consistente en la aplicación por parte de las autoridades competentes de medidas para erradicar la minería ilegal en el Estado Bolívar, todo esto producto de las innumerables denuncias realizadas por distintas instituciones internacionales y sectores indígenas (…) el día (…) 22 de septiembre del referido año, partiendo en horas de la mañana a su destino el Alto Caura, y mientras se desplazaban observaron un campamento de Minería Ilegal a las Orillas del Rio Ori, en la Paragua, específicamente en el Cerro Papelón de Ori, Sector San J. deT.; ordenando el Coronel S.R.L. descender el avión para que el grupo de operaciones especiales cumpliera su misión que era eliminar el campamento minero donde se encontraban practicando la minería ilegal los ciudadanos Nivaldo B.S., L.G.R., J.R., Romaní G.R., R.R.D.S., Elieziu Alves Barros, H.T.N. y M.F.L.; procediendo los efectivos militares a destruir con explosivos el material utilizado para la práctica de la minería, y a disparar sus armas de fuego, de manera alevosa y sobre seguros, en contra de los mineros que allí se encontraban, causándole la muerte a los ciudadanos Nivaldo B.S., L.G.R., J.R., Romaní G.R., R.R.D.S., Elieziu Alves Barros y lesionado el ciudadano M.F.L., quien logró escapar herido del sitio del suceso conjuntamente con el ciudadano H.T.N.(…)

Estos hechos el tribunal los estima acreditados mediante los siguientes medios de pruebas (…)

Todos estos elementos probatorios obtenidos durante el desarrollo del debate oral y público, hacen efectivamente determinar a este tribunal que los acusados (…) funcionarios militares portando sus armas de reglamento llegaron a la mina de Papelón de Ori, destruyeron el campamento minero donde se encontraban ellos, sometiéndolos y disparando sus armas de fuego sin ningún motivo (…) ya que, de las pruebas de Análisis de Trazas de Disparos (ATD) practicadas a las víctimas (…) se puede determinar que las víctimas occisas, como la lesionada, no dispararon arma de fuego, en virtud de que las mismas resultaron negativas a la presencia de iones de nitrato (…) además que las víctimas presentaron algunas heridas con una trayectoria intraorganica de atrás hacia delante, en sentido descendente, e inclusive alguna con quemadura y tatuaje…

. (Negrillas y subrayado del tribunal itinerante de juicio).

En base a esos hechos el referido Juzgado, en fecha 4 de noviembre de 2009 CONDENÓ a los ciudadanos acusados J.A.R.S. y S.R.H., a cumplir la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE AUTORES MATERIALES y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 406 (numeral 1) y 281 ambos del Código Penal, y los ABSOLVIÓ de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, tipificado en el artículo 406 (numeral 1) del Código Penal; HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, tipificado en el artículo 406 (numeral 1) en concordancia con los artículos 80 y 424 eiusdem, y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, tipificado en el artículo 239 del Código Penal.

CONDENÓ a los ciudadanos L.G.A.F., C.R.B., J.L.A., E.J.G.L., J.R. PERDOMO JIMÉNEZ, G.Q.B., J.A.R. y G.A.R.M., a cumplir la pena de QUINCE AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, tipificado en el artículo 406 (numeral 1) en concordancia con el artículo 424 del Código Penal; HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, tipificado en el artículo 406 (numeral 1) en concordancia con los artículos 80 y 424 ibídem; USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 281 del Código Penal; y los ABSOLVIÓ del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, tipificado en el artículo 239 del citado código sustantivo penal.

El 16 de noviembre de 2009, los ciudadanos acusados L.G.A.F., J.R.S., C.R.B., G.A.R.M., J.L.A., E.J.G.L., S.R.H., J.R. PERDOMO JIMÉNEZ, G.Q.B. y J.A.R., previo traslado fueron impuestos del fallo anterior.

Contra ese fallo, en fecha 26 de noviembre de 2009, interpusieron recurso de apelación los ciudadanos abogados J.C.R.B. y MANZUR HILDEMARO GONZÁLEZ, en representación de los ciudadanos acusados J.R.S., C.R.B., J.L.A., E.J.G.L. y S.R.H.. Asimismo, en fecha 13 de enero de 2010, interpuso recurso de apelación la Defensora Pública Séptima (S) Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, actuando en su condición de Defensora de los ciudadanos acusados J.R. PERDOMO, G.E.Q. BALZA, J.A.R., G.A.R.M. y L.G.A.F..

En fecha 19 de enero de 2010, el Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con competencia ampliada para casos con retardo procesal en el Estado Bolívar, contestó los recursos de apelación y solicitó que fueran declarados sin lugar.

La Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los ciudadanos jueces abogados G.C.M.C. (Presidenta y Ponente), OMAR ALONSO DUQUE JIMÉNEZ y G.Q., el 4 de marzo de 2010, declaró ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho J.C.R.B. y MANZUR HILDEMARO GONZÁLEZ, convocó a la audiencia oral y pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal y declaró INADMISIBLE POR EXTEMPORANEO el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Séptima (S) Penal Ordinario del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, conforme a lo estipulado en el artículo 437 literal “b” eiusdem.

En fecha 14 de octubre de 2010, la señalada Sala Única de la Corte de Apelaciones declaró SIN LUGAR el recurso de apelación y confirmó el fallo dictado por el Tribunal Unipersonal Primero (Itinerante) en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar.

En fecha 29 de octubre de 2010, previo traslado, fueron notificados de ese fallo los ciudadanos acusados J.R.S., C.R.B., J.L.A., E.J.G.L. y S.R.H..

Contra esta sentencia interpusieron recurso de casación los profesionales del Derecho ciudadanos abogados J.C.R.B. y MANZUR HILDEMARO GONZÁLEZ, en su carácter de defensores de los ciudadanos acusados.

IV

PUNTO PREVIO

Previamente estima oportuno indicar esta Sala, que la decisión objeto del presente recurso de casación versará sobre el pronunciamiento dictado por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, el 14 de octubre de 2010 que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los Defensores de los ciudadanos acusados J.R.S., C.R.B., J.L.A., E.J.G.L. y S.R.H. y confirmó el fallo condenatorio dictado por el Tribunal Unipersonal Primero (Itinerante) en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, el 4 de noviembre de 2009.

Ahora bien, en el presente asunto, los ciudadanos acusados J.R. PERDOMO, G.E.Q. BALZA, J.A.R., G.A.R.M. y L.G.A.F., quienes actualmente se encuentran penados por la decisión impugnada en razón de los mismos hechos no interpusieron recurso de casación. Siendo ello así, precisa la Sala que la sentencia que aquí se dicte les aprovechará en cuanto séales favorable, siempre y cuando se encuentre en la misma situación y séanles aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso les perjudique, todo conforme a lo dispuesto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal.

V

DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO DE

CASACIÓN INTERPUESTO POR LOS DEFENSORES

El recurso de casación planteado por los referidos profesionales del Derecho, en representación de los ciudadanos acusados J.R.S., C.R.B., J.L.A., E.J.G.L. y S.R.H.; se ejerció en contra de la decisión dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con fundamento en los siguientes motivos de impugnación:

…PRIMERA DENUNCIA:

Con fundamento en el artículo 460 del COPP denunciamos violación de la ley por falta de aplicación de los artículos 130 y 131 ejusdem, lo que se tradujo en falta de imputación formal.

(…)

En fecha 29 de Septiembre de 2006, nuestros representados fueron presentados ante el Tribunal Segundo de Control por la Fiscalía Segunda, Cuarenta y Dos y Segunda en Materia de Derechos Fundamentales del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral l del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos G.L.R., Bartolomo Nibaldo Sánchez, Romani G.R. y Rondón José; HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1°, en concordancia con el artículo 80, en perjuicio del ciudadano M.F.L. Fernández; USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionados en los artículos 281 y 239 del Código Penal, en grado de coautores; decretando este Tribunal Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenando que el procedimiento a seguir es el Procedimiento Ordinario.

Sin embargo, del examen de las actuaciones se aprecia claramente que nuestros patrocinados NUNCA fueron objeto de imputación formal por parte del Ministerio Público, lo cual les privó de una verdadera oportunidad de articular sus defensas. (…)

De todo ese desarrollo jurisprudencial entendemos que, si bien la imputación formal puede tener lugar, tanto en el Despacho del Ministerio Público como en la audiencia de presentación de los imputados, es necesario, justo y necesario diríamos, que el Vindicterio explique A CADA IMPUTADO CONCRETO los hechos o la participación que se le atribuye, la posible calificación jurídica aplicable a su caso y los elementos concretos que comprometen la responsabilidad de ese imputado en particular. Por tanto, la imputación formal no puede basarse en hechos genéricos o colectivos, incluso en los casos donde se impute responsabilidad correspectiva, pues en esa situación hay que decirle a cada imputado por qué se considera que intervino en el hecho y cuáles son los elementos de convicción que le incriminan.

Ahora bien, la sola lectura del acta de la presentación de nuestros defendidos evidencia claramente el hecho de que no fueron objeto de una imputación formal conforme a Derecho, ya que el representante del Ministerio Público hizo alusión a hechos generales, sin individualización de ninguna clase.

Por otra parte, en la presente causa se produjo una variación sorpresiva in pejus de la calificación jurídica de los hechos imputados a los acusados J.R.S. y R.H.S., a quienes se les apreció un delito separado de HOMICIDIO INTENCIONAL EN CONCEPTO DE AUTORES MATERIALES en perjuicio de dos personas específicas; todo como producto de supuestas nuevas evidencias, incorporadas como producto del desarrollo de la investigación.

En este caso, era menester que el Ministerio Público hubiese realizado una nueva imputación formal de estos imputados, por estas nuevas circunstancias; pero no lo hizo (…)

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del COPP denunciamos violación de la ley por falta de aplicación de los artículos 455 y 456 ejusdem. (…)

En el caso que nos ocupa, estas normas resultan infringidas por falta de aplicación, porque a pesar de que, en el escrito contentivo del Recurso de Apelación se aprecia claramente que la Defensa promovió oportunamente el Medio de Reproducción a que se refiere el artículo 334 del COPP, es decir, los videos de las sesiones del juicio oral de la causa, la Corte de Apelaciones hizo caso omiso de esa prueba y no solo (sic)la dejo (sic) de lado, sino que declaró expresamente que no era necesaria (…)

TERCERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del COPP denunciamos violación de la ley por falta de aplicación del artículo 22 ejusden. (…)

En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una de esas sentencias, proferidas por una Corte de Apelaciones. en la cual, el tribunal de segundo grado (sic) del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar infringe el artículo 22 del COPP, al hacer suyos los criterios de valoración de la prueba, falsamente esgrimidos por el tribunal de instancia. De tal manera, esta denuncia no ataca a la sentencia de instancia, porque ello no es procedente en sede casacional, sino contra una sentencia de segundo grado (sic) que se solidariza con una mala apreciación de la prueba por parte del tribunal de juicio, que la alzada hizo suya. (…)

De tal manera, nuestra denuncia se basaba en el hecho de que la valoración positiva que dio la Jueza de instancia a las declaraciones de la presunta víctima, M.F.L., era totalmente contraria a las regla de la ciencia y de la lógica, infringiendo con ello el artículo 22 del COPP.

El experto MOURAD NAIME, un médico que vio a LIZARDI en el Hospital, una vez que llegó baleado, declaró de manera categórica que esta persona recibió un solo (sic) disparo y que este presentó una trayectoria de abajo hacia arriba, lo cual desmiente su versión de que fue arrodillado y que le dispararon estando en esa posición, pues de haber sido así, el recorrido de la bala habría sido de arriba hacia abajo. Igualmente, el testimonio del experto, corroborado por el también perito médico E.T., demuestra que LIZARDI recibió un solo (sic) disparo y no dos, como el (sic) declaró, pues la otra herida que presentaba fueron el producto de las astillas de hueso de la clavícula, que se desprendieron con el choque de la bala del único disparo y produjeron una herida abierta.

Pues bien, como se comprueba con la sola lectura de la sentencia de Alzada, la Corte de Apelaciones se atuvo simplemente al Acta de Juicio Oral y a la Sentencia de Instancia, en las cuales se mutiló, de manera lamentable, la declaración del experto médico MOURAD NAIME. (…)

La Juez de Instancia citada por la Corte y la propia Corte, incurren en omisión de las expresiones del experto MOURAD NAIME sobre la trayectoria intraorgánica de la bala, que si aparecen claramente en el medio de reproducción que promovimos como prueba en Apelación y que la Corte se negó a tomar en cuenta, y que promovemos también aquí en Casación.

Esa grave omisión de la Jueza de Juicio y la negativa de la Corte de Apelaciones a cotejar el Acta del Debate y la Sentencia de Instancia, han dado lugar a una irracional valoración de la prueba en este punto, que es crucial para determinar que en este caso no existió ningún ajusticiamiento de personas inocentes, sino un enfrentamiento campal, aunque quizás desigual, entre unos mineros ilegales que dispararon contra nuestros patrocinados y estos, que dispararon en su propia defensa.

De igual manera, sostuvimos que la declaración del experto médico E.T., desmiente igualmente a la presunta víctima M.F.L., en el sentido de que este sólo recibió un disparo y con trayectoria ascendente. Pues bien, a pesar de eso, la Corte de Apelaciones, en su decisión, le dio la razón a la Juzgadora de Instancia (…)

En ese extracto se trata de explicar el por qué, si el señor LIZARDI recibió un solo (sic) disparo, dijo haber recibido dos (2). En primer lugar esta persona solo (sic) pudo tener conciencia de sus heridas a, pero ello no cambia el hecho objetivamente establecido por la ciencia, y lo principal, este párrafo de la recurrida no resuelve en lo absoluto el problema de la trayectoria intraorgánica de la bala, que fue silenciada por la Jueza de Juicio y por la Corte, y que es concluyente: si la bala fue de abajo hacia arriba, no pudo haber estado LIZARDI de rodillas, con el tirador de pie, apuntado el cañón de su arma a su omoplato. Consecuencia: LIZARDI mintió. (…)

Por otra parte, La Juez de Juicio silenció en su análisis, el informe de trayectoria balística 9.700-071-641 legalmente promovido y que no permitió que se judicializara por parte de la Comisario R.A. y que sólo fue incorporado por su lectura, para luego no ser valorado, ya que con la información plasmada en el mismo se termina de contradecir la versión de M.F.L., de que a él le efectuaron dos (2) disparos estando arrodillado, junto a G.R.R. y J.R., que estaba en la misma posición, ya que allí está plasmado que M.F.L. sólo tenía una herida única, de abajo hacia arriba, en la parte posterior de la escápula. (…)

CUARTA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del COPP denunciamos violación de la ley por falta de aplicación del artículo 22 ejusdem.

Dando por reproducido aquí lo dicho en la Tercera Denuncia respecto a la procedencia en este caso de la delación de una infracción del artículo 22 del COPP, por parte de la Corte de Apelaciones, pasamos a explicar el contenido de la presente denuncia.

A la Corte de Apelaciones se le denunció que:

La Jueza de Juicio incurrió en falso juicio de identidad de la prueba al valorar y darle crédito a las declaraciones del ciudadano NEZAM H.T.. A tal efecto, el testigo en referencia, manifestó que estaba presente en el sitio del suceso el 22 de septiembre 2006, que vio cuando el helicóptero descendía, que salió corriendo porque tenía miedo, y fue a parar al puerto de Papelón de Ori, y desde allí oyó unos disparos, unas detonaciones, que él no sabía nada de lo que había pasado, porque él salió para la comunidad del Cazabe a buscar a la ciudadana Y.C.C.A., el ciudadano Tanares NEZAM, según la experticia 9700-133-1097 salió positivo a la prueba de iones de nitrato cuando se le hizo el macerado de ambas manos, y la mencionada experticia fue judicializada y ratificada en su contenido por los experto J.A. y C.G., quienes manifestaron que esos iones de nitrato y de nitrito, presentes en las manos del ciudadano Tanares NEZAIM, fueron producto de la deflagración de la pólvora, confirmado al realizarle la prueba del lugar, evidenciándose fijaciones de círculos azules en ambas manos, característica ineludible cuando es producida por la deflagración de pólvora por disparo de armas de fuego. (Primera Denuncia de Apelación).

El punto es, que la Corte despacha el asunto expresando:

En relación a lo expuesto por los quejosos, observan quienes suscriben que los mismos arguyen un falso juicio de identidad en relación a la valoración de la declaración del testigo NEZAM H.T., además de eso, se evidencia que nuevamente realizan un juicio de valor, en relación a lo plasmado dentro de la recurrida, toda vez que explanan que según los expertos J.A. y C.G., manifestaron que los iones de nitrato y de nitrito, presentes en las manos del ciudadano Tanares NEZAM, fueron producto de la deflagración de la pólvora, confirmado al realizarle la prueba de lugar, por lo que esta Alzada, corroborando tales declaraciones con lo plasmado en la recurrido, pudimos constatar que los expertos, señalan claramente que ‘... Esta es una experticia de orientación porque hay elementos contentivos de iones de nitrato por ejemplo los fertilizantes o las personas que se someten a acciones de soldadura, algunos instrumentos que se utilice en la minería pueden estar contaminados de iones de nitrato, sin embargo las partículas tienen características especificas, en cuanto a la características de la positividad de la reacción son partículas de color azul, las partículas no son iguales con motivo de un disparo o las que existen en un fertilizante, las características del Ion Nitrato encontrado en esta prueba presenta características propias producidas por un disparo de arma de fuego de acuerdo a las máximas de experiencia. (Subrayado nuestro)

Es decir, que según la interpretación contradictoria de la Corte de Apelaciones, si bien los expertos dijeron que por las características de los iones de nitrato encontradas en las manos del señor NEZAM H.T. y por la zona de las manos donde aparecieron, todo hace suponer que disparó un arma de fuego el día de los hechos, ello no tenía importancia alguna para este proceso.

Pues claro que la tiene, porque la tesis central de defensa de nuestros defendidos se basa, precisamente, en que el día 22 de septiembre de 2006, hubo un enfrentamiento en el sitio de los hechos, toda vez que los mineros allí presentes recibieron a los efectivos militares actuantes con fuego de escopeta, lo que se corrobora con el hallazgo en el lugar de los hechos, de dos (2) armas de este tipo.

Por tanto, tanto la Corte de Apelaciones como el tribunal de juicio, en su intento de obviar esa tesis del enfrentamiento, incurrieron en flagrante infracción del artículo 22 del COPP, al ignorar el resultado científico de una prueba.

Más o menos lo mismo sucede respecto a la prueba de macerados practicada a las manos de M.F.L., para ser sometidos a la prueba de Lunge, la que se efectuó cuatro (4) días después de los hechos, cuando ya este se había lavado varias veces y se las habían esterilizado para ser intervenido quirúrgicamente. A esa prueba, que obviamente resultó negativa, la Juez de Instancia le dio categoría de prueba de ATD absolutamente concluyente, con la clara intención de desvirtuar la tesis del enfrentamiento.

Por otra parte, resulta igualmente contradictorio que la Corte de Apelaciones haya respaldado a la Jueza de Juicio en el conferimiento (sic) de valor a la declaración de NEZAM H.T. en cuanto a todo lo que dijo haber visto en el lugar de los hechos, cuando el mismo dice que al llegar los militares, salió corriendo y se alejó rápidamente del lugar. Esa declaración es contradictoria; en sí misma, porque si fuese cierto que NEZAM H.T. vio realmente algo en el sitio de los hechos, entonces fue porque permaneció en el sitio y pudo haber disparado contra los efectivos castrenses y si, por el contrario, NEZAM H.T. salió corriendo a la sola llegada de los militares, entonces nada pudo ver. (…)

QUINTA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del COPP denunciamos violación de la ley por falta de aplicación del artículo 22 ejusdem.

Dando por reproducido aquí lo dicho en la Tercera Denuncia respecto a la procedencia en este caso de la delación de una infracción del artículo 22 del COPP, por parte de la Corte de Apelaciones, pasamos a explicar el contenido de la presente denuncia.

En nuestro Recurso de Apelación denunciamos lo siguiente:

La Jueza a quo silenció la prueba cuando se judicializa (primera fase de la valoración de la prueba) el acta de investigación del 25 de septiembre 2006 (folios 211, 212, 213), con la declaración de M.V. durante el juicio oral, la cual coincide con la declaración de los testigos J.L.C.M., M.T., O.D., quienes el día 25 de septiembre 2006 se constituyeron en comisión por el CICPC donde se trasladaron al sitio del suceso en Papelón de Ori, donde además de encontrarse los dos cadáveres de G.R.R. (experticia 1162.6) y J.R. (experticia 11627). Se encontraron dos escopetas y 6 cartuchos, dicha acta de investigación se relaciona con la experticia 516 judicializada por M.F., quien declaró que la escopeta PAONER calibre 12mm y la escopeta STEVENSON calibre 16mm estaban en buen estado de funcionamiento y uso y que cuatro conchas de escopeta calibre 12mm al hacer la comparación balística coincidían con las características de la escopeta PAONER y que una de las conchas de escopeta calibre 16mm coincidían con las características de la escopeta STEVENSON, una de las conchas calibre 16mm no se determinó que escopeta la percutó, y con la experticia 9700-133-1110 judicializada por los expertos J.A. y C.G., donde la escopeta PAONER calibre 12mm y STEVENSON calibre 16mm salieron positivos a iones de nitrato y de nitrito, y que se relaciona con el levantamiento planimétrico el día de la reconstrucción de los hechos por el experto J.V., este igualmente se relaciona con la declaración de la patólogo M.L., quien manifestó que era integrante de la comisión del CICPC que se trasladó el día 25 de septiembre 2006 al sitio del suceso.

La valoración de esta prueba era necesaria para demostrar que los mineros ilegales de ‘La Paragua’ estaban armados y que no vacilaron en hacer armas contra la comisión militar que llegó a su sitio de ilícito trabajo, el día 22 de septiembre de 2006. Se supone que esa valoración tendría que contener pronunciamientos acerca del por qué esas armas se encontraban allí y sobre la factibilidad de que hubiesen sido usadas en contra de los militares. Pero ante la ineludible realidad que aportan esas inspecciones, es decir, que esas escopetas fueron disparadas el día de los hechos, la Juez de Juicio escurrió el bulto al respecto y la Corte de Apelaciones le ayudó en eso, con el siguiente argumento:

Quienes recurren explican, que la juzgadora A Quo, silencio la declaración del experto Mirilla Valladares, al respecto se extrae de la decisión recurrida que dicha 'prueba se introdujo como una prueba documental de acuerdo a lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual el tribunal A Quo, no le otorgó valor probatorio a la misma por cuanto la misma representa una actuación policial y en virtud al principio de inmediación debe valorarse es la declaración de los funcionarios que la practicaron en calidad de testigos, en ese sentido, el presunto silencio de prueba al que hacen referencia los recurrentes, se trata de un quimérico argumento, toda vez que el juzgador se pronunció sobre la misma a pesar de que no fue valorada, al igual que la experticia de reconocimiento técnico que fuere introducido como prueba documental e incorporada para su lectura en el juicio oral. (Negritas nuestras).

De manera que, a juicio de la Corte, la Jueza de Juicio se pronunció pero no valoró la prueba. ¿Cómo puede entenderse eso, que no sea sino como una manifestación del deseo de eludir el tema principal de la defensa de nuestros representados, es decir, la tesis de que los mineros ilegales dispararon primero contra los militares?(…)

SEXTA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del COPP denunciamos violación a la ley por falta de aplicación del artículo 22 ejusdem.

Dando por reproducido aquí lo dicho en la Tercera Denuncia respecto a la procedencia en este caso de la delación de una infracción del artículo 22 del COPP, por parte de la Corte de Apelaciones, pasamos a explicar el contenido de la presente denuncia.

En la tercera denuncia de nuestro Recurso de Apelación denunciamos que la Juez de Juicio había incurrido en los vicios de omisión de motivación respecto a la prueba y de motivación contradictoria, porque al referirse a la experticia de reconocimiento legal, hematológica y de iones de nitrato, distinguida con el No. 9700133-1100, generaliza y dice que se determinó la presencia de sustancia hemática y de iones de nitrato en las prendas de vestir de cuatro de las víctimas, cuando en realidad, en dicha experticia, ratificada por sus autores, los expertos J.A. y C.G., se establece que las piezas 3 y 4, correspondientes al cadáver numero 2, pertenecientes al ciudadano RAIMUNDO LA ROSA DA SILVA salieron positivas en iones de nitrato (Experticia 11619). De la misma manera, siendo este ciudadano de nacionalidad brasileña, poseedor de la escopeta marca BARINHA, fabricada en Brasil, encontrada en el sitio del suceso, según declaraciones de la ciudadana Y.C.C. y NEZAM H.T. y habiendo resultado su ropa positiva a las pruebas de iones derivados de la deflagración de la pólvora, de esos indicios resulta perfectamente deducible el hecho de que este ciudadano extranjero disparó su escopeta contra los militares en el lugar de marras. En adición a esto, hay que señalar que los mineros brasileños no podían tener otra fuente de contaminación de iones de nitrato o nitrito porque según el dicho de M.F.L., aquellos no trabajan con explosivos ni con combustibles, sino con palas.

Asimismo se le advirtió a la Corte de Apelaciones, que la Juez de Juicio no había resuelto la contradicción entre esas experticias y la declaración del testigo LIZARDI, quien afirmó que el señor RAIMUNDO LA ROSA DA SILVA no se encontraba en el sitio del suceso el día de los hechos porque había salido a cazar, por lo cual este testigo no pudo explicar en el debate por qué LA ROSA DA SILVA aparecía ahora entre los muertos. La Juez no pudo explicar esa contradicción, pero es evidente que LIZARDI mintió sobre eso de la cacería, porque sabía que RAIMUNDO LA ROSA DA SILVA había disparado el día de autos.

A todo esto, la Corte de Apelaciones, luego de manifestar que se traba de una denuncia confusa y que no debería analizarla porque las C. deA. no deben hacerlo, produce una larga trascripción de la sentencia de Instancia, limitada a una mera enumeración de los medios de prueba practicados en el juicio oral, para finalmente concluir:

Quienes suscriben, revisamos el pronunciamiento del A Quo en relación a las experticias mencionadas por los recurrentes desprendiendo al respecto que no se encuentran silenciadas las pruebas a las que hacen referencia los mismos, toda vez que la Juzgadora artífice de la decisión recurrida, fue conteste en indicar que en el contenido de la experticia 9700-133-1100, se determinó la presencia de sustancia hemática y de iones de Nitrato en las prendas de vestir de las víctimas N° 1, 2, 3, y 4, así como soluciones de continuidad que presentan características que coinciden con las originadas por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego, además de eso se puede evidenciar claramente de lo plasmado en la recurrida que tales pruebas fueron debidamente valoradas por la Sentenciadora, permitiendo dejar sentado claramente el Reconocimiento Legal y Hematológica e Ion Nitrato realizado a la pieza de los cadáveres señalados supra; de la misma manera la juzgadora fue conteste en plasmar dentro de la motivación de la decisión objetada la estimación que hiciere a la Experticia de Reconocimiento, Hematológica e Ion Nitrato N° 9700-1,3,31119, cuya prueba, amén de que no arroja (sic) elemento de culpabilidad en contra de los acusados, sin menoscabo, de los demás elementos de culpabilidad que existen y que efectivamente fueron valorados por este tribunal.

De tal manera, la Corte de Apelaciones incurre en el vicio de petición de pruebas, que es a fin de cuentas, silencio de pruebas, porque no dice una sola palabra acerca de la posibilidad de que el ciudadano RAIMUNDO LA ROSA DA SILVA haya disparado en el lugar del suceso, como lo apuntan los indicios arriba señalados, los cuales tienen su asidero en los medios de prueba apuntados en nuestra tercera denuncia de apelación. (…)

SEPTIMA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del COPP denunciamos violación de la ley por falta de aplicación de los artículos 13 y 173 ejusdem, en relación con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)

En la séptima y última (sic) denuncia de nuestro Recurso de Apelación, protestamos el hecho de que la Juez de Juicio no permitió a la experto Comisario Lic. R.A., experta en Balística, adscrita al CICPC, explicar el contenido y demás particulares de la Experticia signada con el No. 9.700.071.641, ni que las partes interrogásemos sobre dicha experticia.

La razón que dio la Juez para justificar su proceder, se basó en que dicha Experta no fue promovida oportunamente para declarar acerca de esa Experticia en concreto, sino para declarar sobre otras, por lo cual decidió que la misma fuera incorporada al juicio solamente por su lectura.

La Defensa consideró, en su apelación, que esa conducta de la Juez era violatoria de los derechos constitucionales de la defensa y el debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución, así como del principio de búsqueda de la verdad, establecidos en los artículos 257 constitucional y 13 del COPP.

Sin embargo, la Corte de Apelaciones, en la decisión que aquí impugnamos, se solidarizó con la Juez de Juicio e hizo suyas las posturas de aquella (…)

Es decir, la Corte considero, al igual que la Jueza de Instancia, que no procedía la declaración de la Experta sobre la Experticia No. 9.7000.071.641, realizada y suscrita por ella, por el hecho de no haber sido promovida para declarar sobre ese dictamen en particular; aun cuando ya se encontraba en el estrado de los testigos, declarando sobre otras experticias que también realizo o en las cuales intervino. (…)

Si ya la Experta R.A. se encontraba en la audiencia, sentada en el sitial de los testigos y expertos, y si la experticia N. 9.700.071.641, ya había sido oportunamente promovida y admitida como documental, que perjuicio procesal o inconveniente podía acarrear el hecho de que declarara sobre esa Experticia, que reconociera su firma en ella, explicara su contenido y contestara las preguntas que las partes, en uso de derecho a la igualdad, quisieran hacerle.

(…)

Por otra parte, la Corte de Apelaciones no dice una sola palabra acerca de nuestro planteamiento respecto a que las impregnaciones de sangre humana en las ropas y calzado de los acusados se debió a que cargaron los cadáveres hasta el helicóptero y a que algunas de las bolsas utilizadas al efecto estaban rotas, lo que produjo goteo de la sustancia hemática hacia la ropa de los efectivos y el piso de la aeronave. Eso fue comprobado fehaciente mente por los expertos del CICPC y por declaraciones del G/D H.T. y el Mayor P.B. (Piloto) fue denunciado en Apelación, pero la Corte dio la callada por respuesta.

Por tanto, es evidente que la violación de la ley por falta de aplicación de los artículos 12 y 13 del COPP, en relación con el artículo 257 constitucional que hemos denunciado, influyó decisivamente en las resultas del juicio oral de esta causa y que la Corte de Apelaciones, lejos de corregir el entuerto, lo consagró y le dio su bendición en la sentencia que hoy recurrimos en casación. (…)

OCTAVA DENUNCIA.

Con fundamento en el artículo 460 del COPP denunciamos violación de la ley por falta de aplicación del artículo 66 del Código Penal venezolano, en relación con el artículo 65, numeral 2 ejusdem. (…)

Dentro del espíritu revisor que la Casación supone y sin alterar sustancialmente los hechos establecidos por la instancia, en el sentido de que nuestros representados efectivamente estuvieron en el sitio de los hechos y que ciertamente dispararon, para hacer frente a una agresión ilegitima por parte de quienes resultaron occisos, esta representación de la Defensa considera que en las actuaciones hay suficientes elementos de convicción para que esta digna Sala dicte una decisión propia y declare que si bien nuestros representados actuaron movidos por el cumplimiento del deber y reaccionaron ante una agresión ilegítima, se excedieron en el uso de los medios empleados para repelerla, lo cual conduciría a la aplicación de lo establecido en el artículo 66 de nuestro Código Penal, en relación con el artículo 65, numeral 2 de esa misma ley sustantiva.

Esta es una posibilidad que ha estado sugerida por la Defensa a lo largo de todo el proceso y en particular, en la apelación, pero ante la cual la Corte de Apelaciones no reaccionó en forma alguna.

Por eso, teniendo en cuenta el tiempo que llevan ya detenidos nuestros representados y todas las circunstancias que obran de autos, hacemos esta solicitud, de manera subsidiaria y residual, pero no menos sincera por cuanto la solución óptima que procuramos, es decir, la absolución de los acusados, tendría que pasar aun por un proceso largo que quizás no desemboque en una absolutoria, sino en una decisión similar a la que estamos solicitando adopte este Supremo Tribunal…

. (Negrillas, subrayado y mayúsculas sostenidas del recurso de casación).

Por último, los Defensores promovieron pruebas y solicitaron que el recurso de casación sea admitido, declarado con lugar y anulada la decisión de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal.

VI

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Delimitadas como han sido las denuncias que han dado origen a la presentación de la incidencia recursiva, esta Sala, procede a resolverlas con base a las siguientes consideraciones:

En cuanto a la primera denuncia, los Defensores de conformidad con lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciaron la violación de la ley, por falta de aplicación de los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el Ministerio Público no imputó formalmente a sus defendidos.

Al respecto alegaron que el Ministerio Público planteo los hechos en forma general y no individualizó la participación de cada uno de los acusados.

La Sala de Casación Penal observa que los recurrentes, en esta primera denuncia le atribuyen los vicios al Ministerio Público, sin embargo, no explican fundada y puntualmente cuáles son los vicios que pretenden imputarle a la recurrida.

De todo lo antes expuesto, resulta evidente como se indicara ut supra que la defensa recurrente pretende impugnar a través del recurso extraordinario de casacón, supuestos vicios cometidos por el Ministerio Público al realizar el acto de imputación formal, contrariando de esta manera la doctrina de la Sala Penal, que establece que el recurso de casación está dirigido a revisar las sentencias de las C. deA., así como, lo previsto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cual, el recurso de casación sólo resulta procedente contra las decisiones de las C. deA..

Aunado a ello, la Sala Penal ha establecido en innumerable jurisprudencia, que para interponer el recurso extraordinario de casación, quien recurre debe, no sólo expresar el descontento con el fallo sino también señalar cuáles son las normas violentadas y exponer claramente las razones y fundamentos de hecho y de Derecho que demuestren que la recurrida (Corte de Apelaciones) incurrió efectivamente en un vicio de Derecho, cuya relevancia amerite la nulidad de la sentencia, tal como lo dispone el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal. Así lo determinó la Sala Penal en la sentencia N° 282 del 19 de julio de 2010, cuando expresó: el recurso de casación se interpondrá: “…se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios…”.

La imprecisión de los recurrentes obliga a la Sala a desestimar la primera denuncia del recurso de casación por manifiestamente infundada; según lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En cuanto a la segunda denuncia del recurso de casación, los Defensores de conformidad con lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestaron la infracción de la ley, por falta de aplicación de los artículos 455 y 456 del “eiusdem”.

Para fundamentar su denuncia expresaron que en el ejercicio del recurso de apelación promovieron como medio de prueba los videos del juicio oral y público a que se refiere el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal y que la recurrida declaró expresamente que no era necesaria dicha reproducción.

El artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal estipula el procedimiento que deben seguir las C. deA. al recibir el recurso de apelación. Así, establece que dentro de los diez días siguientes al recibo de las actuaciones se deberá pronunciar sobre la admisibilidad o no del recurso. Igualmente, prevé la obligación de la carga de la prueba para quienes hayan promovido pruebas, a excepción del medio a que hace referencia el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo la función del Secretario o Secretaria de expedir las citaciones y órdenes necesarias, todo ello a solicitud del promovente.

Por su parte el artículo 456 del citado código adjetivo penal, se refiere a la audiencia que realiza la Corte de Apelaciones con ocasión del recurso de apelación, la cual se realizará con las partes que comparezcan. Asimismo los jueces de las C. deA. pueden, si así lo consideraran, interrogar al reclamante en relación con los alegatos expuestos en el recurso de apelación.

Igualmente estipula el deber que tienen las C. deA. de decidir motivadamente de acuerdo a las pruebas que se incorporen, lo cual hará dentro del plazo de diez días siguientes al concluir la audiencia.

Ahora bien, la Sala de Casación Penal observa que la Defensa recurrente, no indicó de qué manera la Corte de Apelaciones infringió las anteriores disposiciones penales adjetivas. Respecto a los requisitos que debe contener el recurso de casación la Sala Penal expresó en la sentencia N° 43 del 29 de marzo de 2005, precisó lo siguiente:

…El legislador estableció en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal la forma como debe ser interpuesto el recurso de casación. Los requisitos allí exigidos, lejos de resultar simples formulismos, constituyen una garantía tanto para las partes como para el Estado, de que la decisión contra la que se interpone el recurso ciertamente es infractora de preceptos legales. En tal sentido, la correcta fundamentación del recurso de casación es indispensable para poder determinar el vicio atribuido a la sentencia…

.

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

…En materia penal, el recurso de casación exige el cumplimiento de ciertos requisitos formales imprescindibles y de particular importancia, relacionados íntimamente con su contenido, dado a su ámbito especial y su carácter de extraordinario, todo lo cual comporta cierta precisión procesal en la interposición del mismo…

. (Sentencia Nº 1524, del 8 de agosto de 2006).

Siendo evidente la falta de técnica recursiva lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar por manifiestamente infundada, la segunda denuncia del recurso de casación, según lo estipulado en los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

En cuanto a la tercera denuncia del recurso de casación, los Defensores indicaron la violación de la ley, por falta de aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la recurrida acogió plenamente la valoración de las pruebas que realizó el tribunal de juicio.

En sus alegatos la Defensa señaló que el juzgador de instancia valoró la declaración del ciudadano M.F.L. (víctima), la cual, en criterio de la Defensa, es contradictoria con las declaraciones rendidas por los expertos N.M. y E.T.. En este sentido señalaron que el ciudadano N.M. fue el médico que atendió al ciudadano M.F.L., cuando lo trasladaron herido hacia el hospital, quien al igual que el experto E.T., manifestó que el ciudadano LIZARDI sólo recibió un disparo y no dos como el expuso y que la otra herida que presentó fue el producto de las astillas del hueso de la clavícula que se desprendieron por el choque de la bala del único disparo, que produjeron una herida abierta.

Igualmente alegó la Defensa, que el juez de juicio silenció en su análisis el informe de trayectoria balística 9.700-071-641, el cual fue incorporado por su lectura pero no fue valorado por juzgador de instancia y la Corte de Apelaciones acogió la valoración de juicio y no cotejó el acta del debate con la sentencia de instancia.

En cuanto a la cuarta denuncia del recurso de casación, la Defensa con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal denunció la falta de aplicación del artículo 22 “eiusdem” para fundamentar esta denuncia, los defensores alegaron que el juez de juicio incurrió en error al valorar la declaración del ciudadano NEZAIN H.T., quien expresó que estuvo presente en el sitio donde y cuando ocurrieron los hechos; que cuando vio aproximarse el helicóptero hacia donde ellos estaban salió corriendo y se fue a Puerto Papelón de Ori; que desde allí escuchó unos disparos, sin embargo, adujo la Defensa, que en la primera denuncia del recurso de apelación alegaron que la experticia 9700-133-1097 dio un resultado positivo la prueba de iones de nitrato realizada a NEZAIN H.T. y que dicho peritaje fue ratificado por los expertos J.A. y C.G., quienes manifestaron en el juicio que esos iones de nitrato y de nitrito, presentes en las manos del ciudadano NEZAIN H.T. es una característica producida por la deflagración de pólvora por disparo de armas de fuego; y ello, en criterio de la Defensa denota que él sí estuvo presente en el enfrentamiento que dio inicio esta causa y que la Corte de Apelaciones no le dio valor al alegato en cuestión y por ello vulneró el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente adujo la Defensa en esta denuncia, que el tribunal de juicio le dio valor probatorio a la prueba de análisis de traza de disparo realizada cuatro días después del hecho al ciudadano M.F.L., quien había sido lavado y esterilizado para ser intervenido quirúrgicamente, la cual obviamente resultó negativa y el juez la valoró, desvirtuando así la situación de enfrentamiento alegada por la Defensa.

En cuanto a la quinta denuncia del recurso de casación, los Defensores alegaron la violación de la ley, por falta de aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que el tribunal de juicio silenció las declaraciones de los ciudadano M.V., J.L.C.M., M.T. y O.D., quienes expusieron en el juicio que el día de los hechos se constituyeron en una comisión del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, que se trasladaron al sitio del suceso en Papelón de Ori, donde además de encontrar dos cadáveres se encontraron dos escopetas y seis cartuchos.

Alega la Defensa que la valoración de esa prueba era importante para determinar que los mineros sí estaban armados y que sí hubo un enfrentamiento con la comisión militar que llegó al sitio de ilícito trabajo el 22 de septiembre de 2006.

En cuanto a la sexta denuncia del recurso de casación, los Defensores aducen la violación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la recurrida incurrió en el vicio de silencio de prueba, pues no explicó lo relacionado con la experticia 9700-133-1100, realizada por los funcionarios J.A. y C.G., en cuanto a que las ropas del cadáver del ciudadano RAIMUNDO LA ROSA DA SILVA, salieron positivas en iones de nitrato (experticia 11619). Igualmente alegaron que ese ciudadano de nacionalidad brasileña portaba una escopeta BARINHA (fabricada en Brasil) encontrada en el sitio del suceso, según lo expusieron en el juicio los funcionarios Y.C.C. y NEZAN H.T. y que de todo ello, resulta evidente que hubo un enfrentamiento contra los militares que llegaron al sitio donde se ejercía ilegalmente la minería.

Para justificar el anterior alegato, la Defensa adujo que según lo expuesto por el ciudadano M.F.L., no había otra fuente para que ese ciudadano brasileño se contaminara de iones de nitrato, pues éste declaró que ellos trabajan sólo con palas, es decir, no utilizaban ni combustible ni explosivos. Alegaron igualmente, que el ciudadano LIZARDI declaró que el ciudadano LA ROSA DA SILVA no estaba en el sitio del suceso porque ese día salió de casería, pero que no pudo explicar cómo es que se encontraba entre las personas que resultaron muertas.

Las denuncias tercera, cuarta, quinta y sexta la Sala de Casación Penal las resolverá conjuntamente por estar referidas todas la supuesta infracción del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la regla de valoración de las pruebas dentro del proceso penal venezolano. En este sentido, señala que “las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias”.

En relación con este punto, ha sido doctrina reiterada y pacífica la que se transcribe a continuación: “… El artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado por el recurrente, consagra el sistema de la sana crítica para la apreciación de las pruebas, el cual no puede ser infringido por la recurrida, a menos que se promuevan pruebas ante ella en el recurso de apelación, las cuales conforme al artículo 456 eiusdem…” (Sentencia 81 del 2 de marzo 2011).

En el sistema acusatorio, es en el debate oral y público, donde se practican todas las pruebas, -salvo las excepciones atinentes a la prueba anticipada-, por tanto, es el juez de juicio quien percibe lo indicado por las pruebas.

Sobre la base de esa percepción el Juez elabora juicios y raciocinios que le servirán de fundamento para estructurar el fallo. En ese conjunto de ejercicios mentales de reflexión e inteligencia el Juez de juicio no puede apartarse de los postulados de la lógica, las máximas de la experiencia, ni, por supuesto, de los conocimientos científicos; todo ello, constituye el sistema de la sana crítica, y conforme a este sistema, el Juez tiene libertad para apreciar el valor o grado de eficacia de las pruebas producidas en el juicio.

También es cierto que el sistema de la sana crítica, no autoriza al Juez a valorar arbitrariamente, sino que por el contrario, le exige que determine el valor de las pruebas haciendo un análisis razonado de ellas, siguiendo las reglas de la lógica, esto es de lo que le dicta su experiencia, el buen sentido y el entendimiento humano. Y como consecuencia de esto, el Juez debe fundamentar sus dictámenes y expresar las razones por las cuales concede o no eficacia probatoria a una prueba.

En consecuencia, y dado que en el presente caso la Corte de Apelaciones no contó con elementos probatorios para valorar; y por ser esta una actividad casi exclusiva del juez de juicio por ser quien presencia el debate y ante quien se practican las pruebas, la Sala de Casación Penal, considera procedente desestimar, por manifiestamente infundadas, la tercera, cuarta, quinta y sexta denuncia del recurso de casación propuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se expresa.

En cuanto a la séptima denuncia, los defensores de conformidad con lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciaron la falta de aplicación de los artículos 13 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el tribunal de juicio no permitió que la experta en balística, Comisaria R.A. explicara en el juicio el contenido de la experticia 9.700.071.641 ni que las partes la interrogasen sobre dicha experticia. Para ello, el juez agregó que la experta había sido promovida para declarar sobre otras experticias y no sobre esa.

Observa la Sala de Casación Penal que la Defensa insiste en referirse a los supuestos vicios cometidos por el tribunal de juicio los cuales hace extensivo a la Corte de Apelaciones por que declaró sin lugar el recurso de apelación. Por lo que la Sala advierte, la pretensión de la Defensa de que se conozca y analice a través del recurso de casación, incidencias propias dictadas por el tribunal de juicio.

En tal sentido, la Sala reitera que cuando se interpone el recurso de casación, este debe estar dirigido a los vicios propios del fallo emitido por las C. deA., que son las decisiones recurribles mediante el recurso de casación, según lo dispuesto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo anterior, quien recurre, además de expresar su descontento con el fallo que le es desfavorable (elemento subjetivo) está en el deber de explanar las razones de Derecho (elemento objetivo) que demuestren que la decisión que se recurre presentó un vicio cuya relevancia amerita su nulidad.

En consecuencia, esta Sala de Casación Penal, considera procedente desestimar la séptima denuncia del recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En cuanto a la octava denuncia del recurso de casación, los Defensores de conformidad con lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciaron la falta de aplicación del artículo 65.2 del Código Penal al considerar que sus defendidos actuaron en cumplimiento del deber y reaccionaron ante una agresión ilegítima y se excedieron en el uso de los medios empleados para repelerla.

Igualmente la Defensa solicitó que sobre la base de esos alegatos la Sala de Casación Penal dictara una decisión propia y declara que en el presente caso hubo exceso en la legítima defensa en razón de los medios empleados para repeler la agresión de que fueron víctimas.

La Sala observa que la anterior denuncia cumple con los requisitos establecidos en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el impugnante menciona el fundamento que sustenta su pretensión, aunado a que el recurso de casación fue interpuesto en tiempo hábil, por la parte con legitimidad para ejercerlo y el fallo impugnado es recurrible en casación.

Por consiguiente, convoca a las partes a una audiencia oral y pública, la cual ha de celebrarse en un lapso no menor de quince (15) días ni mayor de treinta (30).

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO

Declara DESESTIMADAS POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADAS, la primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima del recurso de casación propuesto por los ciudadanos abogados J.C.R.B. e HILDEMARO G.M., actuando en su condición de Defensores de los ciudadanos acusados J.R.S., C.R.B., J.L.A., E.J.G.L. y S.R.H., contra la sentencia dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, el 14 de octubre de 2010.

SEGUNDO

Admite la octava denuncia del mencionado recurso de casación.

TERCERO

convoca a las partes a una audiencia oral y pública, la cual ha de celebrarse en un lapso no menor de quince (15) días ni mayor de treinta (30).

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los NUEVE días del mes de JUNIO de dos mil once. Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

Publíquese, regístrese, notifíquese. Ofíciese lo conducente.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

El Magistrado,

E.R. APONTE APONTE

El Magistrado,

H.C.F.

La Secretaria,

G.H.G.E.. AA30-P-2011-000069 NBQB.