Sentencia nº 0190 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 25 de Febrero de 2014

Ponencia de la Magistrada Doctora S.C.A.P.

En el juicio de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que siguen los ciudadanos D.M.M., J.A.R.C., E.J.M.S., J.L.V.G., G.Y.C., Y.A.B. y Á.J.S.P., representados judicialmente por los abogados M.P.D. y J.C.L., contra la sociedad mercantil TERRAZA STEAK HOUSE, C.A., representada judicialmente por los abogados I.G.U. y G.D.F.G., el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2011, al conocer del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, declaró sin lugar los recursos y confirmo el fallo apelado, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, de fecha 7 de junio de 2011, que declaró con lugar la prescripción de la acción en relación con el ciudadano Y.A.B. y parcialmente con lugar la demanda interpuesta por los demás accionantes.

Contra esta decisión, ambas partes anunciaron y formalizaron recurso de casación. No hubo contestación.

En fecha 14 de enero de 2013, se incorporaron a esta Sala previa convocatoria, el Magistrado Suplente O.S.R. y las Magistradas Suplentes S.C.A.P. y C.E.G.C., en virtud de haberse cumplido el período para el cual fueron designados los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, de acuerdo con lo previsto en los artículos 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 38 y 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, por lo que el 29 de enero de 2013 esta Sala de Casación Social ordena su incorporación quedando integrada por el Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, Presidente; Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, Vicepresidenta; el Magistrado Octavio José Sisco Ricciardi y las Magistradas S.C.A.P. y C.E.G.C..

Se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día jueves veinte (20) de febrero de 2014, a las diez y veinte de la mañana (10:20 a.m), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Cumplidas las formalidades legales con el nombramiento de ponente en la persona de la Magistrada Dra. S.C.A.P., quien con tal carácter suscribe, la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria y la emisión de la decisión inmediata contemplada en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN PARTE ACTORA

-I-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte formalizante denunció la infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por violación de una máxima de experiencia, en concordancia con los artículos 129, 130 y 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Manifiesta el recurrente que el Juez a quo cuando se pronunció sobre el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir la propina estableció que, al no quedar demostrado que se haya establecido en la convención colectiva ni por acuerdo de las partes el valor que representa para el extrabajador el derecho a percibir propinas; y, al no existir pruebas sobre la calidad del servicio, el nivel profesional del demandante, la productividad del mismo y la categoría del local, “los clientes acostumbran a dejar propinas al trabajador de aproximadamente el cinco por ciento (5%) de lo que consume”.

Seguidamente resaltó lo decidido por la recurrida, en los siguientes términos:

De lo anterior se evidencia entonces que el derecho a percibir propina al igual que el recargo sobre el consumo se comporta como salario-remuneración y como salario de base; es decir, siendo el valor de la propina distribuido de manera equitativa conforme a la responsabilidad de cada quién (MAITRE, CAPITANES, MESONEROS, AYUDANTES DE MESONEROS, BARMAN, AYUDANTES DE BARMAN, CAFETEROS, DEMICHEFS, JEFES DE SALON, COCINA, ANFITRIONAS Y CAJEROS), en el servicio prestado, conforme al método de organización del trabajo en el local, por tanto, esa propina la cual estableció el a quo en un 5%, el mismo constituye una remuneración en función de la producción y consecuentemente de la productividad, se parte de la posibilidad de reforzar el carácter motivador del salario mediante un sistema de pagos adicionales que tiene en cuenta la producción lograda más que la jornada cumplida. (negritas del texto).

Posteriormente, el recurrente concatenó la motivación de la decisión del juez de primera instancia respecto a que “los clientes de estos locales acostumbran dejar propinas al trabajador del 5%” con el Acta de Visita de Inspección realizada por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, el 17 de agosto de 2009, señalando que en la misma se evidencia un número de 58 trabajadores fijos y 30 a tiempo determinado, para un total de 88 trabajadores, afirmando el recurrente que “la experiencia nos señala que no es el 5% de propinas que dejan los clientes a los trabajadores, sino el 10%” por lo cual considera que se debió condenar el pago del 10% de propinas, tomando en cuenta que la empresa demandada ha ocultado el pago del 10% que se factura a los clientes en la factura.

Finalmente, alegó que la violación de esa máxima de experiencia ha sido determinante del dispositivo del fallo porque la reducida propina adicionada al salario básico ha afectado todos los cálculos de las prestaciones sociales e indemnizaciones reclamadas por los demandantes.

La Sala observa:

Denuncia el recurrente que la recurrida no debió establecer el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas en un cinco (5%), porque “la experiencia nos señala que no es el 5% de propinas que dejan los clientes a los trabajadores, sino el 10%”, conforme al Acta de Visita de Inspección realizada por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, el 17 de agosto de 2009, debiendo aplicar los artículos 129, 130 y 134 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Las máximas de experiencia han sido definidas por esta Sala de Casación Social en sentencia N° 420, publicada en fecha 26 de junio de 2003, como aquellos juicios hipotéticos de contenido general, sacados de la experiencia, sean leyes tomadas de las distintas ramas de la ciencia, o de simples observaciones de la vida cotidiana, son reglas de la vida y de la cultura general formadas por inducción; que estas máximas de experiencia no precisan ser probadas por ser un conocimiento común de lo que generalmente acontece, y por tanto el juez tiene la facultad de integrarlas, al ser parte de su experiencia de vida, a las normas jurídicas adecuadas para resolver la controversia.

De acuerdo con los argumentos expuestos en la denuncia, la Sala observa, en primer término, que la sentencia que se acusa de haber infringido una máxima de experiencia es la dictada por el Juez de primera instancia, que fue la que fijó el valor que representa para el trabajador el derecho a percibir propinas en un 5% de lo que se consume; y, no la pronunciada por el Juez de alzada, siendo que uno de los vicios contenidos en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo está referido a la infracción cometida por la alzada “cuando haya violado una máxima de experiencia” y no por el a quo.

En segundo lugar, aprecia la Sala que cuando la recurrida a.l.c.d. salario alegado por los accionantes, concretamente, sobre el porcentaje establecido para la propina, que fue objeto de apelación, no se fundamentó en una máxima de experiencia, toda vez que señaló que esa propina establecida por el a quo constituye una remuneración.

Por otra parte, si bien el recurrente fundamentó la denuncia en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, no señaló cuál habría sido la máxima de experiencia que el Juez de alzada ha debido integrar a sus razonamientos, conjuntamente con la norma jurídica aplicable al caso concreto, pues, lo señalado por el formalizante al referirse a “la experiencia nos señala que no es el 5% de propinas que dejan los clientes a los trabajadores, sino el 10%” no puede considerarse como una máxima de experiencia, ya que no constituye juicio hipotético alguno, de contenido general sacado de la experiencia, en razón de que tal afirmación es realizada por el recurrente con base en los aspectos que él considera fueron señalados en el Acta de Visita de Inspección, de fecha 17 de agosto de 2009, realizada por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas.

En todo caso, considera la Sala que si el formalizante lo que quiso fue atacar el hecho concreto establecido por el Juez con base en las pruebas, esto es, el porcentaje de las propinas, debió entonces enfocar su denuncia en el vicio de suposición falsa, cumpliendo la técnica establecida para ello.

Adicionalmente, en relación con lo señalado por el recurrente respecto a la mencionada Acta de Visita de Inspección, de fecha 17 de agosto de 2009, que cursa a los folios 25 al 36 del cuaderno de recaudos N° 1, la Sala observa que si bien dicha acta, marcada “C1 al C4”, fue valorada por la recurrida, (folio 75 de la segunda pieza), en ella los Supervisores del Trabajo, encargados de practicarla, dejaron constancia del número de trabajadores que laboran en la empresa; del cumplimiento o no de la normativa laboral de empleo y de seguridad social y de las normas sobre salud y seguridad en el trabajo; no así del porcentaje que los clientes acostumbran dejar por concepto de propina, pues lo que consta es el llamado de atención que se le hace a la empresa para que cumpla las providencias administrativas que ordenaron el reenganche de los ciudadanos D.M.M., E.J.M.S. y J.A.C., los cuales manifestaron que desde el momento en que fueron restituidos a sus cargos hasta esa fecha, no habían recibido el pago de los puntos que forman parte de su salario, razón por la cual considera la Sala que el Acta de Inspección no tiene relación con la supuesta máxima de experiencia alegada en la formalización del recurso.

No obstante las consideraciones realizadas por la Sala para tenerse como desechada la presente denuncia, la Sala advierte lo siguiente:

De la reproducción audiovisual de la audiencia celebrada ante el Juzgado Tercero Superior del Trabajo, la Sala observa que la parte actora circunscribió el recurso de apelación concretamente a tres puntos, a saber: 1) El salario básico devengado de Bs. 26,66, el cual se estableció con base en las providencias administrativas dictadas con motivo de los procedimientos de reenganche solicitados por los accionantes; 2) El valor de las propinas determinadas en un cinco (5%) porque, en su criterio, el porcentaje es mayor (diez por ciento (10%) de recargo sobre el consumo); y, 3) la defensa de prescripción declarada respecto al ciudadano Y.A..

Por su parte, la demandada limitó su recurso de apelación a dos puntos, a saber: 1) La aplicación de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, porque los trabajadores no fueron despedidos injustificadamente sino que abandonaron el trabajo; y, 2) por considerar indeterminado el pago ordenado del cinco (5%) por concepto de servicio.

Con base en lo anterior, lo controvertido en apelación no fue el derecho a percibir propinas sino el valor que representa para el trabajador el derecho a percibirlas, el cual fue establecido en un cinco (5%) de lo que se consume.

El artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que el salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley.

Asimismo, el artículo 130 eiusdem, dispone que para fijar el importe del salario en cada clase de trabajador, se tendrá en cuenta la cantidad y calidad del servicio, así como la necesidad de permitir al trabajador y a su familia una existencia humana y digna.

Por su parte, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo a lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

Parágrafo Único: El valor que para el trabajador represente el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

De acuerdo con las normas citadas, el salario nunca debe ser menor al salario mínimo, el importe del mismo dependerá de la cantidad y calidad del servicio; y, forma parte del salario normal el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes. El valor que represente para el trabajador el derecho a percibir las propinas será fijado, de común acuerdo, entre el empleador y el trabajador y ese porcentaje formará parte del salario. En caso de desacuerdo entre las partes, la estimación se hará por decisión judicial, tomando en cuenta los criterios señalados para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio; el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.

En relación con ello, la Sala observa que cuando la recurrida señaló que el derecho a percibir propina al igual que el recargo sobre el consumo se comporta como salario-remuneración y como salario de base; y, que el valor de la propina que estableció el a quo en un 5%, constituye una remuneración, aplicó los artículos 129, 130 y 134 de la mencionada Ley Orgánica del Trabajo, con fundamento en los cuales, a falta de estipulación del valor que para el trabajador representa el derecho a percibir propinas por vía de acuerdo entre las partes o de una convención colectiva, corresponde su fijación al Juez.

Por los motivos expuestos se desecha la denuncia.

-II-

Con fundamento en el artículo 168 numeral 2° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la falta de aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Manifiesta el recurrente que en el libelo de demanda se alegó que el patrono pagaba a sus trabajadores 60 días de salario por concepto de utilidades, en el mes de diciembre, hechos que quedaron admitidos por la empresa accionada porque no fueron rechazados ni contradichos en la contestación a la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No obstante esto, señala que, a pesar de que la demandada no rechazó el número de días reclamados, ni la forma de cálculo realizada, la recurrida ordenó el pago de 15 días de salario por concepto de utilidades en lugar de 60 días, lo cual resulta determinante en el dispositivo del fallo toda vez que su pago incide en el cálculo de los conceptos laborales e indemnizaciones reclamadas por los trabajadores.

La Sala observa:

Según reiterada jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, la falta de aplicación de una norma, se presenta cuando el sentenciador para la resolución del caso concreto deja de aplicar una norma que esté vigente.

El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos.

Por su parte el artículo 135 eiusdem dispone que se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuesto los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Conforme a las normas citadas, se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados en el libelo sobre los cuales la demandada al contestar la demanda haya guardado silencio o se haya limitado a negarlos pura y simplemente sin expresar los motivos o fundamentos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

En el caso sub examine, como se señalara en la denuncia anterior, la parte actora delimitó su recurso de apelación concretamente a tres puntos, a saber: 1) El salario básico devengado de Bs. 26,66, el cual se estableció con base en las providencias administrativas dictadas con motivo de los procedimientos de reenganche solicitados por los accionantes; 2) El valor de las propinas determinadas en un cinco (5%) porque, en su criterio, el porcentaje es mayor (diez por ciento (10%) de recargo sobre el consumo); y, 3) la defensa de prescripción declarada respecto al ciudadano Y.A..

En ese sentido, al no haber manifestado la parte actora su inconformidad respecto al número de días condenados por el a quo por concepto de utilidades, la recurrida no podía pronunciarse sobre ese punto, sobre el cual no medió recurso de apelación, por encontrarse firme, so pena de incurrir en violación del principio contenido en el aforismo “tantum apellatum quantum devolutum” que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de Alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, en otras palabras, es la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación de quien ha apelado cuando no medie recurso alguno de su contraparte.

Por las razones expuestas, al no haber infringido la Alzada los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que se desestima la denuncia.

RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDADA

-I-

Con fundamento en el artículo 168 numeral 2° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la recurrida infringió los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 453 y 457 eiusdem.

Arguye el recurrente que la Juez de alzada estableció que la empresa despidió injustificadamente a los ciudadanos D.M.M., J.A.R.C. y E.J.M. fundamentándose en que “no hubo pronunciamiento de la Inspectoría del Trabajo del Este sobre la CALIFICACIÓN DE DESPIDO solicitada por mi representada, de los extrabajadores antes mencionados”.

En ese sentido, explica que la empresa solicitó la calificación de falta y no la calificación de despido de los mencionados extrabajadores, con fundamento en lo establecido en el literal “f” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, para que el Inspector del Trabajo calificara la falta y autorizara el despido, sobre lo cual la Inspectoría no se pronunció, pero los trabajadores confesaron que se retiraron de la empresa de manera injustificada, según se probó de autos, motivos por los cuales solicita se declare con lugar la denuncia.

Adicionalmente, señala que es totalmente falso lo afirmado por el ad quem al aseverar que la calificación de despido fue presentada el 22 de diciembre de 2009, cuando lo cierto es que, en esa fecha, los trabajadores se retiraron de la empresa bajo el argumento de que no se les había pagado la parte variable del salario, a pesar de que la demandada les cancelaba el monto de Bs. 26,66 diario, que fue establecido por la P.A..

Que, al haber transcurrido más de tres (3) días de inasistencia injustificada al trabajo, la empresa procedió a solicitar, el 28 de diciembre de 2009, la calificación de falta en virtud de la inamovilidad que amparaba a los trabajadores.

Por último, alega que la empresa accionada no incurrió en falta de pago porque, en el procedimiento administrativo sólo se discutió el reenganche de los trabajadores y no sobre la parte variable del salario, lo cual fue resuelto por la recurrida al establecer por máximas de experiencia que el salario en su parte variable debía ser de un cinco (5%), aun cuando, a su juicio, no se probó que los trabajadores devengaran propinas.

La Sala observa:

Es criterio de la Sala que las denuncias deben presentarse en forma clara, precisa y determinada, de modo que aparezca inequívocamente en qué consiste la infracción y cuáles normas han sido violadas.

De acuerdo con los términos en que se presenta la denuncia, la Sala constata que el recurrente no cumplió con la técnica casacional requerida toda vez que se limitó a señalar los artículos que a su parecer infringió la Juez de alzada sin precisar en qué consistió su infracción, ni el vicio que pretende denunciar, esto es, errónea interpretación, falsa aplicación o falta de aplicación de las normas delatadas como infringidas.

A pesar de la falta de técnica observada, en atención al precepto constitucional establecido en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, la Sala pasa a conocer la denuncia.

El artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que serán causas justificadas de despido los siguientes hechos del trabajador:

Omisis

f) Inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles en el período de un (1) mes.

El artículo 103 eiusdem dispone que serán causas justificadas de retiro, los siguientes hechos del patrono, sus representantes o familiares que vivan con él:

Omisis

”Parágrafo Primero: Se considerará despido indirecto:

b) La reducción del salario;

Por su parte el artículo 453 eiusdem establece el procedimiento que debe cumplir el patrono cuando pretenda despedir, trasladar o desmejorar a un trabajador que goce de fuero.

Asimismo, el artículo 457 del mismo texto legal prevé que si en el curso del procedimiento de calificación de despido, el patrono despidiere al trabajador antes de la decisión del Inspector, éste ordenará la suspensión del procedimiento hasta que se produzca el reenganche.

En el caso concreto, la Sala advierte que la recurrida condenó a la demandada al pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al no constar en autos la autorización para despedir a los accionantes. Esa decisión fue apelada por la parte demandada al estimar que esas indemnizaciones no resultan aplicables porque los trabajadores no fueron despedidos, sino que abandonaron su puesto de trabajo. La recurrida resolvió dicha pretensión en los siguientes términos:

En cuanto al despido injustificado que señaló la accionada en la audiencia como no procedente esta Juzgadora debe indicar que de la revisión practicada al expediente y de los mismos hechos alegados por la accionada, tenemos que fue solicitada una calificación de despido por esta en fecha 22 de diciembre de 2009 ante la Inspectoría de Trabajo, no constando resultas de la misma y por ende solicitud de autorización para despedir a los accionantes debido a lo cual se considera que tal indemnizaciones proceden de conformidad a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De la decisión parcialmente transcrita, la Sala observa que ciertamente la recurrida señaló que la demandada procedió a solicitar la calificación de despido en fecha 22 de diciembre de 2009, y, que al no constar la autorización para despedir, consideró procedentes las indemnizaciones reclamadas con base en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la cual se entiende que se refirió a la solicitud de calificación de falta, lo cual coincide con lo señalado por la recurrida en la valoración de las pruebas, considerando la Sala que se trata de un error material que no incide en el dispositivo del fallo.

Ahora bien, de acuerdo con los alegatos de las partes y las pruebas analizados por la recurrida, se observa que la calificación de falta y autorización para despedir fue solicitada el 28 de diciembre de 2009 y no el 22 de diciembre del mismo año, pues, en esta última fecha los accionantes alegaron el retiro justificado y la demandada el abandono del trabajo, lo cual tampoco es determinante del dispositivo del fallo.

No obstante el error material cometido por la sentenciadora en cuanto a la calificación del despido y fecha de interposición de la solicitud de calificación de falta, al no constar en autos las resultas de la autorización para despedir a los trabajadores; en virtud del abandono de trabajo alegado; y; al quedar demostrado, con el Acta de Visita de Inspección, de fecha 26 de junio de 2009, realizada por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, marcada “ B1 al B6”, folios 19 al 24 del cuaderno de recaudos N° 1, la falta de pago a los trabajadores del porcentaje por concepto de propinas, desde el momento en que fueron reenganchados a sus puestos de trabajo, lo cual fue alegado como causa justificada de retiro por los trabajadores, resultan aplicables las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo como lo decidió la recurrida, en concordancia con el artículo 103 esiudem.

El relación con la infracción de los artículos 453 y 457 de la Ley Orgánica del Trabajo, los mismos se refieren al procedimiento en sede administrativa que debe aplicar el Inspector del Trabajo para tramitar, sustanciar y decidir una solicitud de calificación de falta y autorización para despedir a un trabajador que goce de fuero investido de inamovilidad laboral, razón por la cual no resultan aplicables por la recurrida.

Por último, respecto a la confesión de los accionantes sobre el retiro injustificado no se observa esa afirmación en el libelo de demanda ni hubo declaración de parte.

Por las consideraciones expuestas, al no haber incurrido la recurrida en violación de los artículos 102, 103, 453 y 457 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara improcedente.

-II-

Con fundamento en el artículo 168 numeral 3° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia el vicio de incongruencia en el fallo.

Alega el formalizante que la recurrida no decidió conforme a lo alegado y probado en autos al establecer que los trabajadores fueron despedidos, toda vez que se encuentra plenamente probado en autos que los extrabajadores D.M.M., J.A.R.C. y E.J.M., se retiraron de la empresa el 22 de diciembre de 2009, argumentando que no se les pagaba el salario correspondiente; que la accionada pagaba el salario establecido en la P.A. para cada uno de ellos; que el 28 de diciembre de 2009 la empresa solicitó la calificación de falta de los trabajadores por gozar de inamovilidad; y, que la empresa no los despidió, razón por la cual solicita se declare con lugar la denuncia.

La Sala observa:

En relación con el vicio de incongruencia, ha señalado la Sala que el mismo se produce cuando el Juzgador incumple su deber de dictar una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas.

La doctrina también ha señalado que el Juez debe decidir sólo lo alegado y sobre todo lo alegado por las partes de manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.

Por cuanto la presente denuncia guarda relación con lo decidido en la anterior, la Sala reproduce los argumentos de hecho y de derecho explicados.

En efecto, de acuerdo con lo señalado anteriormente, al haber alegado la demandada que los trabajadores incurrieron en abandono del trabajo, para lo cual solicitó la calificación de falta ante la Inspectoría del Trabajo y no haberse demostrado en juicio la autorización para despedir, tomando en cuenta que adicionalmente que quedó demostrada la falta de pago de las propinas, la recurrida declaró procedente las indemnizaciones reclamadas por los accionantes con base en el retiro justificado, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 103 eiusdem.

Considera la Sala que la recurrida sí analizó solicitud de calificación de falta y el salario pagado a los trabajadores, razón por la cual decidió conforme a todo lo alegado y probado en autos.

Por las consideraciones expuestas, al no haber incurrido la recurrida en el vicio de incongruencia, se desestima la presente denuncia.

-III-

Denuncia el formalizante que la Juez de alzada incurrió en falso supuesto, cuando estableció que los trabajadores fueron despedidos.

Alega el recurrente que la accionada el 28 de diciembre de 2009, seis (6) días después de haberse retirado los trabajadores de la empresa, procedió a solicitar la calificación de falta ante la Inspectoría del Trabajo, con fundamento en lo establecido en el literal “f” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, para que le autorizara el despido de los ciudadanos D.M.M., J.A.R.C. y E.J.M., ya que los trabajadores habían incurrido en inasistencia injustificada al trabajo.

Señala que la recurrida, violentando las normas contenidas en los artículos 102, 103, 453 y 457 de la Ley Orgánica del Trabajo, declaró que la empresa había despedido a los trabajadores, hecho que fue negado en la contestación a la demanda y en las audiencias de juicio y de apelación, con lo cual, afirma, la recurrida incurrió en falso supuesto y por tanto solicita sea declarada con lugar la denuncia.

La Sala observa:

En primer lugar, se constata que el recurrente no cumplió con la técnica casacional requerida toda vez que no señaló las normas delatadas como infringidas ni las encuadró en uno de los vicios a que se refiere el artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Para que la Sala pueda examinar la denuncia de falso supuesto es necesario que el recurrente exprese claramente a cuál caso de tal error se refiere: atribuir a actas o instrumentos del expediente menciones que no contiene; dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente mismo; expresar cuál es el hecho falso o inexacto establecido por el Juez; señalar el acta o instrumento cuya lectura patentice la falsa suposición; indicar y denunciar el texto o los textos aplicados falsamente, porque el Juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa; y, por último demostrar la incidencia del error en el dispositivo del fallo.

En el caso examinado el recurrente no señala cuál es el caso de suposición falsa en el que, en su opinión, habría incurrido la Alzada; no señala el acta o instrumento cuya lectura, en su criterio, patentiza la falsa suposición y sólo indica lo que a su juicio es el hecho falsamente establecido por el Juez; pero no señala ni denuncia las normas jurídicas aplicadas falsamente, porque el Juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa, y además no explica la influencia que el supuesto error tendría en el dispositivo del fallo.

No obstante, de acuerdo con la argumentación planteada por el formalizante, aprecia la Sala que, en el caso concreto, lo cuestionado es la conclusión a la que arribó el Juez de alzada para acordar las indemnizaciones reclamadas con fundamento en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual no es un hecho establecido falsamente.

Adicionalmente, el tema relativo a la causa de terminación de la relación quedó resuelto en las denuncias anteriores, cuya argumentación se da por reproducida en esta oportunidad.

Por las razones expuestas se desestima la denuncia.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley declara. PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el 12 de agosto de 2011, por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada; y, TERCERO: Se confirma el fallo recurrido.

Se condena en las costas del recurso a las partes recurrentes, en conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

El Magistrado Luis E. Franceschi Gutiérrez no firma la presente decisión por cuanto no estuvo presente en la audiencia pública y contradictoria.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Expedientes (U.R.D.D.) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese esta decisión al Tribunal Superior de origen, en conformidad con lo establecido en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de febrero de dos mil catorce. Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

_________________________________

L.E.F.G.

La Vicepresidenta, Magistrado,

________________________________

CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA O.J.S.R.

Magistrada y ponente, Magistrada,

___________________________________ _________________________________

S.C.A.P.C.E.G. CABRERA

El Secretario,

_____________________________

M.E. PAREDES

R.C. N° AA60-S-2011-001339.

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario,