Sentencia nº 1089 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 11 de Agosto de 2014
| Fecha de Resolución | 11 de Agosto de 2014 |
| Emisor | Sala de Casación Social |
| Ponente | Carmen Elvigia Porras de Roa |
Ponencia de la Magistrada Doctora C.E.P.D.R.
En el juicio que por cobro de prestaciones sociales sigue el ciudadano J.R.S., representado judicialmente por los abogados María Suazo, Lisbeth Rojas Suazo y José Gregorio Fajardo, contra las sociedades mercantiles SPIZZICO CAFÉ RESTAURANT, C.A., NEW SPIZZICO INVERSIONES, C.A. y CORPORACIÓN 1CW, C.A., representadas judicialmente por los abogados J.V. y E.A.O.; el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia de fecha 25 de marzo de 2013, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y sin lugar el recurso de apelación de la parte demandada y modificó el fallo proferido por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, en fecha 18 de diciembre de 2012, que declaró parcialmente con lugar la demanda en contra de las referidas empresas.
Contra la decisión de Alzada, en fecha 4 de abril de 2013 tanto la representación judicial de la parte actora, como de la parte demandada, anunciaron recurso de casación, la parte actora lo formalizó en fecha 22 de abril de 2013 y la parte demandada lo formalizó el 24 de abril de 2013. No hubo impugnación.
En fecha 30 de mayo de 2013, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.d.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Concluida la sustanciación del recurso, se fijó audiencia oral, pública y contradictoria para el día 5 de agosto de 2014 a la que comparecieron las partes y se dictó fallo oral e inmediato, a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En esta oportunidad, pasa la Sala a publicar la sentencia, de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, en los siguientes términos:
DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE ACTORA
CAPÍTULO I
INFRACCIÓN DE LEY
ÚNICO
De conformidad con el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la recurrente que la sentencia impugnada incurrió en falta de aplicación de los artículos 89 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época de la relación de trabajo, y de los artículos 3 y 18 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y del artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y además denuncia la “errada valoración de la norma” contenida en el artículo 10 eiusdem.
Afirma la parte recurrente que, la sentencia cuestionada infringe las señaladas normas por falta de aplicación y además le resta valor probatorio a la Convención Colectiva suscrita entre las partes, puesto que sólo la aplica en lo que favorece al patrono y no en su totalidad, en concreto el ad quem reconoce el derecho a percibir propinas pero no aplica la cláusula vigésima, en cuanto al incremento del 10% al salario del trabajador, calculado sobre el consumo del cliente. Sostiene que, la recurrida debió ordenar dicho pago y no poner la carga al trabajador de demostrar que recibía dicho concepto como parte de su salario, puesto que es al patrono a quien le corresponde la carga de la prueba en este aspecto. De esta forma, se violentó el principio de la realidad sobre las formas, el in dubio pro operario y las máximas de experiencia que le imponen al juez la obligación de aplicar la ley más favorable al trabajador cuando existe dudas acerca de la aplicación de normas.
Arguye además que, también incurre en el vicio denunciado en lo relativo al tiempo que debe ser tomado en cuenta para el pago de los días domingos, por cuanto quedó probado en autos, que el actor laboró los días domingos a lo largo de toda la relación y la sentencia recurrida sólo los condenó a pagar a partir del 28 de abril de 2006, aduciendo que sólo corresponde a partir de esta fecha porque, es a partir de entonces que entró en vigencia el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que hace obligatorio para los restaurantes el pago del día domingo como feriado, y en aplicación de la sentencia del caso Hotel Punta Palma, lo cual en su opinión es incorrecto porque la demandada en el presente caso no es un restaurant que se encuentre ubicado dentro de las instalaciones de un hotel. Con esto afirma, se violenta el principio de irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y el “principio de la teoría del contrato realidad”.
Para decidir, la Sala observa:
Respecto del primer punto cuestionado por el recurrente, el incremento al salario del trabajador por concepto del monto del 10% de recargo al consumo de los clientes, la sentencia impugnada estableció lo siguiente:
En lo que atañe al reclamo correspondiente al diez por ciento (10%) por servicio al consumidor para la conformación del salario variable del actor, también ello constituye un exceso de las acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, cuya demostración corresponde a quien las alega, y siendo que no obra en autos, demostración de que el actor tenía esas percepciones, debe confirmarse el fallo apelado, y en consecuencia improcedente el recurso en este sentido, toda vez que si bien es cierto que la cláusula 26ª del contrato colectivo que rige las relaciones entre las partes, establece que la empresa se obliga a repartir entre los trabajadores que prestan servicios de mesa (…) el diez por ciento (10%) del monto de las cuentas de consumo en la cual se haya practicado ese recargo al cliente respectivo, no es menos cierto que la demandada en su contestación negó que cobrara ese diez por ciento (10%) sobre el consumo a sus clientes; por lo que debía el actor demostrar en autos, que tal porcentaje se aplicaba a los clientes por consumo, y que él tenía derecho a percibirlo, lo cual no consta de autos. No procede en consecuencia la apelación por este concepto. Así se establece.
Del extracto de la sentencia recurrida se desprende que, el ad quem estableció respecto del reclamo del 10% por concepto de servicio al consumidor, que por tratarse de un acreencia distinta o en exceso de las legales, la carga de la prueba le correspondía al actor, y al no haber sido demostrado por el trabajador que recibía este concepto, y vista la forma como el patrono contestó la demanda, negando que cobrara ese monto a los clientes, lo declara improcedente.
Al respecto, esta Sala debe referir que, ha sido establecido de forma reiterada que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia, correspondiendo a la parte demandante probar sus afirmaciones.
En el caso bajo análisis, la demandada negó que ese recargo formara parte del salario del actor, y negó igualmente que cobrara el monto del 10% sobre el consumo de los clientes del restaurant.
En este sentido, dado que la parte actora no trajo a los autos del proceso elementos probatorios que permitieran soportar la afirmación de que percibía esa cantidad como parte de su salario, o de que la empresa cobraba el recargo del 10% a los consumidores, y siendo que sólo hizo la mención en su escrito de formalización del recurso de casación de que la Convención Colectiva así lo establecía, toda vez que de la revisión del texto de la misma se desprende que, la empresa pagaría a los trabajadores ese 10% del monto de las cuentas del consumo, siempre que se hubiera “practicado este recargo al cliente respectivo”. Al haber sido negado por la demandada que se hiciera el recargo a los clientes del 10% sobre sus consumos y nada haber aportado el actor al proceso que demostrara su afirmación, resulta forzoso declarar que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho y por tanto se declara sin lugar la presente denuncia. Así se establece.
En relación con el segundo aspecto que el recurrente delata en su escrito de formalización, el pago de los días domingos trabajados por el actor, la sentencia impugnada estableció lo siguiente
En este aspecto, considera el tribunal que debe mantenerse la decisión recurrida, toda vez que es a partir del 28 de abril de 2006 que está vigente la disposición que ordena el pago de los domingos laborados, con el recargo del artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando éste está incluido en la jornada normal de trabajo, o sea, que el trabajador goza de un día de descanso distinto al domingo; y así lo ha dejado asentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en varias decisiones, entre otras, la citada por el A-quo, del 04 de febrero de 2011, N° 86; por lo que no procede la apelación en este sentido. Así se establece.
Del párrafo transcrito se evidencia que, la sentencia recurrida fundamenta su decisión de ordenar el pago de los días domingos trabajados con el recargo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el trabajador disfruta de un día de descanso distinto del domingo -el día martes en el caso de autos-, a partir de la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el 28 de abril de 2006, en virtud del criterio establecido en la sentencia de esta Sala, N° 86 de fecha 4 de febrero de 2011 (caso: L.C.M. y otros contra Inversiones Ocana, C.A.), la cual es del tenor siguiente:
Determinado lo anterior, cabe destacar que el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en vigencia desde el 28 de abril de 2006, ordena pagar el día domingo con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo; en el mismo orden de ideas, en sentencia N° 449 del 31 de marzo de 2009 (caso: Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda), esta Sala sostuvo que el pago de dicho recargo se justifica porque el domingo no pierde su naturaleza de día feriado. Ahora bien, visto que con anterioridad esta Sala sostenía la improcedencia del recargo del 50% del salario para el pago de los domingos laborados, cuando estos días formaran parte de la jornada normal de un trabajador, al tratarse de una empresa cuyas actividades no fuesen susceptibles de interrupción (vid. sentencia N° 1.469 del 3 de noviembre de 2005, caso: J.J.S. contra Hotel Punta Palma C.A., ratificada en decisión N° 2.010 del 23 de noviembre de 2006, caso: J.L.C. contra Agropecuaria Fuerzas Integradas, C.A.), el pago de los domingos laborados es procedente, sólo a partir del 28 de abril de 2006.
La referida sentencia establece que, dada la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, el 28 de abril de 2006, es a partir de esta fecha que se ordenará pagar el día domingo con el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tanto que éste no pierde su naturaleza por tratarse de día feriado, cambiando así el criterio que había sostenido la Sala hasta antes de la entrada en vigencia de la referida norma, de la improcedencia del recargo del 50% en las empresas que por la naturaleza de sus actividades no fuese posible la suspensión de éstas y que por tanto, el día domingo formara parte de la jornada normal de un trabajador.
El texto de referido artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo tiene el contenido que se señala a continuación:
El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En consecuencia, visto que la sentencia recurrida aplicó correctamente las disposiciones normativas al momento de ordenar el pago de los días domingos trabajados, resulta forzoso para esta Sala declarar sin lugar la presente denuncia. Así se establece.
DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA
CAPÍTULO I
ÚNICO
De acuerdo con el numeral 3 (rectius 2) del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada recurrente denuncia que la sentencia impugnada incurrió en error de interpretación del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Afirma que, la sentencia cuestionada infringió el artículo referido, al establecer que la porción fija del salario no sólo debe ser garantizada, sino que también las empresas se encuentran obligadas a pagarlo directamente, independientemente de que la porción variable, proveniente de las propinas o cualquier otro recargo producto de la prestación del servicio, incluso supere el salario mínimo; basándose para ello en el criterio emanado de la sentencia de esta Sala N° 1438, de fecha 1 de octubre de 2009. Criterio que, según refiere el recurrente, había sido previamente sostenido por esta Sala de forma diferente, al establecer que si de la suma de la porción fija y la porción variable se alcanza el salario mínimo la empresa cumple con su obligación de pagar el salario mínimo al trabajador. Por tanto, afirma que desde que se inició la relación laboral hasta la fecha en la que se produce el cambio de criterio, es decir octubre de 2009, la demandada había cumplido correctamente con lo establecido en el foro jurídico, por lo que no es aceptable que se aplique el nuevo criterio con carácter de retroactividad, lo que es violatorio del principio de la irretroactividad de la ley. Tal como quedó establecido en la sentencia N° 1154 de fecha 23 de octubre de 2012, sentencia de esta Sala de Casación Social.
En cuanto a este aspecto planteado por la demandada en su escrito de formalización, vinculado con el pago del salario mínimo que fue ordenado en primera instancia, se desprende de la revisión del texto de la sentencia del ad quem, que el mismo no fue planteado en el recurso de apelación por la empresa demandada, razón por la cual el juez no hizo interpretación alguna sobre el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que no fue un aspecto cuestionado ni discutido en dicha instancia.
En este sentido, al no cuestionarse por parte de la demandada -mediante el recurso de apelación- la decisión tomada por el a quo, respecto de la condenatoria del pago del salario mínimo, se debe entender que manifestó su conformidad con el gravamen establecido en la sentencia de primera instancia que le condenó por este concepto, razón por la cual, la parte demandada formalizante no tiene legitimación para recurrir en casación sobre este aspecto.
Al no haber sido sometido a apelación este punto, el juez de alzada se limitó a confirmar el fallo recurrido en cuanto a la obligación que tiene el patrono de pagar el salario mínimo al actor. Por tanto, al no estar incluido en la controversia sometida a apelación el pago del salario mínimo, no era posible para el ad quem hacer una errada interpretación de un artículo que no aplicó. Aunado al hecho de la carencia de legitimación para recurrir en casación por la demandada sobre este punto no sometido a apelación, es preciso para esta Sala declarar sin lugar la presente denuncia. Así se establece.
DECISIÓN
En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, el ciudadano J.R.S., contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de marzo de 2013; SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, las sociedades mercantiles Spizzico Café Restaurant, C.A., New Spizzico Inversiones, C.A. y Corporación 1CW, C.A., contra la referida sentencia; TERCERO: CONFIRMA el fallo recurrido.
Se condena en costas a la parte demandada recurrente de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No hay condenatoria en costas para la parte actora recurrente de conformidad con el artículo 64 eiusdem.
Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la referida Circunscripción Judicial, a fin de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, particípese de esta decisión al Tribunal Superior de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de agosto de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
| El Presidente de la Sala, ________________________________ L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ | |
| La Vicepresidente y Ponente, __________________________________ C.E.P.D.R. | Magistrado, __________________________ OCTAVIO SISCO RICCIARDI |
| Magistrada, ____________________________________ S.C.A. PALACIOS | Magistrada, __________________________________ C.E.G. CABRERA |
| Secretario, ____________________________ M.E. PAREDES |
Nota: Publicada en su fecha a
El Secretario,
