Sentencia nº 553 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 12 de Diciembre de 2006

El Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, estableció:

…Quedó debidamente acreditado y demostrado de manera plena, con la declaración rendida por los funcionarios policiales aprehensores, el testigo único de los hechos y expertos, así como de la prueba documental incorporada al juicio por su lectura, que el día 1° de enero de 2005, siendo aproximadamente entre las 2:50 horas de la madrugada, cuando se encontraba el hoy occiso, ciudadano A.Z.L., en compañía de su hijastro V.E.C., en la parte interna del estacionamiento del sector 2 de la Urbanización G.C., Parroquia Caricuao, a bordo de un vehículo, se percataron de la presencia de tres sujetos que estaban sentados en el capot de un vehículo, entre ellos, el acusado J.C.E.F., quien se les acercó, se colocó en la parte delantera del vehículo tripulado por el hoy occiso y V.E.C. y, portando un arma de fuego, los apuntó, al ver esta situación, el hoy difunto, A.Z.L., sólo le manifiesta que no llevaban nada de valor, se le acerca J.C.E., y se para del lado izquierdo del vehículo que tripulaba el hoy occiso en el puesto del chofer, le responde que ‘¡ah, no tienen nada!’, y apuntándolo a la cabeza, le dispara, saliendo huyendo del lugar. Siendo trasladado A.Z.L. hacia el Hospital M.P.C., al cual ingresó sin signos vitales, y al serle practicada la Autopsia correspondiente, se determinó que la causa de la muerte fue por herida por arma de fuego de proyectil único a la cabeza. Posteriormente, transcurrido un mes de los hechos, el ciudadano V.E.C., ocurre ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación de Caricuao, a los fines de informar que el sujeto J.C.E., quien le disparó a su padrastro el 1° de enero de este mismo año, se encontraba en ese momento en la Urbanización R.G.C., sector 3, en unas escaleras, motivo por el cual se trasladó una comisión policial hacia el referido sector, siendo señalado por el hijastro del hoy occiso, un sujeto que estaba en las escaleras de la vereda 1 del sector 3 como la misma persona que le causó la muerte a A.Z.L., a quien se le dio la voz de alto, y al tratar de correr, fue sometido por los funcionarios policiales, logrando su captura, quedando identificado como J.C.E. FAJARDO…

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RECURSO DE CASACION

Primera Denuncia:

Con base en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente la infracción del artículo 230 eiusdem, por indebida aplicación, en cuanto al reconocimiento practicado en la persona de su patrocinado hecho por el ciudadano V.E.C., sin haber cumplido con los extremos señalados en dicha norma. Igualmente denuncia el recurrente que la declaración del nombrado testigo V.E.C., se contradice con las declaraciones de los funcionarios M.A.G.B. y M.S.G., quienes detuvieron al acusado.

En tal sentido expresa:

…en el presente caso, no se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en las Actas del Debate Oral y Público de fechas 19 y 23 de Septiembre de 2005, efectuado en el Tribunal Duodécimo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, se constata que al rendir declaración el presunto único testigo presencial de los hechos, ofrecido por la representación fiscal, ciudadano V.E.C., se valoró el RECONOCIMIENTO hecho por éste, aún cuando fueron practicados de manera ilícita, durante la audiencia oral y pública.

En efecto, la Defensa Privada formuló las siguientes preguntas: ‘¿Diga Ud., dónde reconoció a mi defendido la primera vez?, y V.E.C., respondió: ‘LA VEZ QUE VI A ESTE INDIVIDUO, FUE CUANDO ESTE INDIVIDUO MATO A MI PAPA, LUEGO ME LO SEÑALARON, LUEGO YO LO SEÑALÉ’.

En la declaración efectuada por el funcionario del C.I.C.P.C. M.A.G.B., promovido por la representación Fiscal del Ministerio Público en la audiencia de debate oral y público, cuando fue interrogado por la defensa que en ese momento actuaba, acerca de que si el ciudadano V.E.C. había presenciado la detención del imputado en ese momento: ciudadano J.C.E.F., respondió que sí presenció la detención, mientras que el presunto testigo presencial de los hechos de marras, en su intervención, dice que “NO”; esto que dijo el funcionario M.A.G.B., de que V.E.C. sí presenció la detención de J.C.E.F., fue corroborado por otro funcionario del C.I.C.P.C., de nombre M.S.G.B., en la referida Audiencia Oral y Pública, a pregunta hecha por la Defensa Privada, (en ese momento), y por pregunta hecha por la misma Juez de Juicio, al responder que el señor V.E.C., sí presenció la detención del hoy sentenciado.

Con este señalamiento quiero destacar ante los honorables Magistrados de la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, las contradicciones en que incurrió el presunto testigo presencial de los hechos, en cuanto a la persona de mi hoy asistido.

En el acta de entrevista hecha por el funcionario L.A.H.A., el señor V.E.C., le dice: “Resulta que por información de vecinos de la Urbanización Carballo, sector 3, “ME ENTERE QUE LA PERSONA QUE DIO MUERTE A MI PADRE….RESPONDIA AL NOMBRE DE J.C.E. FAJARDO….VARIAS PERSONAS ME SEÑALARON AL REFERIDO SUJETO, PERO YO ME PUSE MUY NERVIOSO”, (subrayado nuestro).

Los anteriores señalamientos, a criterio del suscrito, revelan que el reconocimiento en rueda de individuos hecho el día 3 de febrero de 2005, por ante el Juzgado Primero en Funciones de Control, por el presunto y único testigo presencial, V.E.C., este ciudadano no está y no estaba seguro de quien fue la persona que le causó la muerte a su padre A.J. ZERPA…

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Y finaliza:

…El Tribunal de Alzada, o sea la Corte de Apelaciones N° 10, no ha debido, a mi juicio, señalar en su decisión tal irregularidad, es decir, que en el reconocimiento que se presentó como prueba única por parte de la fiscalía en contra de mi asistido, hubo y había una serie de dudas acerca de la veracidad del único y presunto testigo presencial, por las razones ya explanadas, y por cuanto este testigo ya antes del reconocimiento como él mismo lo manifestó en sus diferentes declaraciones, ya se lo habían señalado terceras personas, que ni siquiera fueron pesquisadas debidamente por parte de la Policía Científica, a fin de corroborar lo dicho por el hijastro de la víctima, es decir, ya el señor V.E.C., se encontraba prejuiciado en contra de la persona del hoy sentenciado, a mi entender, injustamente, sin haber un soporte jurídico que lo sustente, pues si alguien va a reconocer a una persona que haya participado en algún hecho delictivo, y previamente se lo señalan y le hacen ver que esa persona fue la que participó en el hecho, esto representa a mi entender, que dicho reconocimiento se encuentra viciado de nulidad, por haber una INDEBIDA APLICACIÓN, por lo cual denuncio en nombre de mi asistido, la violación del precepto legal contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal vigente…

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La Sala para decidir, observa:

En la presente denuncia, el recurrente atribuye a la recurrida la indebida aplicación del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber aceptado el reconocimiento efectuado por el testigo V.E.C., a pesar de que el mismo no cumple con los requisitos señalados en el citado artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente denuncia el recurrente que la declaración del nombrado testigo V.E.C., se contradice con las declaraciones de los funcionarios M.A.G. y M.S.G., que detuvieron al acusado.

El artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

….RECONOCIMIENTO DEL IMPUTADO. Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al Juez la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al testigo que haya de efectuarlo, la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer…

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A fin de constatar la veracidad del vicio denunciado, la Sala, pasa a precisar lo siguiente:

En su declaración en el juicio oral, el hijo del occiso, expresó:

“…C.V.E., testigo presentado por la representación Fiscal del Ministerio Público, quien fue impuesto de los artículos 242 del Código Penal y 345 en su único aparte del Código Orgánico Procesal Penal, siendo legalmente juramentado e impuesto de las Generales de Ley; dijo ser y llamarse como quedó escrito, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 34 años de edad, casado, de profesión vendedor, y titular de la Cédula de Identidad N° V-10.383.771; y expuso: “El día 31 de diciembre estábamos mi padre y yo en la casa, dándonos el feliz año, le dije a mi padre que ya para acostarnos, entonces mi papá me dice para saludar a unos amigos, cuando llegamos al estacionamiento, en toda la entrada hay un carro Sedán Celébriti oscuro, estaba parado con tres personas allí, por lo normal de la fecha, el primero de enero, dos y cuarto, dos y media; y uno de los tres sujetos que era el señor ESCALONA, se dirige hacia nosotros por el frente del carro y se nos para de frente del carro en todo el parabrisas, mi papá y yo nos vemos la cara y nos dijimos que nos quedáramos tranquilos, tranquilo; él se acerca hasta la ventana donde estaba mi papá, y mi papá le dijo que no tenía nada de valor, y entonces el sujeto dijo ‘¡ah no tienen nada de valor!’, y le soltó un tiro en la cabeza, después, al momento llegó un poco de gente con unas pistolas, yo salí gritando ¡mi papá!; y ellos vieron a mi papá herido; ellos ayudaron a pasar a mi papá al copiloto; y entonces ellos dicen, ¡llévate al otro, llévate al otro!; parece que a unos metros había otra persona que habían matado, pero yo me llevé fue a mi papá, es todo’. A continuación se le cedió el derecho de palabra al Ministerio Público, quien interrogó al testigo respondiendo entre otras cosas, lo siguiente: “Diga Usted, el día, hora y lugar del suceso?. Respondió: ‘Eso fue el 1° de enero pasada las dos y veinte antes de las tres de la mañana; ¿Diga Usted, en qué lugar?. Respondió: ‘En G.C., en el estacionamiento’. ¿Diga Usted, cuántas personas lo acompañaban?. ‘mi papá y yo, mi papá iba manejando’. Diga Usted, ¿qué posición ocupaba usted?. Respondió: ‘Yo era el copiloto, mi papá era el piloto’; yo le había pedido el carro a mi papá, entonces mi papá dijo, vamos a saludar a unas personas a dar feliz año y luego te vas’. ¿Diga Usted, cómo era el vehículo de su papá?. Respondió: ‘Un Chevetico rancherita, marrón’. ¿Diga Usted, informó al Tribunal que llegó al estacionamiento y observó tres personas?. Respondió: ‘Sí, solamente esta persona fue la que se acercó y efectuó el disparo, las otras personas no participaron en nada, se fueron en el mismo carro, pero sólo participó la persona que asesinó a mi padre’. Diga Usted, ¿cómo fue el hecho?. Respondió: ‘Estaba el carro parado allí, ellos estaban como recostados en el capón (sic) del carro, cuando entramos, el señor (se deja constancia que señaló al acusado J.C.E.), saca una pistola, y se para al frente del carro, luego se acercó por el lado de mi papá, mi papá le dijo que no tenía nada de valor, y le disparó a mi papá’. Diga Usted, ¿en qué lugar disparó a su padre?. Respondió: ‘En la cabeza’. Diga Usted, ¿resultó lesionado?. Respondió: ‘No, luego de lo que le pasó a mi papá, yo me senté a esperar, y me metí hacia abajo, y escuché una explosión lejos y los ciudadanos se fueron’. Diga Usted, ¿estaba uno frente al parabrisa, armado?. Respondió: ‘Sí’. ¿Diga Usted, esa persona que estaba manifiestamente armada, la logró reconocer?. Respondió: ‘Sí, ocasionalmente en la entrada del estacionamiento hay como un triangulo, entrando hay un poste y el carro estaba parado allí’. ¡Diga Usted, ¿esta persona armada llega a exigirles que le entregaran joyas o dinero?. Respondió: ‘No, mi papá se adelantó y dijo: …’no tenemos nada de valor’…, entonces él (se deja constancia que señaló al acusado en Sala, ESCALONA J.C.); manifestó: ‘…ha (sic), no tienes nada de valor’ …y le dio el tiro’. Diga Usted, ¿maneja alguna información de quién es la persona que le efectuó el disparo a su papá?. Respondió: ‘Sí, porque estuve averiguando, mi papá era muy sociable, y la gente me decía, ¡fue tal, fue tal!, y todo el mundo me dijo: fue C.E., y luego que tuve la oportunidad de reconocerlo, me dijeron, y cuando subo a verlo, lo reconozco; Diga Usted, ¿de qué lo reconoce?. Respondió: ‘Que fue el que mató a mi papá’: ¿Diga Usted, de cómo logró reconocer al ciudadano C.E.?. Respondió: ‘Yo no tenía nombre, pero cuando me lo enseñaron, yo lo reconozco, que fue el que mató a mi papá, es más, no se me olvida la voz, es una voz gruesa; ¿Diga Usted, el lugar donde estaba estacionado el vehículo estaba oscuro o claro?. Respondió: ‘Había un poste de luz que estaba funcionando, estaba claro’. Diga Usted, ¿cuando ocurre el hecho, tiene información de otra persona que haya visto lo sucedido?. Respondió: ‘Hay muchas personas que por temor no se quieren comprometer, por temor (sic); hay personas que vieron pero no quieren decir nada’. ¿Diga Usted, usted vive en esa zona?. Respondió: ‘No, mi papá desde niño nos llevaba para allá porque tenía amigos, cuando era niño, luego de adulto no pasé más, sólo en este caso, la persona que mató a su papá la había visto antes?. Respondió: ‘No, nunca la había visto, era una persona desconocida’. ¿Diga Usted, esa persona se encuentra presente en esta Sala?. Respondió: ‘Sí, allí está, ese que está ahí’; (hubo una objeción presentada por parte de la defensa y la ciudadana juez la declaró sin lugar, se deja constancia que reconoció al acusado: J.C.E.). ¿Diga Usted, participó en un reconocimiento en rueda de individuos?. Respondió: ‘Sí, me citaron para acá, un día en especial tuvimos en un cuarto y pasaron tres sujetos y de ellos identifiqué a la persona que mató a mi papá’, Diga Usted, ¿no tiene ninguna duda?. Respondió: ‘No, ninguna duda, fue él’. Diga Usted, nunca lo había visto antes?. Respondió: ‘No, nunca’. Diga usted, ¿su padre, qué edad tenía?. Respondió: 50 años, era una persona activa, muy sociable, de buenos principios, mi papá no tenía deudas con nadie, era un buen amigo’. ¿Diga Usted, podría asegurar que su padre podría haber tenido una mejor muerte?. Respondió: ‘No fue justa la forma en que murió’. ¿Diga Usted, papá (sic) o usted, ese día estaban armados?. Respondió: ‘No, ni mi papá ni yo usamos armas’. ¡Diga Usted, la persona que efectuó el disparo, al cruzar al estacionamiento tuvieron cruces de palabras?. Respondió: ‘No, porque no dieron tiempo a estacionarnos, cuando observamos que él se paró con el arma frente al carro, nos miramos la cara mi papá y yo, y nos dijimos, nos quedamos tranquilos, el ciudadano se aproximó, mi papá le dijo que no teníamos nada de valor, y le efectuó un disparo en la cabeza a mi papá. ¿Diga Usted, luego del disparo, su papá llegó a hablar?. Respondió: ‘No, ahí quedó’. ¿Diga Usted, usted fue a declarar a la Comisaría?. Respondió: ‘Sí, luego de llevarlo al P.C., luego que dijeron que mi papá estaba muerto, preguntando me dijeron que tenía que ir a la Comandancia de Caricuao, me fui en taxi’. Diga Usted, ¿en cuántas oportunidades usted fue a la policía?. ‘Mucha, había que hacer Justicia’. ¡Diga Usted, inicialmente usted dio las características del sujeto?. Respondió: ‘Que se haga justicia, yo tenía temor de venir, pero tenía que venir porque era mi papá, y tenía que hacerlo, tenía (sic) venir a declarar. A continuación se le cedió el derecho de palabra a la defensa, quien interrogó al testigo, respondiendo entre otras cosas, lo siguiente: Diga Usted, ¿usted manifestó que muchas personas se acercaron a auxiliarlo?. Respondió: ‘Sí: ¡Diga Usted, ¿en ese momento nadie le indicó quién había sido la persona?. Respondió: ‘No, yo me quedé sorprendido, más bien, esas personas venían subiendo con armas, y ellos preguntan ¿qué pasó?, les dije ‘mataron a mi papá’ y me ayudaron a cambiar a mi papá de puesto para yo manejar y llevarlo al hospital’. ¡Diga Usted, a qué distancia estaba el carro?. Respondió: ‘Eso es como un triángulo’. ¡Diga Usted, al momento que usted dice que entró para llegar al estacionamiento, era el único vehículo, o habían otras personas?. Respondió: ‘Habían más vehículos, pero el único vehículo que estaba en la entrada y las tres personas, lo vi normal, tres personas allí, la fecha, pensé estaban tomando tragos pero no estaban haciendo de las suyas’. Diga Usted, ¿estas personas que les manifestaron a usted, que era C.E., fueron al entierro de su papá?. Respondió: ‘Sí, habían amigos de mi papá, muchos conocidos, mucha gente de ese sector, me dijo que había sido esa persona’. ¿Diga Usted, ese mismo día?. Respondió: ‘Al segundo día en la funeraria y luego, también’. ¿Diga Usted, qué tiempo transcurrió de que sucedido los hechos hasta que esta persona la detienen?. Respondió: ‘Creo como veinte y pico de días’. ¿Diga Usted, dónde reconoció a mi defendido la primera vez?. Respondió: ‘La vez que vi a este individuo, fue cuando este individuo mató a mi papá, luego me lo señalaron, luego yo lo señalé’. ¿Diga Usted, porque dejó transcurrir tanto tiempo?. Respondió: ‘No diría tanto tiempo, yo indagué, esto lo que pasó no es fácil’. ¿Diga Usted, al momento de la detención de mi defendido, usted estuvo presente?. Respondió: ‘No, yo lo señalé, lo vieron, y me fui’. ¿Diga Usted, qué tiempo pasó para usted ir a la policía de Caricuao?. Respondió: ‘Como al día siguiente’. ¿Diga Usted, reconocerlo allí? (sic), no, me dijeron que lo habían detenido y que tenía que ir con el Ministerio Público. ¿Diga Usted, tiene conocimiento dónde fue aprehendido mi defendido?. Respondió: ‘Realmente yo lo señalé, ellos lo vieron y me fui, yo se lo señalé a los funcionarios y me fui. Después me enteré que lo habían detenido; (hubo una objeción del Ministerio Público y la ciudadana juez la declaró sin lugar)’. Diga Usted, ¿vio en ese momento que detuvieron a mi defendido?. Respondió: ‘En ese momento no vi si lo habían detenido, luego sí me enteré que lo habían detenido’. ¿Diga Usted, manifestó al siguiente día al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas? (sic). Respondió: ‘Yo posteriormente fui al Ministerio Público. Diga Usted, ¿las personas que le hicieron mención que señalan a mi defendido porque no comparecieron a declarar?. Respondió: ‘Porque esas personas tienen miedo’. ¿Diga Usted, esas personas comparecieron al entierro de su papá?. Respondió: ‘Podríamos decir que algunas de esas personas estuvieron presente’. ¿Diga Usted, cómo explica que esas personas luego de haber transcurrido un mes para luego señalar a mi defendido, para señalar a mi defendido?. (sic). Respondió: ‘Son personas que son de ese sector, y que lo conocen de nombre y apellido’. Y por último fue interrogado por la ciudadana Juez, respondiendo entre otras cosas, lo siguiente: ¿Diga Usted, está seguro que al llegar al estacionamiento no eran las tres de la mañana?. Respondió: ‘Sí, eran como las dos y cincuenta’. Diga Usted, ¿habían tomado tragos antes de llegar al sitio?. Respondió: ‘Sí, me había tomado dos wuisky, pero estaba totalmente consciente, mi papá también estaba consciente, era el que manejaba’. ¿Diga Usted, al llegar a la entrada del estacionamiento observó un vehículo, estaban tres personas, dos se quedan allí y una sola se acerca a ustedes, ya estaban estacionados?. Respondió: ‘No nos detuvimos porque no nos estacionamos, ellos nos detuvieron’. Diga Usted, ¿recuerda las características de las tres personas?. Respondió: ‘No, sólo recuerdo a la persona que disparó a mi papá, porque fue el que hizo todo’. Diga Usted, ¿le manifestaron que no tenían nada de valor?. Respondió: ‘Sí, mi papá le dijo, ‘no tengo nada’. Diga Usted, ¿a qué distancia estaba el cañón, de la cabeza de su padre?. Respondió: ‘Pegado’. Diga Usted, ¿su padre hizo algún gesto de protegerse?. Respondió: ‘no, estaba sentado’. Diga usted, ¿usted vive en ese sector?. Respondió: ‘No’. ¿Diga Usted, conocía habitantes de esa zona?. Respondió: ‘Sí, desde cuando era niño’. ¿Se enteró si había alguna rencilla entre ESCALONA y las personas que le dieron el nombre?. Respondió: ‘No, es que no fue una persona, fueron muchas personas, fue muchas personas (sic). ¿Diga Usted, ese deseo que usted tiene de que se haga justicia por la muerte de su padre, lo llevaría a usted a señalar a alguien que no estuviera seguro, sólo por cobrar justicia?. Respondió: ‘No, esto es honesto, estoy diciendo la verdad, las otras personas no me importan porque no hicieron nada contra mi padre’. ¿Diga Usted, mencionó que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, le dijeron que ese ciudadano era ESCALONA?. Respondió: ‘No’. Diga Usted, fue al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y se lo señaló a los funcionarios, porque era ESCALONA, o porque fue el ciudadano que disparó?. ‘me dijeron muchas veces su nombre, pero al verlo lo reconocía, fue él quien disparó contra mi padre’. Diga Usted, ¿fue usted quien se lo señaló a los funcionarios policiales?. Respondió: ‘Sí, lo vi parado en una escalera y se los señalé a los funcionarios, y luego me fui’. ¿Tiene alguna duda en su cabeza de que haya sido el ciudadano J.C.E. quien mató a su padre?. Respondió: ‘No, estoy seguro, fue él quien mató a mi padre’. Diga Usted, ¿se basa en su declaración en que usted lo vio o porque se lo dijeron?. Respondió: ‘Se basa porque yo lo vi ’. Seguidamente fue llamado a la Sala el próximo de los testigos, ciudadano: GIL BASTIDAS M.A., TESTIGO PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN fiscal del Ministerio Público, quien fue impuesto de los artículos 242 del Código Penal y 345 en su único aparte del Código Orgánico Procesal Penal, siendo legalmente juramentado e impuesto de las Generales de Ley; dijo ser y llamarse como quedó escrito, de nacionalidad venezolana, natural de Valera estado Trujillo, de 29 años de edad, casado, de profesión TSU Ciencias Policiales Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y titular de la Cédula de Identidad N° V- 12.718.967; y expuso: “El día 07 de enero del presente año me encontraba en la Sub-Delegación de Caricuao, cuando se presentó una persona dando información de la muerte de su padre, informa esta persona que por informaciones de personas del sector, verificó que quien mató a su padre se llamaba J.C.E. (sic), y que lo había visto, pero que se había puesto muy nervioso y decidió bajar para el Despacho, nos trasladamos al lugar para verificar la información, una vez en el lugar, este ciudadano nos señaló a una persona como autor del hecho de la muerte de su padre, esta persona se dirigió hacia unas escaleras, se puso de una actitud agresiva, aprehendimos a este ciudadano, lo llevamos al despacho, y una vez allí, se verificó que se encontraba abierta una investigación por la muerte de un ciudadano, luego lo pasamos al Ministerio Público, es todo”. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra al Ministerio Público, quien interrogó al funcionario, respondiendo entre otras cosas, lo siguiente: ‘Diga Usted, ¿cuánto tiempo tiene trabajando?. Respondió: ‘Seis años, soy Detective’. Diga Usted, ¿qué actividad desarrolló usted?. Respondió: ‘Le tomé la ampliación de una entrevista a una persona, ya había sido entrevistada en el Despacho, donde informaba de la muerte de su padre, aparte del día en que esta persona informa de que había visto a la persona’. Diga Usted, ¿cómo se tiene conocimiento de este hecho?. Respondió: ‘Porque el hijo del occiso fue testigo presencial, luego que esta persona nos informa que lo había visto, subimos con él, y esta persona nos señaló al ciudadano’. Diga Usted, ¿Cómo ocurrió?. Respondió: ‘Esta (sic) persona ya se le había tomado una entrevista donde aportó todas las características del sujeto, asimismo agregó que si volviera a ver a ese ciudadano, lo reconocería, luego el vuelve manifestando que había visto a la persona que le había dado muerte a su padre, y actuamos, lo que yo realicé fue la ampliación de la entrevista y la detención del ciudadano. Diga Usted, ¿la persona que fue señalada por la víctima como autor del hecho, a esa persona le fue incautada alguna arma de fuego?. Respondió: ‘No’. Diga Usted si tiene alguna información de la recuperación de esa arma?. Respondió: ‘No, pero todas las personas que trabajamos en el Despacho, son verificadas por el Sistema en este caso, se verificó en el Despacho, y le apareció un registro por lesiones y otra investigación por Hurto de Vehículos; (hubo una objeción de la defensa y la ciudadana Juez la declaró sin lugar). Diga Usted, ¿cuando aprehendieron a la persona señalada por la víctima, se le cerca (sic) algún testigo?. Respondió: ‘No, en este caso acatamos el señalamiento que estaba haciendo el testigo presencial, a pesar que no estábamos en un caso de flagrancia pero el hecho era grave y se trataba del testigo presencial que en este caso era el hijo del occiso’. Diga Usted, ¿cuál fue la actitud que asumió la persona que usted detuvo?. Respondió: ‘Actitud agresiva, vociferando palabras contra los funcionarios’. Diga Usted, ¿la víctima del caso lo conocía?. Respondió: ‘No’. Diga Usted, ¿la persona detenida, la conocían?. Respondió: ‘No, sólo cumplimos con nuestro deber, no hay ningún interés particular, el interés es administrar justicia’. Diga Usted, ¿esa persona que usted refirió, que lograron aprehenderla, se encuentra presente en esta sala?. Respondió: ‘Sí, el de chaqueta azul jeans, (se deja constancia que identificó al acusado J.C.E.). Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la defensa, quien interrogó al funcionario, respondiendo entre otras cosas, lo siguiente: Diga Usted, al momento de ser señalado mi defendido por la persona, él presenció la detención de mi defendido?. Respondió: ‘Si está haciendo un señalamiento, es porque estaba presente’. Diga Usted, ¿cuando hace mención que mi defendido tomó una actitud violenta, puede señalar por qué y dónde se introdujo?. Respondió: ‘NO se introdujo en ninguna parte, él estaba en una escalera’. Diga Usted, ¿Nunca se introdujeron dentro de la vivienda de mi defendido?. Respondió: ‘No’. Diga Usted, ¿en todo momento usted estuvo en la detención?. Respondió: ‘Sí’. Por último, interrogó la ciudadana Juez, respondiendo el funcionario entre otras cosas, lo siguiente: Diga Usted, ¿En alguna oportunidad tuvieron algún problema con el ciudadano J.C.E.?. Respondió: ‘No’. Diga Usted, lo habían visto anteriormente?. Respondió: ‘Es posible, porque él tenía otra investigación’. Diga Usted, recuerda algún procedimiento donde estuviera incluido el ciudadano J.C.E.?. Respondió: ‘No, no lo recuerdo. Seguidamente se hizo pasar al próximo de los testigos, siendo conducido hasta la sala de audiencias, a través del servicio del alguacilazgo, el ciudadano: GONZALEZ BAEZ M.S., funcionario presentado por la representación fiscal del Ministerio Público, quien fue impuesto de los artículos 242 del Código Penal y 345 en su único aparte del Código Orgánico Procesal Penal, siendo legalmente juramentado e impuesto de las Generales de Ley; dijo ser y llamarse como quedó escrito, de nacionalidad venezolana, natural de La Gaira Estado Aragua, de 36 años de edad, casado, de profesión Funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y titular de la Cédula de Identidad N° V-10.578.325; y expuso: ‘fui citado PARA rendir declaración en relación a una aprehensión, sé que se practicó en La G.C., por un homicidio que se cometió el 1° de enero de este año, donde la víctima acudió al Despacho, manifestando que el autor de la muerte de su padre se encontraba en el sector, verificamos y nos trasladamos al sector, lugar indicado por la víctima, aprehendimos al ciudadano y lo trasladamos al despacho y luego se pasó a la Fiscalía del Ministerio Público, es todo’. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra al Ministerio Público, quien interrogó al funcionario, respondiendo entre otras cosas, lo siguiente. Diga Usted, ¿cuánto tiempo tiene laborando para el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas?. Respondió: ‘15 años’. Diga Usted, ¿en razón de qué se produce la aprehensión?. Respondió: ‘En vista que estamos trabajando el homicidio, se presenta una persona que manifiesta que n (sic) este caso es testigo donde matan a su papá; donde indica que tal persona que mató a su papá se encuentra en tal sitio; nos trasladamos al lugar y aprehendimos al sujeto y lo llevamos al Despacho’. Diga Usted ¿cómo tuvo lugar el señalamiento?. Respondió: ‘La persona llegó al Despacho, conversamos con él, manifestó que había visto a la persona que había dado muerte a su papá; nos trasladamos al sitio, él nos señaló a la persona, y aprehendimos al sujeto, y lo trasladamos al despacho’. Diga Usted, ¿dentro de su actividad, usted participó en esta investigación?. Respondió: ‘Solamente en la aprehensión’. Diga Usted, ¿tiene alguna información cómo tuvo lugar la muerte del ciudadano?. Respondió: ‘Lo que me enteré, es que el difunto junto en compañía (sic) de su hijo, fueron a dar el feliz año a vecinos, unos amigos del sector, y cuando llegaron al estacionamiento, mataron a su padre’. Diga Usted, a la persona aprehendida le fue incautada algún arma de fuego?. Respondió: ‘No’. Diga Usted, ¿cuántos funcionarios participaron en la aprehensión?. Respondió: ‘Creo que eran cinco’. Seguidamente fue interrogado por la defensa respondiendo entre otras cosas, lo siguiente: Diga Usted, si ustedes (sic) apertura la investigación el primero de enero, luego la persona comparece ampliar la declaración, ustedes no tenían una orden para aprehender a mi defendido?. Respondió: ‘Como informé de los detalles pormenores de la investigación, yo intervine solo, al momento de la detención’. Diga Usted, al momento de la detención, hizo mención que la persona fue (sic) ampliar la declaración, y se trasladaron al sitio, esa persona estaba presente al momento de la detención?. ‘Sí, por su puesto, porque él nos los señaló. Por último interrogó la ciudadana Juez, respondiendo entre otras cosas, lo siguiente: Diga Usted, ¿al momento que le hacen el señalamiento de al (sic) persona el señor se quedó o se fue?. Respondió ‘El nos señaló al ciudadano que aprehendimos’. Diga Usted, llegaron allí con la persona que los señaló y luego qué hizo la persona?. Respondió: ‘Nos la señaló y se fue’. En este estado verificado por el tribunal, que no existían mas testigos presente para declarar en el presente acto…”.

Igualmente se observó:

“…Quedó debidamente acreditado y demostrado de manera plena con la declaración rendida por los funcionarios policiales aprehensores, el testigo único de los hechos, y expertos, así como de la prueba documental incorporada al juicio por su lectura, que el día 1° de enero de 2005, siendo aproximadamente entre las 2:50 horas de la madrugada, cuando se encontraba el hoy occiso, ciudadano A.Z.L. en compañía de su hijastro V.E.C., en la parte interna del estacionamiento del sector 2 de la Urbanización G.C., Parroquia Caricuao, a bordo de un vehículo, se percataron de la presencia de tres sujetos que estaban sentados en el capot de un vehículo, entre ellos, el acusado J.C.E.F., quien se les acercó, se colocó en la parte delantera del vehículo tripulado por el hoy occiso, y V.E.C. y, portando un arma de fuego los apuntó, al ver esta situación, el hoy difunto A.Z.L., sólo le manifiesta que no llevaban nada de valor, se le acerca J.C.E. y se para del lado izquierdo del vehículo que tripulaba el hoy occiso en el puesto del chofer, le responde: ‘ah, no tienen nada’, y apuntándolo a la cabeza, le dispara, saliendo huyendo del lugar. Siendo trasladado A.Z.L. hacia el Hospital M.P.C., al cual ingresó sin signos vitales, y al serle practicada la Autopsia correspondiente, se determinó que la causa de la muerte fue por herida por arma de fuego de proyectil único, a la cabeza. Posteriormente, transcurrió un mes de los hechos, el ciudadano V.E.C. ocurre ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación de Caricuao, a los fines de informar que el sujeto J.C.E., quien le disparó a su padrastro el 1° de enero de este mismo año, se encontraba en ese momento en la Urbanización R.G.C., sector 3, en unas escaleras, motivo por el cual se trasladó una comisión policial hacia el referido sector, siendo señalado por el hijastro del hoy occiso, un sujeto que estaba en las escaleras de la vereda 1 del sector 3, como la misma persona que le causó la muerte a A.Z.L., a quien se le dio la voz de alto, y al tratar de correr, fue sometido por los funcionarios policiales, logrando su captura, quedando identificado como J.C.E. FAJARDO…”.

(…)

“…Igualmente se observó que al declarar los funcionarios policiales HAROLD SOJO, GIL BASTIDAS M.A. y GONZALEZ BAEZ MANUEL, que aún cuando su actuación se circunscribe a la aprehensión del acusado, no es menos cierto que estos corroboran el dicho de V.E.C., al afirmar que éste les señaló a J.C.E.F., como la persona que le dio muerte a su padrastro. Hechos estos que al ser adminiculados al RECONOCIMENTO EN RUEDA DE INDIVIDUOS, en el cual el ciudadano V.E.C., actuando como testigo reconocedor, afirmó ante las parte y ante el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, que reconocía a la persona que ocupaba el puesto N° 2, como la misma que “LE DISPARO A MI PAPA”. Dejándose constancia que el acusado J.C.E., ocupa dicho lugar. Es decir, que el testigo único presencial de los hechos, SIN DUDA ALGUNA, RECONOCE A V.E.C., (sic) como la persona que “LE DISPARO A MI PAPA”. Y así lo afirmó en juicio, a quien se le preguntó si tenía duda alguna en cuanto a reconocer a J.E. como la persona que le dio muerte a su padre, a lo que respondió que no tenía la menor duda, que al principio tenía miedo de venir a prestar testimonio, pero que se trata de la muerte de su padre y que no se lo perdonaría no haber venido a decir la verdad. Se pudo apreciar, gracias al principio de inmediación, que el testigo declaró con mucho dolor, señalando a J.C.E., en todo momento como el autor del homicidio, y al final le dijo: “tu sabes que fuiste tú, tú mataste a mi padre”…”.

La sentenciadora al valorar la declaración del testigo V.E.C., expresó:

…La anterior declaración se aprecia en todo su contexto en contra del acusado como plena prueba para determinar que ciertamente éste fue el autor de la lesión mortal causada a su padrastro el día 1° de enero del presente año, cuyo móvil lo significó el innoble hecho de que el hoy difunto le manifestó que no tenían pertenencias de valor, sin piedad alguna, procede a colocarle el arma en la región de la cabeza, a pocos centímetros y le dispara. El testigo único señala que el cañón del arma se la colocó pegada a la frente, pero esto no contradice de modo alguno el resultado del protocolo de autopsia ratificado en juicio por la médico anatomopatólogo forense YANUACELIS CRUZ, quien afirmó, que de acuerdo a las lesiones presentadas en el cadáver, el disparo fue cercano entre 4 a 2 cms, de distancia, es decir, que prácticamente el acusado J.C. casi le pega el cañón del arma de fuego en la cabeza al hoy occiso, sólo quedaron 2 centímetros aproximadamente entre el mismo y la región interesada. Es importante señalar que el testigo presencial único fue contundente al reconocer al acusado como la persona que le dio muerte al hoy occiso, no presentó duda alguna…

. (Negrilla nuestra).

Al conocer del recurso de apelación, la Corte de Apelaciones expresó:

…En este sentido, la Sala observa, que si bien es cierto que la recurrente no explicó por qué la testimonial del ciudadano C.V.E., era ilícita o producto de violaciones de principios del juicio oral, se procede a revisar el contenido de las actas, y verifica que dicha testimonial fue ofrecida por la Fiscalía del Ministerio Público ante el Tribunal de Control (f. 72 de la 1ª pieza), la cual fue admitida en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar (fs. 151 y 152-154 de la 1ª. Pieza), y evacuada en el debate del juicio oral y público, el día 27 de septiembre de 2005, debidamente juramentado, identificado, impuesto por la Juez Unipersonal de las generales de ley, de las disposiciones previstas en los artículos 242 y 345, único aparte; ambos del Código Orgánico Procesal Penal; sometido al interrogatorio de las partes y por la juez.

En virtud de lo cual, observa la Sala, que dicha testimonial, además de ser una prueba lícita, cumplió con los principios propios del juicio oral, como son: juramentación, imposición de las generales de ley sobre testimoniales, exposición oral, -respuestas sobre preguntas y repreguntas formuladas por las partes y por el juez; motivos por los cuales no es cierto lo alegado por la recurrente, en virtud de lo cual se declara Sin Lugar el planteamiento expuesto. Así se declara-.

b) (sic) En cuanto a la ilicitud del reconocimiento realizado por el mencionado testigo al acusado en Sala, esta Alzada observa: que el reconocimiento en rueda de persona, calificado, es un medio de prueba complementario a la declaración testifical, cuyo fin consiste en reconocer al partícipe o autor del hecho investigado por parte de las víctimas o testigos; y sobre el particular Florián, indica que el reconocimiento es “un medio de prueba, porque con el mismo se introduce en el proceso y se adquiere el conocimiento cierto de la identidad de una persona o de una cosa”, y agrega ‘…en sentido técnico jurídico, el reconocimiento significa el acto procesal mediante el cual el juez procede a determinar la identidad de una persona a través de la indicación material y de efectivo reconocimiento de otras personas”. (Delia Prove Penali, Cisalpino, Italia, Págs. 610 y 611).

Sobre este particular, el autor R.D., expresa que nada impide para que declarando un testigo bajo juramento y con todas las formalidades legales en ese debate “pueda ser repreguntado por las partes y por el tribunal, si la persona a quien se refiere como autor del hecho, se encuentra allí presente, y ese testigo señale como tal, al imputado que ocupe su lugar en la Sala. Quedará ello en todo caso a la apreciación libre y razonada del sentenciador en su fallo final”. (Las pruebas en el Procesal Penal Venezolano, Vadell Editores, Caracas, 2004, 127).

En virtud de lo cual, el reconocimiento forma parte de las declaraciones de la víctima, los testigos y como tal, su interrogatorio sobre la afirmación en Sala de audiencias, sobre la identidad del autor, constituye una prerrogativa que en efecto establece el artículo 356, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa: “Al finalizar el relato, permitirá el interrogatorio directo. Iniciará quien lo propuso, continuarán las otras partes en el orden que el Juez Presidente considere conveniente, y se procurará que la defensa interrogue de último”.

En consecuencia, el reconocimiento del acusado en la Sala del juicio oral y público, comprende un complemento de la declaración testimonial, propio de dicha etapa procesal, distinto al realizado en la etapa preparatoria o de investigación; motivos por el cual, también se declara Sin Lugar la denuncia interpuesta por la causal indicada. Así se decide…

.

De las transcripciones anteriores se evidencia que no existen contradicciones entre las declaraciones rendidas por los funcionarios aprehensores y la del testigo único, en relación a la presencia del testigo al momento de detener al acusado, pues hay contesticidad en tales testimonios en el sentido de que V.E.C. señaló al acusado J.C.E.F. y se fue, es decir, que no estuvo presente en el momento de la detención.

En relación a si hubo violación o no del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del sentenciador, al valorar el reconocimiento del acusado practicado ante el Juez de Control, para establecer la culpabilidad de éste en el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, considera la Sala que dicho reconocimiento de modo alguno fue practicado con violación del artículo denunciado, ya que el mismo se realizó con estricta sujeción a lo establecido en dicha norma, es decir, practicado a petición del Ministerio Público por el Juez de Control, habiéndosele solicitado al testigo con anterioridad los rasgos característicos del imputado, y sin habérsele dado indicación alguna que le permitiese deducir cual era la persona a reconocer.

Respecto a la denuncia en la que se alega la violación del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, porque el Juzgador de Juicio valoró el reconocimiento hecho a la persona del acusado contenido en la declaración del testigo V.E.C., rendida en el juicio oral, se observa de autos que la razón asiste al recurrente, pues ciertamente como consta en las transcripciones hechas por la Sala, dicho sentenciador expresó: “Es importante señalar que el testigo presencial único, fue contundente al reconocer al acusado como la persona que le dio muerte al occiso, no presentó duda”.

Sin embargo, a criterio de la Sala, aún cuando tal vicio existe, resulta inoficioso declarar con lugar la presente denuncia y anular el juicio por tal motivo, pues, si bien es cierto que tal reconocimiento contenido en la declaración del testigo en juicio es nulo, no lo es el reconocimiento también cursante a los autos, practicado con las formalidades contenidas en el artículo 230 por ante el Juez de Control y el cual fue valorado por el Juzgador de Juicio al dictar su sentencia condenatoria.

En consecuencia de lo antes expuesto, la presente denuncia debe ser declarada SIN LUGAR. Así se decide.

DECISION

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la defensa del acusado J.C.E.F..

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los 12 días del mes de DICIEMBRE de dos mil seis. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Ponente,

H.M.C. Flores B.R.M. deL.

La Magistrada, La Magistrada,

D.N. Bastidas Miriam Morandy Mijares

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdL/gmg.-

Exp. N° 06-0313

VOTO CONCURRENTE

La Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES manifiesta su conformidad con la opinión de sus honorables colegas, Magistrados Doctores E.R.A.A., H.C.F., B.R.M.D.L. (Ponente) y D.N.B. sostenida por ellos en el fallo que antecede y expresa un voto concurrente, en los términos siguientes:

Mediante la sentencia respecto de la cual se emite voto concurrente, la Sala de Casación Penal declaró sin lugar el recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado J.C.E.F., contra la sentencia dictada por la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del mencionado ciudadano, contra la decisión del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, que condenó al ciudadano acusado J.C.E.F. a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, por considerarlo autor en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVOS FÚTILES O INNOBLES, tipificado en el artículo 406 (ordinal 1°) del Código Penal.

En relación con la denuncia respecto a la violación del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal de Juicio cuando valoró el reconocimiento hecho a la persona del ciudadano acusado en la audiencia pública, por el testigo V.E.C., la Sala juzgó lo siguiente:

… se observa de autos que la razón asiste al recurrente, pues ciertamente como consta en las transcripciones hechas por la Sala, dicho sentenciador expresó: ‘Es importante señalar que el testigo presencial único, fue contundente al reconocer al acusado como la persona que le dio muerte al occiso, no presentó duda’.

Sin embargo, a criterio de la Sala, aún cuando tal vicio existe, resulta inoficioso declarar con lugar la presente denuncia y anular el juicio por tal motivo, pues, si bien es cierto que tal reconocimiento contenido en la declaración del testigo en juicio es nulo, no lo es el reconocimiento también cursante a los autos, practicado con las formalidades contenidas en el artículo 230 por ante el Juez de Control y el cual fue valorado por el Juzgador de Juicio al dictar su sentencia condenatoria…

(resaltado del voto).

Ahora bien, ha sido criterio reiterado de la Sala Penal que la deposición efectuada durante el juicio por un testigo o la víctima, en forma libre y espontánea o porque sea preguntado por las partes, contiene una peculiaridad propia de su declaración, que en ningún caso constituye un reconocimiento de imputados a tenor de lo dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al efecto, resulta oportuno destacar la sentencia N° 301 del 29 de junio de 2006, con ponencia de la Magistrado D.N.B., en la que dejó sentado lo siguiente:

…el reconocimiento del imputado, es una prueba que se practica en la fase preparatoria, cuya promoción se da ante el Juez de Control por la incertidumbre o duda que le pueda surgir a alguna de las partes, en cuanto a la participación o no de la persona sindicada como autor o partícipe de un hecho que se investiga. Y que, en caso de que se ordene su práctica, ésta deberá sujetarse a los requisitos exigidos en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo considera la Sala, que la finalidad del reconocimiento es determinar si la persona a quien se le atribuye participación en un hecho delictivo, es realmente, su autor o al menos, a los efectos de su posible imputación, la persona que lo cometió y si es reconocido en presencia judicial, esta prueba puede disipar cualquier posible duda de la comisión o participación del sujeto en el hecho investigado, no queriendo decir con ello, que esta prueba es contundente para demostrar la culpabilidad del acusado, pues debe ser apreciada por el juez junto con las demás pruebas evacuadas en el juicio.

Como corolario de lo anterior, esta Sala estima que reconocer personas o cosas sigue siendo un acto habitualmente anterior a la acusación.

Asimismo, estima esta Sala que la declaración efectuada durante el juicio que realiza una víctima o testigo, en forma libre y espontánea o porque sea preguntado por las partes, contiene una forma propia; es decir, determinado testigo o víctima, cuenta haber visto o señala que el acusado es el autor o partícipe de los hechos que se juzgan; contrainterrogado por las partes, responde afirmativa o negativamente a la pregunta, si en verdad es él.

En estos supuestos, es inútil sostener que el reconocimiento es nulo, por haberse llevado a cabo sin el procedimiento establecido en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, pues tal y como se ha explicado precedentemente no estamos en el supuesto de reconocimiento de imputado a que hace referencia la señalada norma, sino en un testimonio evacuado en el juicio.

En este orden de ideas, es pertinente traer a colación que uno de los principios inherentes al debido proceso en el sistema acusatorio, es el principio de oralidad, el cual rige la actividad probatoria, es decir, que los alegatos y argumentaciones de las partes, las declaraciones del acusado, la recepción de pruebas y en términos generales, toda intervención de quienes acudan al juicio, debe enmarcarse dentro de este principio, tal cual como lo señala ‘La exposición de Motivos del Proyecto del Código Orgánico Procesal Penal’, cuyo texto destaca que: ‘…El Juzgador dicta su fallo con base en los actos verbales y no en las actas contenidas del resultado de la investigación, de ello se deduce que el procedimiento probatorio en el debate depende del principio de oralidad…’.

En virtud de lo antes expuesto, es erróneo afirmar que la declaración dada en el debate oral, bien sea por un testigo o una víctima, señalando o identificando al acusado como la persona que intervino en los hechos que se juzgan, se corresponde al reconocimiento de imputados, establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal y por ello tampoco puede considerarse que dicha declaración en estos términos es nula o anulable…

(resaltado del voto).

Así las cosas, la opinión mayoritaria de la Sala juzgó procedente la declaratoria sin lugar del recurso de casación. No obstante, quien suscribe, considera que en la motiva del fallo se debió reiterar la doctrina pacífica y reiterada desarrollada por la Sala Penal respecto a los señalamientos realizados por los testigos o la víctima durante el debate, a fin de garantizar la uniformidad de la jurisprudencia penal venezolana.

Quedan así expresadas las razones de mi voto concurrente.

Fecha "ut-supra".

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

El Magistrado Vicepresidente,

H.C.F.

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

La Magistrada,

D.N.B.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

Concurrente

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 06-313

MMM.

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, Doctora D.N.B., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifiesta su voto concurrente respecto a la decisión que antecede, en la que se DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por el abogado A.G.L., en su carácter de Defensor del acusado J.C.E.F., contra la sentencia dictada por la Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido contra el fallo del Juzgado de Primera Instancia Duodécimo en Función de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, mediante el cual se CONDENÓ al acusado a cumplir la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO cometido por motivos fútiles o innobles, tipificado en el artículo 406 ordinal 1º, del Código Penal, en perjuicio del ciudadano A.Z.L..

La sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora declaró SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la Defensa del acusado J.C.E.F., contra la decisión dictada por la Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Si bien comparto la dispositiva del fallo, no obstante, discrepo del criterio invocado y sostenido por la Sala respecto a los reconocimientos practicados en el juicio oral y público.

En el fallo que disiento, respecto a la figura del reconocimiento en audiencia, la Sala expresó: “Respecto a la denuncia en la que se alega la violación del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, porque el Juzgador de Juicio valoró el reconocimiento hecho a la persona del acusado contenido en la declaración del testigo V.E.C., rendida en el juicio oral, se observa de autos que la razón asiste al recurrente, pues ciertamente como consta en las transcripciones hechas por la Sala, dicho sentenciador expresó ‘es importante señalar que el testigo presencial único, fue contundente al reconocer al acusado como la persona que le dio muerte al occiso, no presentó duda’. Sin embargo, a criterio de la Sala, aún cuando tal vicio existe, resulta inoficioso declarar con lugar la presente denuncia y anular el juicio por tal motivo, pues si bien es cierto que tal reconocimiento contenido en la declaración del testigo en juicio es nulo…”.

La anterior afirmación obvia el criterio establecido por la Sala respecto a la figura in commento, en la cual se estableció: “Es oportuno señalar que, el reconocimiento del imputado, es una prueba que se practica en la fase preparatoria, cuya promoción se da ante el Juez de Control por la incertidumbre o duda que le pueda surgir a alguna de las partes, en cuanto a la participación o no de la persona sindicada como autor o partícipe de un hecho que se investiga. Y que, en caso de que se ordene su práctica, ésta deberá sujetarse a los requisitos exigidos en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo considera la Sala, que la finalidad del reconocimiento es determinar si la persona a quien se le atribuye participación en un hecho delictivo, es realmente, su autor o al menos, a los efectos de su posible imputación, la persona que lo cometió y si es reconocido en presencia judicial, esta prueba puede disipar cualquier posible duda de la comisión o participación del sujeto en el hecho investigado, no queriendo decir con ello, que esta prueba es contundente para demostrar la culpabilidad del acusado, pues debe ser apreciada por el juez junto con las demás pruebas evacuadas en el juicio.

Como corolario de lo anterior, esta Sala estima que reconocer personas o cosas sigue siendo un acto habitualmente anterior a la acusación.

Asimismo, estima esta Sala que la declaración efectuada durante el juicio que realiza una víctima o testigo, en forma libre y espontánea o porque sea preguntado por las partes, contiene una forma propia; es decir, determinado testigo o víctima, cuenta haber visto o señala que el acusado es el autor o partícipe de los hechos que se juzgan; contrainterrogado por las partes, responde afirmativa o negativamente a la pregunta, si en verdad es él.

En estos supuestos, es inútil sostener que el reconocimiento es nulo, por haberse llevado a cabo sin el procedimiento establecido en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, pues tal y como se ha explicado precedentemente no estamos en el supuesto de reconocimiento de imputado a que hace referencia la señalada norma, sino en un testimonio evacuado en el juicio.

En este orden de ideas, es pertinente traer a colación que uno de los principios inherentes al debido proceso en el sistema acusatorio, es el principio de oralidad, el cual rige la actividad probatoria, es decir, que los alegatos y argumentaciones de las partes, las declaraciones del acusado, la recepción de pruebas y en términos generales, toda intervención de quienes acudan al juicio, debe enmarcarse dentro de este principio, tal cual como lo señala ‘La exposición de Motivos del Proyecto del Código Orgánico Procesal Penal’, cuyo texto destaca que: ‘…El Juzgador dicta su fallo con base en los actos verbales y no en las actas contenidas del resultado de la investigación, de ello se deduce que el procedimiento probatorio en el debate depende del principio de oralidad…’.

En virtud de lo antes expuesto, es erróneo afirmar que la declaración dada en el debate oral, bien sea por un testigo o una víctima, señalando o identificando al acusado como la persona que intervino en los hechos que se juzgan, se corresponde al reconocimiento de imputados, establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal y por ello tampoco puede considerarse que dicha declaración en estos términos es nula o anulable

- Resaltado nuestro- (Sentencia Nº 301, del 29 de junio de 2006).

Es por ello que, quien disiente, a pesar de considerar que en el presente caso resulta procedente la declaratoria Sin Lugar del Recurso de Casación por las razones expuestas en el fallo, considero que en esta oportunidad se debió explanar en su totalidad la posición previamente asumida por este M.T. respecto a los reconocimientos practicados en el juicio oral y público, para actuar de manera cónsona con la doctrina establecida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya función natural es velar por la uniformidad de la jurisprudencia.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada que rinde este voto concurrente.

Fecha ut supra

El Magistrado Presidente,

ELADIO APONTE APONTE

El Magistrado Vice-Presidente,

H.C. FLORES

Las Magistradas,

B.R.M.D.L.

D.N.B.

Disidente

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams

EXP.VC06-313

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, Doctor E.R.A.A. Magistrado de la Sala de Casación Penal, manifiesta su voto concurrente respecto a la decisión que antecede, en la que se declaró SIN LUGAR el recurso de casación propuesto por la defensa del ciudadano J.C.E.F., contra la sentencia dictada por la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido contra el fallo del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del señalado Circuito Judicial Penal, mediante la cual se condenó al acusado a cumplir la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias correspondientes, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, tipificado en el artículo 406 (ordinal 1°) del Código Penal.

Si bien, quien suscribe comparte la dispositiva del fallo, no obstante, discrepa del criterio sostenido por la mayoría de Sala respecto al carácter nulo de los señalamientos realizados por los testigos durante el juicio oral y público, tal como fue expresado en la motiva de la sentencia de la manera siguiente:

“…Respecto a la denuncia en la que se alega la violación del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, porque el Juzgador de Juicio valoró el reconocimiento hecho a la persona del acusado contenido en la declaración del testigo V.E.C., rendida en el juicio oral, se observa de autos que la razón asiste al recurrente, pues ciertamente como consta en las transcripciones hechas por la Sala, dicho sentenciador expresó: ‘Es importante señalar que el testigo presencial único, fue contundente al reconocer al acusado como la persona que le dio muerte al occiso, no presentó duda’ (…) Sin embargo, a criterio de la Sala, aún cuando tal vicio existe resulta inoficioso declarar con lugar la presente denuncia y anular el juicio por tal motivo, pues, si bien es cierto que tal reconocimiento contenido en la declaración del testigo en juicio es nulo, no lo es el reconocimiento también cursante en autos, practicado con las formalidades contenidas en el artículo 230 por ante el Juez de Control y el cual fue valorado por el Juzgador de Juicio al dictar su sentencia condenatoria…”.

Ante tal aseveración, es oportuno recordar que la prueba de reconocimiento de imputados está revestida de características especiales y necesarias para su validación tal como lo dispone el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal y se incorpora al juicio a través de la lectura del acta de reconocimiento que al efecto levantó el Tribunal de Control conforme el numeral 2 del artículo 339 ibidem.

El hecho de que el testigo en su deposición, señale las características del agresor o advierta sobre su presencia en la Sala de Audiencia, no puede asimilarse jurídicamente con la prueba de reconocimiento de imputado, a pesar que muchos sentenciadores utilicen en distintos modos el verbo “reconocer” para dejar constancia de esa situación que deviene del testimonio, sin embargo, tal señalamiento carece de las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal para ser valorado como una prueba de reconocimiento de imputado.

De lo anterior se desprende la diferencia sustancial entre el reconocimiento de imputado y el señalamiento. En el primer supuesto se cumplen con las condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 230 y siguientes) para ser considerada como una prueba autónoma formada en la fase preparatoria, mientras que en el segundo supuesto, el testigo en la etapa de contradicción de las pruebas de la fase de juicio, en su deposición procura distinguir de las demás personas a una por sus rasgos propios, como la voz, la fisonomía, los movimientos, entre otras, y especialmente su participación en los hechos que presenció.

En consecuencia, quien disiente considera, que no puede aludirse vicio alguno al señalamiento realizado por el testigo durante su declaración en el juicio, pues no constituye una prueba de reconocimiento de imputado, sino un aspecto determinador en la dinámica de su declaración.

Lo contrario sería considerar la posibilidad de realizar reconocimientos durante la fase del juicio oral, lo cual no esta permitido dada la naturaleza de la prueba.

Queda de este modo expuesto mi voto concurrente, en relación con la presente decisión.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

Disidente

El Magistrado Vicepresidente,

H.C.F.

Las Magistradas,

B.R.M. deL.

D.N.B.

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

ERAA/jn

Exp. 06-313.