Sentencia nº 013 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 18 de Enero de 2017

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

SALA ESPECIAL QUINTA

Ponencia del Magistrado DR. D.A. MOJICA MONSALVO.

En el juicio que por cobro de indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo intentó el ciudadano J.A.Z.T., representado judicialmente por los abogados W.E.O.P., E.J.V., G.F. y Z.T.H.G., contra la sociedad mercantil LA LUCHA, C.A., representada judicialmente por la abogada N.C.P.C.; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, conociendo en alzada, dictó sentencia en fecha 7 de agosto del año 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación propuesto por la parte demandante y parcialmente con lugar la acción incoada; modificando la decisión impugnada que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra el fallo anterior la parte actora anunció recurso de casación, el cual fue admitido. Fue consignado oportunamente escrito de formalización, no fue presentado escrito de impugnación.

El expediente fue recibido en esta Sala de Casación Social, dándose cuenta del asunto en fecha 16 de octubre del año 2008 y en esa misma oportunidad se designó ponente del asunto al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.

El día 5 de noviembre de 2009, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia del recurso de casación, concurrió, únicamente, la parte actora-recurrente, quien expuso sus alegatos en forma oral y pública.

En fecha 10 de noviembre de 2009, esta Sala de Casación Social declaró: sin lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 11|7 de agosto del año 2008, dictada por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.

La Sala Constitucional de este M.T., en fecha 22 de febrero de 2012, vista la solicitud de revisión interpuesta por el abogado W.E.O.P., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.A.Z.T., contra la sentencia N° 1725 dictada por esta Sala de Casación Social, antes referida, anuló la referida decisión objeto de revisión.

Por auto de fecha 10 de mayo de 2012, la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia se abocó a las inhibiciones presentadas por los miembros de la Sala de Casación Social y las declaró con lugar.

En fecha 14 de enero de 2013, tomaron posesión de sus cargos los Magistrados Suplentes Dres. O.S.R., S.C.A.P. y C.E.G.C., los cuales fueron convocados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de sus atribuciones, a los fines de cubrir la falta absoluta en virtud de la culminación del período constitucional de doce (12) años de los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, respectivamente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1701 de fecha seis (06) de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este m.T..

En fecha 1° de abril de 2014, se constituyó la Sala de Casación Social Accidental que conocerá y decidirá el recurso de casación, designándose ponente a la Magistrada C.E.G.C..

Por cuanto el 29 de diciembre de 2014 tomaron posesión en sus cargos los Magistrados Dra. M.G.M.T., Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G.; designados el 28 de diciembre de 2014 por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela por un período constitucional de doce (12) años, se reconstituyó la Sala de Casación Social, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Magistrada Dra. C.E.P.d.R., Presidenta; Magistrada Dra. M.G.M.T., Vicepresidenta; y los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G.. La Presidenta de la Sala, conforme a lo consagrado en el artículo 53 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, reasignó la ponencia al Magistrado Dr. D.A.M.M..

El 11 de febrero de 2015, se realizó sesión de la Sala Plena de este m.T., con el objeto de elegir sus nuevas autoridades, designándose como Presidenta de la Sala de Casación Social a la Magistrada Dra. M.C.G. y como Vicepresidenta a la Magistrada Dra. M.G.M.T..

De conformidad con la Resolución N° 2015-0010, de fecha 27 de mayo de 2015, dictada por la Sala Plena de este M.T., mediante la cual se crearon las Salas Especiales de esta Sala de Casación Social y el acta de instalación de dichas Salas, de fecha 21 de julio de 2015, se recibió el presente expediente de la Sala Natural, en la Sala Especial Quinta, la cual está integrada por el Presidente y Ponente, Magistrado D.A. MOJICA MONSALVO, la Magistrada Accidental M.C.P. y la Magistrada Accidental BETTYS DEL VALLE L.A..

De conformidad con la Resolución N° 2016-0011, de fecha 15 de junio de 2016, que modifica la Resolución N° 2015-0010 de fecha 27 de mayo de 2015, se reconstituye la Sala Especial Quinta, quedando integrada de la siguiente manera: Presidente y Ponente; Magistrado Dr. D.A.M.M., Magistrada Accidental, Dra. BETTYS DEL VALLE L.A. y Magistrado Accidental, Dr. J.P.T.D..

El Juzgado de Sustanciación de la Sala fijó la celebración de la audiencia del recurso de casación anunciado para el día 5 de diciembre del año 2016.

CONSIDERACIONES PREVIAS

En sentencia de fecha 22 de febrero de 2012, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal declaró ha lugar la solicitud de revisión constitucional interpuesta por la representación judicial del ciudadano J.A.Z.T., determinándose en dicha ocasión que esta Sala de Casación Social ha debido hacer pronunciamiento expreso con arreglo a la pretensión deducida y defensas opuestas de las infracciones de orden público y constitucionales que esta Sala encontrase, aunque no se le hubiese denunciado; que se debió extender el fallo y resolver el fondo de la controversia a.c.u.d.l. alegatos de las partes sobre los conceptos laborales reclamados.

En virtud de tales consideraciones, la Sala Constitucional ordenó dictar nueva decisión sobre el recurso de casación interpuesto por J.A.Z.T., con prescindencia de los vicios en los que incurrió en el fallo que resultó anulado, por lo que esta Sala de Casación Social en Sala Especial Quinta en acatamiento a la misma, entra a resolver el recurso de casación planteado por la solicitante en revisión, esto es, el recurso de casación interpuesto por el ciudadano J.A.Z., en los términos siguientes:

CASACIÓN DE OFICIO

En ejercicio de la facultad que confiere el cuarto aparte del artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de casar de oficio el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitucional que en ella encontrase, aunque no hayan sido denunciadas, la Sala procede a decidir, en los siguientes términos:

Como se ha indicado, entre otras, en las recientes sentencias Nos 75 y 659 del 22 de febrero y del 1° de julio de 2016 (casos: M.K.L.V. contra Expresos Aeronasa, S.A., y G.R.L.L. contra Caner Industrial, C.A., respectivamente), la Sala Constitucional de este alto Tribunal ha definido lo que debe entenderse por la casación de oficio, en el fallo N° 116 del 29 de enero de 2002 (caso: J.G.S.N.), en el cual señaló lo siguiente:

(…) el vigente Código de Procedimiento Civil contempla un régimen mixto, en el que sólo puede haber recurso de casación si una de las partes (la perjudicada) lo plantea, pero una vez interpuesto, la Sala de Casación correspondiente puede anular el fallo por vicios no denunciados, siempre que se trate de normas constitucionales o de orden público. De esta manera, el interés privado sigue teniendo una prevalencia, pero se matiza por la necesidad de proteger los intereses públicos.

(Omissis)

(…) el legislador optó por un procedimiento mixto, en el que se mantiene la demanda de parte, a la par que se faculta a la Sala de Casación para decidir de oficio sobre ciertas violaciones, sin que a las partes se le conceda oportunidad para alegar lo que estimasen conveniente. Ello, en criterio de esta Sala Constitucional, no puede ser considerado como una violación al derecho de la defensa porque en realidad no se trata de un mecanismo instaurado en protección de derechos e intereses particulares, sino para tutelar ciertas normas cuyo respeto el ordenamiento considera esencial.

Por su parte, en la sentencia N° 1.666 del 30 de julio de 2007 (caso: L.F.M.B. contra International Logging Servicios S.A.), esta Sala de Casación Social aseveró lo siguiente:

Con el propósito de construir la base argumental que a criterio de esta Sala motiva la revisión ex oficio del fallo recurrido es necesario recordar el carácter de orden público del que están investidas las normas a las que se contrae el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En relación a la noción de orden público, es necesario esbozar algunas consideraciones previas, partiendo para ello del criterio sostenido a este respecto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 877 del 05/05/2006, así:

El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado (sic) supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras.

Por su parte, para esta Sala de Casación Social la noción de orden público está recogida, entre otras, en decisión N° 22 del 11/07/2002, la cual acogiendo la sentencia de fecha 22 de mayo del 2001, de la Sala de Casación Civil dejó indicado que “representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exijan observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada”.

De acuerdo con las sentencias parcialmente transcritas, la casación de oficio ha sido concebida como una facultad que tiene, en este caso, la Sala de Casación Social, para anular un fallo cuando se observen agravios constitucionales donde esté involucrado el orden público y que no hayan sido denunciados por las partes.

En el caso concreto, se justifica la casación de oficio toda vez que se ha evidenciado la violación de normas de orden público en la decisión de la causa, al haberse obviado lo dispuesto por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que en su letra establece lo siguiente:

Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados (…).

Asimismo, los artículos 243, ordinal 5°, y 244 eiusdem, señalan lo siguiente:

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener: (…) 5°) Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

Artículo 244.- Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita

.

De las normas parcialmente transcritas se desprende que es obligación de todo administrador de justicia dilucidar la verdad dentro de lo debatido y probado en autos, siendo necesario que todo órgano jurisdiccional se pronuncie de todas las pretensiones y defensas aducidas por las partes durante el proceso judicial y que los fallos al incumplir esta obligación deben considerarse nulos.

En la demanda con que se diera inicio al presente proceso por accidente de trabajo que incoara el trabajador J.A.Z.T., con la Sociedad Mercantil La Lucha, C.A., el accionante pretende que se le indemnice según lo establecido en los parágrafos segundo y tercero del artículo 33 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, aplicable ratione temporis, en adición al daño moral, la corrección monetaria de acuerdo al índice inflacionario y las costas y costos del proceso.

Destaca esta Sala que en la audiencia de apelación, la representación judicial del demandante adujo que la sentencia del a quo no había acordado la indemnización establecida en el parágrafo terceo del artículo 33 eiusdem.

Al decidir este punto, el Tribunal de Alzada estableció lo que se reproduce a continuación:

En lo que concierne al Artículo 33, Parágrafo Tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo –vigente a la fecha de ocurrencia del accidente-, se observa lo siguiente:

Se requiere como supuesto de hecho para la procedencia de tal indemnización que la secuela del accidente haya vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancia, esto es, que el trabajador como consecuencia del infortunio se vea afectado en su integridad psíquica y emocional.

De las pruebas cursantes a los autos no se evidencia que el trabajador padezca de una afección de tipo emocional o psicológica como consecuencia del accidente, ni siquiera se observa pérdida de la capacidad económica, por cuanto, según declara en el libelo y así fue admitido por la accionada, se encuentra prestando servicios en forma activa para la demandada de autos, lo que en consecuencia hace improcedente tal petitorio

. (Resaltado de la Sala).

En ese sentido, y a los fines de revisar lo decidido por el sentenciador de Alzada se hace necesario transcribir parcialmente lo establecido por el artículo 31 y el parágrafo tercero del artículo 33 eiusdem, que señala lo siguiente:

Artículo 31.- Las secuelas o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, vulneran la facultad humana más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, por lo que se consideran equiparables a los incapacitantes en el grado que señale la reglamentación de la presente ley

.

“Artículo 33.- Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasione la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.

(Omissis)

Parágrafo Tercero: Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancia en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 31 de esta ley, el empleador será castigado con 5 años de prisión. Igualmente, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario integral de 5 años contando los días continuos (Resaltado de esta Sala).

Se concluye de las transcripciones parcialmente hechas que, aquellos casos de accidentes o enfermedades causados con ocasión al desempeño de un trabajador y que sean como consecuencia de la responsabilidad del patrono, que en conocimiento del peligro al que pudiesen estar sometidos sus trabajadores se le cause un perjuicio a la salud de su asalariado, y que dicho daño le vulnere sus facultades “…más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias…”, deberá ser indemnizado con el monto establecido por ese mismo supuesto de hecho, esto es, con una cantidad equivalente a cinco (5) años del salario integral devengado por el trabajador.

Por otra parte, el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial N°: 38.236, del 26 de julio de 2005, establece lo siguiente:

Artículo 69

Definición de Accidente de Trabajo

Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo

.

Esta norma define lo que es un accidente de trabajo y define al accidente de trabajo como un evento que ocasiona al dependiente una lesión funcional o corporal, permanente o temporal o su fallecimiento, como consecuencia de este acontecimiento durante el decurso de trabajo o por él o con ocasión a su prestación de servicio, que es lo reclamado por el accionante en el presente asunto, por haber sufrido un accidente laboral.

Para decidir el presente punto la Sala observa que, entre los folios 14 al 16 del expediente, constan tres (3) informes radiológicos, todos de fechas 4 de junio de 2003, suscritos por la médico radiólogo, Á.P. en los cuales se establecen las siguientes conclusiones:

Tórax óseo donde se evidencia fractura del 2do., 3ro., 4to. y 5to. Arco costal con discreto desplazamiento del 2do. Arco, así como fractura de la porción media del 4to. y 5to. Fractura del 1/3 medio de la clavícula izquierda

.

Signos sugestivos de contusión pulmonar izquierda con neumotórax marginal y probable derrame pleural de tipo hematico con fractura de arcos costales. Imagen cardiovascular normal para la edad. Fractura de clavícula izquierda

.

Fractura de la epífisis distal de el radio (sic) con impactación y desplazamiento anteroposterior

.

De la misma manera, cursa al folio 22 del expediente: Informe médico de fecha 30 de septiembre de 2004, suscrito por el Doctor Agustín Henríquez Jiménez, Cardiólogo del Hospital Metropolitano del Norte, en el cual se dejó constancia de lo siguiente:

Se trata de J.Z. CI: 11.154.425, Portador De Dolor En Región De Hombro Izquierdo, Tos Seca Constante de 6 Meses De Evolución. La Rn Reporta P.I., Irritativo Y/O Alérgico De Las Vías Bronquiales, Cuadro Clínico Compatible Con Bronquitis Crónica Sobre Todo En Adultos Jóvenes. Se Considera Que La Malnutrición y La Exposición Ambiental A Contaminantes Son Factores Predisponentes o Que Contribuyen A Esta Enfermedad. A.R.M.D. 01/10/2004 Hasta 08/10/2004

.

Además, al folio 31 del expediente, cursa la comunicación con N° 000307, del 30 de mayo de 2005, suscrito por la médica ocupacional adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales doctora M.R., en la cual se señaló lo siguiente:

Se trata de trabajador conocido por esta consulta por ser portador de limitación funcional de miembro superior izquierdo producto de accidente laboral, actualmente concomitantemente presenta problema respiratorio que amerita de tratamiento médico y de controles periódicos. Estudiado el caso por esta dependencia, se determinó que el trabajador debe continuar cumpliendo con las limitaciones que le fueron establecidas por su problema osteomuscular y además por ser portador de patología respiratoria, debe cumplir con las siguientes limitaciones: no exponerse a condiciones ni ambientes laborales donde existan sustancias químicas irritantes en cualquiera de sus presentaciones (vapores, polvos, humos, aerosoles, gases, etc.), ni a áreas confinadas, se recomienda protección adecuada y específica, recordando siempre que el riesgo debe ser eliminado o minimizado en la fuente, es decir, donde se origina. Pudiendo realizar labores de acuerdo con su limitación. Condición esta que deberá ser cumplida a partir de la fecha de emisión

.

En ese orden de ideas, cursa entre los folios 29 y 30 del expediente certificación de fecha 8 de agosto de 2006, suscrita por la médica ocupacional O.S., adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en la cual, consta que:

A la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes-DIRESAT- del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales -Inpsasel- ha asistido el Ciudadano Sr. J.A.Z.T. (…) desde el día 23-09-03, a los fines de evaluación médica por haber sufrido: Accidente Laboral el día 03/06/03, siendo trabajador de la Empresa: LA LUCHA (…). Al examen físico actual se aprecia, deformidad, se palpa material de osteosíntesis, en clavícula izquierda, chasquido y limitación por impotencia funcional, a la movilización activa y pasiva de articulación acromio-clavicular, cicatriz post quirúrgica en clavícula izquierda, sin alteraciones. Por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales conferidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo -LOPCYMAT- Art. 15 al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales -INPSASEL (…) Certifico, que de conformidad al artículo 32 de la Ley Orgánica -LOPCYMAT, vigente para la fecha, se trata de un ACCIDENTE DE TRABAJO, que le ocasiona al Trabajador una INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, de la funcionalidad de miembro superior izquierdo, la cual le origina limitación para actividades que impliquen alta exigencia física de miembro superior izquierdo, halar, levantar, empujar cargas pesadas de manera repetitiva e inadecuada…

. (Mayúsculas y negrillas de la cita)”.

En ese sentido, y los fines de resolver el presente asunto, se hace necesario citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto al parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mediante el fallo N° 1724 del 10 de diciembre de 2009 (caso: J.d.J.H.H.) donde decidió lo siguiente:

…el concepto demandado a la luz del artículo 33, Parágrafo Tercero, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, “SECUELAS POR LA ENFERMEDAD PROFESIONAL”, es improcedente en el caso de marras, en razón de que las mismas constituyen una derivación o consecuencia de la enfermedad profesional por la que se condenó a la empresa demandada en el indicado caso DP11-L-2005-000718, y del material probatorio aportado al proceso no se constata la corriente certificación de las secuelas emanada del organismo competente, siendo este el documento fundamental de la pretendida acción…” (Mayúsculas de la decisión).

Así, aplicando la referida decisión al caso bajo análisis se acota que en él ocurre un supuesto totalmente contrario al que tuvo lugar en la decisión antes citada, pues, en aquélla, la improcedencia de la causa ocurrió como consecuencia de la ausencia absoluta del material probatorio que demostrara la existencia de alguna secuela del accidente, mientras que en las actas del presente expediente, quedó suficientemente demostrado que al trabajador: ciudadano J.A.Z.T., debido al accidente de trabajo ocurrido, le fue diagnosticado: “Incapacidad Parcial y Permanente”, por presentar problemas osteomuscular, y, además, se hizo portador de una patología respiratoria; pudiéndose establecer, de forma inequívoca, las secuelas originadas, las cuales trajeron como consecuencia, la vulneración de su facultad humana más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, incluso, alterando su integridad emocional al verse imposibilitado de cumplir con pleno desenvolvimiento físico, no solo con sus obligaciones económicas, sino, con sus quehaceres personales, al quedar, de acuerdo a lo manifestado en los diversos informes médicos, limitado para realizar determinadas tareas y frecuentar determinados lugares.

Ahora bien, para poder decidir la controversia en el presente caso, se hace forzoso que esta Salsa haga uso de las facultades establecidas por el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que dispone:

Artículo 175.- En su sentencia, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se pronunciará sobre las infracciones denunciadas, extendiéndose al fondo de la controversia, al establecimiento y apreciación de los hechos que hayan efectuado los tribunales de Instancia.

Si al decidir el recurso, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social hubiere detectado alguna infracción a las que se refiere el ordinal primero del artículo 168 de esta Ley, se decretará la nulidad del fallo y la reposición de la causa al estado que considere necesario para restablecer el orden jurídico infringido, siempre que dicha reposición sea útil.

La sentencia de casación deberá decidir el fondo de la controversia casando o anulando el fallo, sin posibilidad de reenvío, o lo confirmará, según sea el caso.

Podrá también el Tribunal Supremo de Justicia de oficio hacer pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitucionales que ella encontrare, aunque no se les haya denunciado.

En la sentencia del recurso se hará pronunciamiento expreso sobre las costas, y su condenatoria será obligatoria su condenatoria en caso de desistimiento o cuando se le deje perecer. (Subrayado de la Sala).

De la referida norma se infiere que esta Sala Social tiene las más amplias facultades para valorar las pruebas, apreciar y establecer los hechos, pudiendo extender en el fondo del asunto planteado y hasta conocer de aquellas infracciones de orden público y constitucional que encontrase, aunque no se le hubiesen planteado.

En ese sentido, esta Sala acota que, dada la naturaleza de la situación planteada, se hace obligatorio para esta Alta instancia, el establecimiento y apreciación de los hechos, así como la valoración de las pruebas promovidas y evacuadas, según los dispone el referido artículo 175.

Así, de la revisión de las actas procesales, se puede establecer que efectivamente la recurrida le negó la aplicación de la norma denunciada durante la audiencia de apelación, es decir, no le aplicó lo establecido en parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, infringida ante alzada, por lo que debió establecer si hubo o no vulneración de la facultad humana del trabajador, por lo que esta Sala de Casación Social hace pronunciamiento expreso con arreglo a la pretensión deducida y las defensas opuestas de las infracciones de orden público y constitucionales que ha encontrado, aunque cuando no le fueron denunciadas.

De esta manera, con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Sala estima que, de conformidad con la facultad que le otorga el mencionado artículo 175 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera que en efecto el fallo recurrido incurrió en el vicio de falta aplicación del aludido.

Conteste con lo anterior, esta Alta instancia casa de oficio la sentencia impugnada, por cuanto el juzgador de alzada quebrantó el parágrafo tercero del artículo 33 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, vigente para el momento del accidente laboral tal como lo decidiera la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo al revisar la decisión de esta Sala de Casación Social con N° 1725, emitida el 10 de noviembre de 2009. Así se declara.

DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

Alegatos de la parte demandante:

En el libelo de la demanda, la representación judicial del accionante J.A.Z., adujo que para el tiempo de la interposición de la demanda se encuentra activo dentro de la empresa, con el cargo de limpiador de tolvas y silos dependiente de la sección de almacén, “secado/Acond. de granos”, con un horario regular de lunes a jueves de 7:30 a. m. a 5:00 p.m. y los viernes de 7:30 a.m. a 4:00 p.m.

Aduce que devengaba un salario promedio diario de dieciocho mil trescientos setenta y dos bolívares (Bs. 18.372,00); hoy dieciocho con treinta y siete bolívares (Bs. 18,37) y un salario integral de veinticinco mil cincuenta y siete bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 25.057,17), hoy veinticinco bolívares con seis céntimos (Bs. 25,06), compuesto por las alícuotas de las utilidades y el bono vacacional, calculados en base a 120 días para el primer caso y 11 días para el segundo.

Que en fecha 3 de Junio de 2003, siendo aproximadamente las 8:00 a.m., el actor, siguiendo órdenes del supervisor para revisar el elevador del ciclón para tapar el polvillo que estaba cayendo de arriba, se dirigió al almacén buscó una mascarilla, luego subió al elevador del ciclón donde observó que el producto se estaba derramando por la tapa del elevador, por cuanto faltaban unos tornillos. De allí se dirigió al operador C.J.C.R., para que le entregara unas llaves, tornillos y un alicate, subiendo nuevamente a los fines de colocar los tornillos, que el lugar estaba desprovisto de barandas y había vibración, por lo que resbaló a causa del polvillo, cayendo hacia el transportador que estaba en funcionamiento y luego a una mezanina de hierro, donde fue auxiliado y llevado a un centro asistencial por sus compañeros de trabajo.

Que como consecuencia de ese accidente, el trabajador sufrió un politraumatismo generalizado en el tórax óseo, fractura de 2°, 3°, 4° y 5° arco costal con “discreto desplazamiento” del 2° arco; fractura de la porción media del 4° y 5°; fractura de 1/3 medio de la clavícula izquierda. En el tórax pulmonar se encontró una lesión y contusión pulmonar; en el hombro izquierdo, se determinó una fractura, en la muñeca izquierda se diagnosticó fractura de colles del radio; en la columna cervical se observó una luxación vertebral de los primeros dos arcos costales izquierdos.

Que se le practicó una cirugía de “reducción cruenta y osteosintesis de la fractura conminuta del tercio medio de clavícula izquierda con placa estrecha de 3.5 MMS de 7 orificios y 5 tornillos corticales de 3.5 MMS, se obtiene reducción y estabilidad”. Que a consecuencia de este accidente también sufre de una disminución de la fuerza muscular de la mano, puño, brazo y movilización de los dedos izquierdos. Que también se le practicó una reducción ortopédica de fractura de colles de muñeca izquierda, inmovilizada con yeso; y quedó padeciendo de una patología bronquial.

Que acudió a la Inspectoría del Trabajo en la ciudad de Guacara en procura de lograr una conciliación con respecto al accidente.

Que como consecuencia del accidente y las intervenciones quirúrgicas estuvo siete (7) meses de reposo, reintegrándose el día 5 de enero de 2004.

Que fue evaluado en la consulta de Medicina Ocupacional de la Unidad del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, según consta en informe que estableció una limitación funcional de miembro superior izquierdo producto del accidente laboral y que para ese momento sufría de problemas respiratorios, por lo que se le ordenó limitar actividades y exposiciones a agentes químicos irritantes.

Que el 1° de octubre de 2004, se otorgaron varios “reposos” por padecer de bronquitis crónica.

Que se le diagnosticó una incapacidad parcial y permanente.

Que el actor no fue instruido en los riesgos del trabajo que desempeñó en la empresa demandada.

Que en razón del accidente sufrido y las secuelas que de él devienen reclama las siguientes indemnizaciones:

1. Por el Artículo 33, Parágrafo Segundo numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, 3 años por 365 días, un total de un mil noventa y cinco (1.095) días de salario, a razón de dieciocho mil trescientos setenta y dos bolívares diarios (Bs. 18.372,00), hoy dieciocho bolívares con treinta siete céntimos diarios (Bs. 18,37); para un total de veinte millones ciento diecisiete mil trescientos cuarenta bolívares (Bs. 20.117.340,00), hoy veinte mil ciento diecisiete bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 20.117,34).

2. Por el Artículo 33, Parágrafo 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, esto es cinco (5) años de indemnización, para un total de un mil ochocientos veinticinco días de salario (1.825), calculados a un salario diario de dieciocho mil trescientos setenta y dos bolívares (Bs. 18.372,00), hoy dieciocho bolívares con treinta siete céntimos diarios (Bs. 18,37), para un total de cuarenta y cinco millones setecientos veintinueve mil veinticinco bolívares (Bs. 45.729.025,00), hoy cuarenta y cinco mil setecientos veintinueve bolívares con dos céntimos (Bs. 45.729,02).

3. Demandó por daño moral la cantidad de ochenta millones de bolívares, (Bs. 80.000.000,00), hoy ochenta mil bolívares, (Bs. 80.000,00).

En total reclamó ciento cuarenta y cinco millones ochocientos cuarenta y seis mil trescientos sesenta y cinco bolívares (Bs. 145.846.365,00), hoy ciento cuarenta y cinco mil ochocientos cuarenta y seis bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 145.846,36).

Finalmente solicitó la indexación de las cantidades demandadas y las costas, costos y honorarios profesionales como consecuencia del proceso.

Alegatos en la contestación de la demandada

La representación judicial de la sociedad mercantil La Lucha, C.A. en su contestación de la demanda esgrimió los siguientes argumentos:

Admitió que el actor ingresó a prestar servicios el 8 de octubre de 2001, con el cargo de limpiador de tolvas y silos con el horario por él alegado; que su salario para el momento de introducir la demanda era de dieciocho mil trescientos setenta y dos bolívares diarios (Bs. 18.372,00) hoy dieciocho bolívares con treinta siete céntimos diarios (Bs. 18,37) pero que al momento de ocurrir el accidente era de diez mil cuarenta y siete bolívares (Bs. 10.047,00) hoy diez bolívares con seis céntimos (Bs. 10,06).

Admitió que el 3 de junio de 2003, sufrió un accidente con fractura de los arcos costales 3°, 4°, 5°, 6° y 7° del hemotórax izquierdo; fractura del tercio medio de clavícula izquierda y fractura de colles (muñeca) izquierda y que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorgó reposo al actor en fecha 28 de septiembre de 2004 y el 1° de octubre de 2004 por bronquitis crónica y afección bronquial por micoplasma.

Reconoce la certificación de incapacidad parcial y permanente otorgada al actor por Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) pero ello no le limita para realizar sus actividades laborales ni caminar en forma erguida.

Hechos que niega:

Que la ciudadana E.T. no es representante legal de la accionada sino que es subgerente de recursos humanos.

El salario utilizado por el actor para reclamar las indemnizaciones sea de Bs. 18.372,00, e integral de Bs. 25.057,17, pues al tiempo de sufrir el accidente su salario era de Bs. 10.047,00.

Niega que el supervisor M.M. le hubiera girado instrucciones al actor que revisara el elevador del ciclón.

Negó que el actor aun padezca de las fracturas de arcos costales y fractura de colles (muñeca) ya que INPSASEL certificó una incapacidad parcial y permanente con limitación para ejercer actividades que impliquen alta exigencia física del miembro superior izquierdo.

Negó que el actor haya quedado con una reducida capacidad para realizar actividades como limpiador de tolvas y silos, ya que al terminar el reposo éste se reintegró a sus labores, por lo que se niega que tenga una disminución de la fuerza muscular del puño, brazo y movilización de los dedos.

Niega la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que su representada ha dado cumplimiento a las normas de higiene y seguridad industrial y se ha comportado como un buen padre de familia.

Negó adeudar cantidad alguna por concepto de las secuelas o deformidades que establece el artículo 33 de la LOPCYMAT, por cuanto el actor se reintegró a sus labores al término del reposo, y en cuanto a la supuesta lesión pulmonar o bronquitis no se ha indicado que tenga como causa el trabajo, ni se ha establecido el nexo de causalidad entre el accidente y el trabajo realizado por el accidentado.

Hechos que alega:

Que el actor recibió notificación de tareas y riesgos y asistió al taller básico de seguridad industrial, donde recibió instrucciones para realizar sus labores, los riesgos a los que estaba expuesto por el ejercicio de esas actividades y las recomendaciones.

Que el actor recibió un taller básico de seguridad industrial que dicta la empresa como parte de su programa de capacitación y al finalizar se le realizó un test de aprendizaje donde obtuvo el 80 % de aprobación.

Que el piso de la mezzanina está construido por alambre trenzado con muchos orificios para evitar la acumulación del polvo y de la lluvia, produciéndose una superficie anti-resbalante.

Atendiendo a la declaración del actor ante el Comité de Seguridad Industrial, el accidente ocurrió por estar montado imprudentemente sobre una baranda de la mezzanina en lugar de mantenerse erguido sobre la plataforma protegida que era el lugar desde donde debía realizar su actividad con seguridad.

Que las barandas son parte inseparable de la estructura de la mezzanina.

Que al actor durante su reposo, se le pagaban sus salarios, operaciones, medicinas y todos sus beneficios laborales, por lo que rechaza la cuantiosa suma reclamada por daño moral.

Pruebas de la parte actora:

Documentales

1. Cursa a los folios 11, copia al carbón de comprobante de pago salarial emitido por la empresa accionada a favor del actor correspondiente a la semana del 11 al 17 de agosto de 2006, documental ésta cuya exhibición fue solicitada por el actor. Se observa que en la audiencia de juicio no fue exhibida dicha documental, por lo que se tiene por exacto su contenido, siendo demostrativo de haber devengado el actor, para el referido período, un salario básico diario de Bs. 18.372,00, otorgándosele pleno valor probatorio.

2. A los folios 12 y 13, copias fotostáticas de Actas que contiene las declaraciones en calidad de testigos de los ciudadanos A.J.R. y C.J.C.R., formuladas en fecha 08 de marzo de 2005, ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. La parte actora solicitó la exhibición de tales documentales, sin embargo, debe precisarse que por tratarse de manifestaciones de terceros, extra-litem, el medio procesal idóneo, es la ratificación en juicio de tales declaraciones por parte de su deponentes, por lo que en consecuencia no merecen valor probatorio, al no ser promovidas y evacuadas en juicio las referidas testimoniales.

3. Cursa a los folios 14 al 20, 57-62, copias fotostáticas de informes radiológicos, orden de reposo, informes médicos, indicaciones médicas y récipes, emitidos por la Policlínica Guacara, por la Dra. A.P., Médico Radiólogo, por el Dr. A.S., Dr. Agustín Henríquez Jiménez, Médico Radiólogo Mieles Mendoza, quienes son terceros ajenos a la controversia, por lo cual tales instrumentos no merecen valor probatorio, al no ser ratificados en juicio a través de la prueba testimonial.

4. Folio 21 al 24, 26 y 63, copias fotostáticas de constancia médica, hoja de consulta, informe médico y récipes, emitidos por INSALUD, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Ambulatorio de Yagua) centro Ambulatorio “Dr. Luis Guada Lacau”, los cuales constituyen documentos administrativos, que al no ser impugnada su eficacia probatoria por medio procesal alguno, se aprecia su valor, siendo demostrativo de los hechos atinentes a la atención del actor en el centro asistencial Hospital Dr. R.G.P., en fecha 16 de febrero de 2005, por padecer infección respiratoria, orden de evaluación de incapacidad y recomendación de no realizar actividades de elevación del hombro.

5. Cursa a los folios 25, 27 al 30, hoja de referencia consulta, informe médico y certificación de incapacidad emitidos por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes, los cuales adquieren valor probatorio al no ser impugnada su eficacia, por lo que se constata que, el actor como consecuencia del accidente laboral presentó: Politraumatismo generalizado con fractura a nivel de clavícula, muñeca izquierda y lesión pulmonar, lo que origina una limitación para realizar esfuerzos físicos de moderada y alta exigencia con el miembro superior izquierdo, ocasionando una discapacidad parcial y permanente, certificada en fecha 23 de diciembre de 2003. De igual manera se aprecia que en fecha 30 de mayo de 2005, mediante oficio N° 000307, remitido a la empresa, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, determinó que debía mantenerse limitado tanto por el problema osteomuscular, como por la patología respiratoria, tales limitaciones están referidas a: No debe exponerse a condiciones ni ambientes laborales donde existan sustancias químicas irritantes (vapores, polvos, humos, aerosoles, gases, etc.), ni a áreas confinadas. Se constata una nueva certificación de incapacidad de fecha 8 de agosto de 2006, emitida la Dra. O.S., médico ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en la cual indica que el accidente ocasionó al actor una Incapacidad Parcial y Permanente de la funcionalidad del miembro superior izquierdo, con limitación para realizar actividades que impliquen altas exigencias físicas del miembro superior izquierdo, halar, levantar, empujar cargas pesadas de manera repetitivas e inadecuada. En fecha 27 de mayo del año 2008, celebrada la prolongación de la audiencia de juicio, compareció la Dra. O.S., quien confirmó los términos en los cuales fue elaborada la certificación de incapacidad. Al ser interrogada por la parte accionada, expuso lo siguiente:

a. Que para obtener una conclusión se apoyó en informes médicos de especialistas del área.

b. Que cuando un trabajador ingresa, se refiere para su evaluación a los especialistas como traumatología o fisiatría, dependiendo de la patología que presente el trabajador.

c. Que siempre tratan que los especialistas pertenezcan al seguro social.

6. Folios 31 al 46, copias fotostáticas simples de informe de investigación de accidente elaborado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en la empresa accionada con ocasión del accidente sufrido por el actor el 14 de Marzo de 2005, el cual merece valor probatorio, al no ser enervada su eficacia por medio procesal alguno, en la misma se establece:

a. Que en el área donde ocurrió el accidente, se observó que existen barandas en la superficie, no pudiendo inferir que las mismas se encontraba al momento del accidente.

b. Que testigos del accidente informaron que al momento de su ocurrencia, no existían barandas, adicionalmente presentaba vibración en el área de trabajo debido a que el equipo (transporte, elevador) estaba en funcionamiento y polvillo en el ambiente.

c. Factores causales: Del análisis de las versiones de las partes se concluye que después de dos años del accidente, la empresa desconoce que lo originó. No se garantizó al trabajador las condiciones necesarias, no existe procedimiento seguro para realizar trabajos en altura, en la actividad de mantenimiento de tanques de sub-productos, no dispone de equipos adecuados para la realización de estas actividades, tales como: Andamios, elevadores de personal u otro mecanismo como arnés integral de cuerpo entero, lo que pudo haber evitado la ocurrencia del mismo o mitigado sus consecuencia.

7. Folios 47 al 48, copias de los certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a favor del trabajador durante el tiempo que requirió estar de reposo con ocasión a la afección bronquial que padeció durante el año 2005, los cuales merecen valor probatorio, teniendo por cierto su contenido.

8. Folios 49 al 56, copias fotostáticas de boletas de citación y actas levantadas en la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Autónomos de Guacara, San Joaquín y D.I.d.E.C., Sala de reclamos, con el propósito de llegar a un acuerdo conciliatorio sobre las indemnizaciones provenientes del accidente de trabajo que sufrió el actor. Tales documentos nada aportan a la controversia.

9. Folios de 57 al 66, documentales por tratamiento médicos, las marcadas A, B, C, D, E, F, son instrumentos provenientes de terceros que no fueron ratificados en juicio por lo que se desechan de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De la exhibición de documentos:

La parte actora solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

1. Comprobante de pago marcado “B”, al folio 11, corre inserto copia al carbón de comprobante de pago salarial emitido por la empresa accionada a favor del actor correspondiente a la semana del 11 al 17 de agosto de 2006, documental ésta, cuya exhibición fue solicitada por el accionante. Tal documento no fue exhibido por la accionada, por lo que en consecuencia se tiene por exacto su contenido, siendo demostrativo de haber devengado el actor, para el referido período la cantidad de Bs. 18.372,00.

2. Declaración de los testigos A.J.R. y C.J.C.R.. Tal como se estableciera en la valoración de las documentales promovidas por la parte actora, cursante a los folios 12 y 13, las copias fotostáticas de las Actas que contienen declaraciones de los ciudadanos A.J.R. y C.J.C.R., en calidad de testigos, formuladas en fecha 8 de marzo de 2005, ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, son manifestaciones de terceros, extra-litem, que requieren la ratificación en juicio de tales declaraciones por parte de sus deponentes y no es a través de la exhibición de documentales, que deben hacerse valer, por cuanto dichas declaraciones fueron emitidas ante un ente administrativo y no en sede judicial, por lo que en consecuencia no se le otorga valor probatorio.

3. Documento que establezca la fecha en la cual fue constituido el Comité de Higiene y Seguridad Industrial.

4. Documento referente al cumplimiento a la orden de limitación de tareas.

5. Copia certificada de la investigación del accidente realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

6. Reposos médicos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Respecto a los particulares “c” y “d”, en donde el actor solicita que se exhiba documento de creación de Comité de Higiene y Seguridad Industrial, así como cumplimiento de orden de limitación, pero que al no mencionar el contenido detallado que debe tenerse por exacto en esas documentales, condiciones necesarias para la declaratoria de exactitud de los instrumentos no exhibidos, por lo que la prueba promovida en los términos solicitada y admitida por el a quo, no puede ser apreciada, dado el incumplimiento de los extremos de Ley. Así se decide.

En cuanto a los particulares de la exhibición de las copias de los instrumentos solicitada en los literales “e” y “f”, se observa que la accionada no es la persona legitimada para emitir copias certificadas de documentos administrativos y que las copias presentadas no fueron impugnadas, por lo que tal evacuación era innecesaria. En consecuencia no se le otorga valor probatoria alguno a la exhibición solicitada y no presentada por la accionada. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada:

Documentales.

1. Marcadas N 3, Registro de Asegurado del año 2001, cursante al folio 94, el cual se aprecia con valor probatorio de conformidad al artículo 77 de la Ley Orgánico Procesal del Trabajo.

2. Al folio 92 marcado 3-1, se aprecia con valor de conformidad al artículo 78 eiusdem correspondiente a solicitud de empleo y constancia de trabajo, se evidencia que el demandante tiene esposa y tres hijos y su grado de educación básica, y así se establece.

3. Marcada 3-2 folio 93 nada aporta a la definitiva en el presente caso.

4. Fueron promovidas supuestamente marcadas 4, 5 y 6 las reestructuraciones del Comité de Higiene y Seguridad Industrial Laborales; el Programa de Higiene y Seguridad Industrial, y Curso Básico de Seguridad Industrial; pero tales instrumentos no constan en autos como fueron promovidos marcado 4, 5 y 6.

5. Marcado 7 Notificación de Tareas y Riesgos, riela al folio 95, notificación de riesgo que se aprecia con valor probatorio de conformidad al artículo 78 eiusdem.

6. Marcada 8 Notificación de Tareas y Riesgos, riela al folio 96 que se aprecia con valor probatorio de conformidad al artículo 78 eiusdem.

7. Marcada 9, asistencia del demandante al taller básico de seguridad industrial, y al folio 97, invitación a curso básico de seguridad industrial que se aprecia con valor probatorio de conformidad con su contenido y al artículo 78 eiusdem.

8. Taller Básico de Seguridad Industrial folios 98 y 99 (test de aprendizaje) que se aprecia con valor probatorio de conformidad con su contenido y al artículo 78 eiusdem.

9. Marcado 10, recibo del pago de vacaciones, folio 100 del período entre los años 2006 al 2007, para cuya fecha se lee un salario base de Bs. 19.522,00, se aprecia con valor probatorio de conformidad con su contenido y al artículo 78 eiusdem.

10. Marcado 11, libro de Actas del Comité de Higiene y Seguridad Industrial. sellado por el Ministerio del Trabajo y por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral; se promueve porque en el folio 111 el Comité levanta un acta de supuesta declaración del trabajador en el accidente, se valora el presente instrumento como una documental privada, proveniente de terceros, por lo que de acuerdo al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ha debido ser ratificada en juicio, cosa ocurrida, no obstante al ser una declaración de terceros que no estuvieron presentes al momento del accidente, se valoran como una testimonial, referencial y d.f.d. funcionamiento del Comité. Así se establece.

11. Reconocimiento de contenido y firma.

De los ciudadanos 1.-) H.A., 2.-) Veroes R. Artenio, 3.-) A.P., 4.-) D.R., y 5-) E.T., estuvieron presentes en la audiencia. 6.-) El ciudadano F.P., no compareció.

Los comparecientes a la audiencia de juicio ratificaron el acta 6 de las paginas 17 al 22, del 21 de agosto 2003 sobre investigación del accidente del demandante.-Esta Sala acota que al folio 111 de éste expediente al 113 y su vuelto que en el acta 6 del 21 de agosto de 2003 los firmantes de dicha acta indican que realizaron “declaración grabada del trabajador” demandante sobre el accidente de autos, siendo que dicha acta no está suscrita por el trabajador demandante por lo que le es inoponible y no se aprecia dicha declaración.- Respecto al libro, el mismo prueba que el comité se reúne y delibera.-

Prueba de experticias.

Se admitió y se indicó a la parte promovente señalara una lista de 3 médicos para que el tribunal a quo realizara la designación correspondiente.- Finalmente luego de la sustanciación que ameritó ésta prueba, consta en autos al folio 234, en fecha 8 de febrero del 2008, que la apoderada de la demandada por diligencia desistió de ésta prueba de experticia médica ante la imposibilidad de su realización.

Informes.

1. Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, consta en el folio 190 las resultas, donde se lee que para el año 2007 no cursa solicitud de pensiones en dinero por incapacidad del actor. Así se establece.

2. Seguro Social de Yagua. No consta la resulta de esta prueba. Por lo que nada tiene la Sala sobre que pronunciarse.

Inspección Ocular (extra litem):

Consta en autos que en fecha 14 de agosto de 2007 la abogada N.P., actuando como apoderada judicial de La Lucha, C.A., consignó inspección ocular realizada por el Juzgado Segundo del Municipio de Guacara de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, constante de 1 folio útil y 27 folios anexos a los fines de que sea apreciada por el juez al momento de considerar lo relativo al salario. Esta inspección y sus recibos de pago anexos (folios 195 al 222) fueron impugnados por la parte actora en audiencia de juicio y el actor desconoció la firma de los recibos de pago de salario, en la audiencia de juicio de fecha 14 de abril 2008, se ordenó librar oficio al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral de conformidad con el artículo 154 eiusdem, a los fines de que los funcionarios que intervinieron en la causa comparezcan a la reanudación de la audiencia de juicio

Consta en autos que el Tribunal de instancia en fecha 21 de abril de 2008, folio 281, dictó auto estableciendo: “Que en la audiencia de juicio la parte demandada hizo valer la inspección ocular contentiva de recibos de salario para acreditar el salario del actor para el momento del accidente. Por su parte, el accionante impugnó la inspección por extemporánea y por no haber existido la oportunidad procesal para el ejercicio del control de la misma”.

En referencia a esta prueba, esta Sala la desecha por completo, este intento de la parte accionada por quebrantar de forma abrupta el orden procesal, y llama la atención a los jueces de instancia para que esta subversión del proceso no sea permitida, por lo que declara nulas todas esas actuaciones, por no haber sido promovidas dentro de la oportunidad procesal correspondiente.

El día 27 de mayo del año 2008, oportunidad fijada para la audiencia de juicio; el tribunal de la causa dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana O.S., con cédula N° V-5.131.748, médico especialista en S.O. adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, quien hizo su declaración correspondiente contestando las preguntas que se le formularon.

Al respecto ésta Sala aprecia con valor probatorio tanto la certificación de incapacidad parcial y permanente que riela al folio 130 por accidente de trabajo así como la declaración rendida por la médico O.S. en la audiencia de juicio, por lo que queda probado el daño (incapacidad parcial y permanente de funcionalidad de miembros superior izquierdo para actividades que impliquen alta exigencia física de miembro superior izquierdo.

Consta en autos que en fecha 2 de Junio de 2008 la abogada N.P., apoderada judicial de la accionada diligenció consignando una copia certificada de Declaración de Accidente N° 0486, del demandante, señalando que dicha copia certificada se presenta por ser un documento que emana de una institución pública.

Luego el 4 de junio del año 2008, el a quo pospuso el acto previsto para dictar oralmente el dispositivo del fallo, por lo que el 28 de mayo de 2008 la apoderada Judicial de la empresa consignó escrito a los fines de solicitar al tribunal de instancia que agregase al expediente un escrito con sus anexos que contenían declaraciones de accidente (folios 288 al 292).

Más adelante, durante la audiencia celebrada en fecha 4 de junio de 2008 se le dio el derecho de palabra al actor para que ejerciera el control las probanzas consignadas por la demandada; quien indicó que la documental que riela al 318 era extemporánea y “unilateral del patrono”; y que dicha prueba al ser contrastada con la del folio 322 se aprecia “que una tiene fecha y otra no por lo que se presume que está en poder del patrono”; con respecto a la que riela al folio 319 observó el actor que no tiene firma del actor, es extemporánea y por lo que la impugna.

Seguidamente la demandada ratifica las documentales objeto de control indicando que son “documentos públicos emanados del seguro social” y que con respecto a la primera consignada explicó que procedió a ir al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que le pusieran fecha de emisión. Arguyó la demandada que esos documentos se podían presentar en cualquier oportunidad.

En referencia a este instrumento aprecia esta Sala que se trata de un documento público administrativo, certificado por una institución pública y que a pesar de haber sido promovidos de forma extemporánea, pueden ser promovidos en cualquier estado y grado del proceso, a los fines de dilucidar la controversia, por lo que se les da pleno valor probatorio, ergo, permiten demostrar el salario del trabajador para el momento de la ocurrencia del accidente, que según se aprecia era de setenta y un mil ochocientos seis bolívares (Bs. 71.806,00), hoy setenta y un bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 71,81) semanales, esto es un salario diario equivalente al producto de la división del salario semanal, entre los siete (7) días que tiene la semana, dando un salario normal diario de diez bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 10,26).

En fecha 2 de junio de 2008 la apoderada judicial de la empresa acreditada vuelve a diligenciar consignando copia certificada de Declaración de Accidente N° 0486, del ciudadano demandante e igualmente señala que la presente copia certificada se presenta por ser un documento que emana de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

La parte actora indicó que fue víctima de un infortunio, de origen laboral en fecha 03 de Junio de 2003, lo cual fue reconocido por la parte accionada.

El fallo del a quo declaró la responsabilidad de la accionada, y fue ratificado por el ad quem en su aspecto objetivo, por lo que, al no haber sido recurridos tales fallos por la demandada, la Sala sólo analizará el salario base de cálculo y la procedencia o no de la indemnización prevista en el artículo 33, parágrafo tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Al respecto se observa:

Del material probatorio se evidencia que ciertamente el actor sufrió un accidente, el cual lo limita en forma parcial y permanente, tal como lo estableció el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

Ahora bien, admitida la ocurrencia del accidente durante la prestación del servicio y su consecuente incapacidad, así como la responsabilidad subjetiva del empleador, al determinarse la relación “causa-efecto” entre el daño originado y el agente causante del daño en la sentencia de la Primera Instancia y al no recurrir la parte accionada, frente a tal resolutoria, ésta surge irrevisable en su provecho.

En referencia al artículo 33, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, tal disposición supone el incumplimiento por parte de la accionada de las condiciones de seguridad, situación esta no discutida en esta instancia, al no haber recurrido la parte accionada, por lo que resulta procedente tal indemnización, la cual se calcula de la siguiente forma:

Artículo 33, Parágrafo Segundo, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo –vigente a la fecha de ocurrencia del accidente-:

Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores…

(Omissis)

Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el 31 de la presente Ley, a lo siguiente:

(Omissis)

3. En caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de 3 años contados por días continuos;

De la cita anterior, se concluye que al accionante le corresponde una indemnización equivalente a tres (3) años contados por días continuos, esto es 3 años multiplicado por 365 días, da un total de un mil noventa y cinco (1.095) días a ser indemnizados.

En la presente quedó controvertido el salario base de cálculo para esta indemnización, para lo cual se requiere establecer lo que al respecto dispone el artículo 575 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (vigente en razón del tiempo), que a continuación se transcribe:

Artículo 575. Para calcular las indemnizaciones que deben pagarse conforme a los artículos anteriores se aplicará el salario normal que hubiere tenido derecho a cobrar la víctima el día que ocurrió el accidente o la enfermedad profesional.

Los lapsos establecidos en dichos artículos se contarán por días continuos, sin exclusión alguna

.

De la norma citada se infiere, que el salario base de cálculo para las indemnizaciones que correspondan como consecuencia de un infortunio de trabajo, es el salario normal devengado por el trabajador en la fecha de la ocurrencia del accidente.

Se observa que la parte actora reclama las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, empleando como salario de cálculo, el devengado por el actor para el momento de la interposición de la demanda, lo cual es contrario a derecho, pues tal como se indicara precedentemente, debe considerarse el salario normal devengado al tiempo de la ocurrencia del accidente, que según se acreditó en autos era de salario normal diario de diez bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 10,26) diarios. Así se decide.

En ese sentido, la indemnización correspondiente al trabajador por este concepto será el producto de multiplicar el salario diario de diez bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 10,26) por el número de días a indemnizar, esto es un mil noventa y cinco (1.095) para un total de once mil doscientos treinta y cuatro bolívares (Bs. 11.234,70). Así se establece

El Parágrafo Tercero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo –vigente a la fecha de ocurrencia del accidente-, establece:

Parágrafo Tercero: Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancia en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 31 de esta Ley, el empleador será castigado con 5 años de prisión. Igualmente, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario integral de 5 años contando los días continuos.

De la transcripción hecha se observa que para la procedencia de tal indemnización es necesario que la secuela del accidente haya vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancia, esto es, que el trabajador como consecuencia del infortunio se vea afectado en su integridad biológica, psíquica y emocional.

De las pruebas cursantes a los autos tal como lo estableció la Sala Constitucional y lo ratifica esta Sala se evidenció que quedó suficientemente demostrado que al trabajador J.A.Z.T., debido al accidente de trabajo ocurrido, le fue diagnosticado: “Incapacidad Parcial y Permanente”, por presentar problemas osteomuscular, y, además, se hizo portador de una patología respiratoria; pudiéndose establecer, de forma inequívoca, las secuelas originadas, las cuales trajeron como consecuencia, “la vulneración de su facultad humana más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias”, incluso, alterando su integridad emocional al verse imposibilitado de cumplir con pleno desenvolvimiento físico, no solo con sus obligaciones económicas, sino, con sus quehaceres personales, al quedar, de acuerdo a lo manifestado en los diversos informes médicos, limitado para realizar determinadas tareas y frecuentar determinados lugares, por lo que se declara la procedencia de la pretensión del demandante en lo atinente a esta indemnización. Así se declara

En virtud de todo lo antes decidido, debe esta Sala determinar la indemnización a ser dada al accionante, así las cosas, se multiplica el factor de trescientos sesenta y cinco días (365) por los cinco (5) años que ordena la norma, para un total de un mil ochocientos veinticinco (1.825) días de salario a ser indemnizado. El salario a ser utilizado para el pago de esta indemnización será aquel que tenía el trabajador al momento de la ocurrencia del accidente conforme a lo estipulado por el artículo 575 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, vigente ratione temporis; por lo que la indemnización correspondiente al trabajador por este concepto será el producto de multiplicar el salario diario de diez bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 10,26) por el número de días a indemnizar, esto es un mil ochocientos veinticinco (1.825), para un total de dieciocho mil setecientos veinticuatro bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 18.724,50). Así se decide.

Daño Moral

Con relación al daño moral reclamado, el demandante estima el mismo en la cantidad de ochenta millones de bolívares (Bs. 80.000.000,00), hoy ochenta mil bolívares (Bs. 80.000,00).

La Sala establece que el trabajador que sufre un accidente de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral, y en atención a la “teoría del riesgo profesional”, debe ser indemnizado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio laboral, el cual debe cuantificarse, previo examen de las siguientes circunstancias:1) La entidad del daño sufrido; 2) La importancia, tanto del daño físico como psíquico; 3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura; 4) Grado de participación de la víctima; 5) Grado de culpabilidad de la accionada. En el caso que se examina, debe concluirse que no quedó demostrada la negligencia por parte de la demandada, por el contrario se evidenció que dicha empresa observó y cumplió con la normativa relativa a la seguridad, salud e higiene en el trabajo; y, 6) Capacidad económica del patrono.

Dado lo anterior y para analizar la procedencia del daño moral en el presente caso, a los fines de estimarlo se tomarán en cuenta todas las circunstancias anteriores de la siguiente forma:

1. De la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Incapacidad Parcial y Permanente de la funcionalidad del miembro superior izquierdo, con limitación para realizar actividades que impliquen altas exigencias físicas del miembro superior izquierdo, halar, levantar, empujar cargas pesadas de manera repetitivas e inadecuada.

2. El Grado de culpabilidad del actor, en el presente caso, no existen pruebas en autos que determinen algún grado de responsabilidad del trabajador en el accidente del que fue víctima, por el contrario se evidencia de los autos, que la demandada cumplió con algunos de los deberes de seguridad acreditados en autos, sin embargo no proveyó al actor los instrumentos necesarios para trabajar con seguridad en altura.

3. La conducta de la víctima: No se evidencia de los autos que la lesión que aqueja al trabajador fue causada de manera intencional con el propósito de lucrarse.

4. El Grado de Educación y cultura del reclamante: El accionante se desempeña como obrero como limpiador de tolvas y silos, lo que permite concluir que tiene un grado de instrucción y cultura medio.

5. Posición social y económica del reclamante: El actor tenía funciones de obrero, lo que demuestra que tiene una posición económica de condición modesta, que depende de su trabajo para adquirir su subsistencia y garantizar la manutención de su familiar, no siendo demostrado que obtenga otros ingresos.

6. Capacidad económica de la accionada: Aunque no consta en autos, se aprecia del informe de investigación del accidente que se trata de una empresa que manufactura “todo tipo de productos alimenticios para uso humano y animal, derivado de materias primas nacionales e importadas, en especial derivados de cereales, leguminosos, especies, (maíz, arroz, trigo avena, caraotas, frijol, alpiste, etc…), abarcando todo lo relacionado con el funcionamiento de dichas actividades tales como sui producción, envasado, ensilado, transporte, limpieza y secado, e incluso la fabricación industrial de envases y empaques para sus productos, la producción industrial de velas, velones, y productos derivados de la parafina”. (folio 33 del expediente).

   Igualmente en el mismo informe, se aprecia que el funcionario que levantó dicho informe realizó un “recorrido por el área del silo”, lo que demuestra que dentro de la empresa existe un área de silos, por lo que aplicando las máximas de experiencia, esta Sala infiere que se trata de una gran empresa, por lo que se estima que su capacidad económica es acorde con las instalaciones y actividades realizadas.

7. Posibles atenuantes a favor de la empresa responsable: pero si se observa que el patrono había inscrito al trabajador en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que se había constituido el Comité de Higiene y Seguridad Industrial y la existencia de la notificación de riesgos.

8. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Económica, a través de una indemnización que conlleve al actor a realizarse el tratamiento que sea necesario para mejorar su calidad de vida y sobre todo su salud.

9. Referencias pecuniarias estimadas para tasar la indemnización que considere equitativa y justa para el caso concreto: En atención a referencias pecuniarias estimadas en casos semejantes, se estima prudencialmente a favor del actor en base a la lesión física por accidente de trabajo que se traducen en una discapacidad parcial permanente para el trabajo con la exigencia física, por concepto de daño moral, se confirma lo estimado por el a quo, esto es la cantidad de veinte mil bolívares (Bs.20.000, 00), y así se decide.

   Con respecto a los intereses de mora que sean generados por la condenatoria del daño moral, éstos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, conforme al criterio establecido por la Sala en sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F., contra Minería M.S.).

   Corrección Monetaria:

   Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido y de conformidad con la sentencia N° 116 de 2000, se condena a la parte demandada su pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación de la indemnización por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ajustará su dictamen a los índices nacionales de precios al consumidor, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de admisión de la demandada hasta la ejecución del fallo; y el monto correspondiente al daño moral, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo.

   Intereses de mora

   En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo; igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, la cual deberá ser calculada tomando en cuenta el período indicado.

   No obstante, esta Sala de Casación Social, establece que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en ese tribunal lo previsto en la Resolución Nro. 2014-0035 de 26 de noviembre de 2014, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicar ésta con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.

   En mérito de los anteriores razonamientos se declara con lugar la demanda.

   DECISIÓN

   En concordancia con las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Especial Quinta de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 7 de agosto del año 2008, emanada del Juzgado Superior Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; en consecuencia, SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido; y TERCERO: CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.A.Z. contra la sociedad mercantil LA LUCHA C.A.

   Se condena en costas a la demandada de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese, regístrese y remítase directamente el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Circunscripción Judicial antes mencionada.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de enero del año 2017. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

   El Presidente de la Sala (Especial) y Ponente,

   ___________________________________

   D.A.M.M.

   La-

   Magistrada Accidental, El Magistrado Accidental,

   ___________________________________ _______________________________

   BETTYS DEL VALLE L.A. J.P.T.D.

   El Secretario,

   _____________________________

   M.E. PAREDES

   R.C. Nº AA60-S-2012-00411

   Nota: publicada en su fecha a

   El Secretario,