Sentencia nº 218 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 30 de Junio de 2010

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F..

La Corte de Apelaciones Sala N°2 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrada por los jueces abogados J.J.B.L. (Presidente), G.M.Z. (Ponente) y R.R.R., en fecha 07 de diciembre de 2009, declaró SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el abogado M.S.H., defensor del acusado J.J.A.F., venezolano, natural de Maracaibo y con cédula de identidad número 7.626.462 en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo, en funciones de Juicio, del referido Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de agosto de 2008, que condenó al prenombrado acusado a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal, por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA y CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, cometido en perjuicio del niño cuya identidad se omite por mandato expreso de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Contra la decisión que antecede, la defensa del acusado de autos propuso recurso de casación de conformidad con lo establecido en los artículos 459, 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiendo transcurrido la totalidad del lapso a que se contrae el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que se produjera el acto de contestación al recurso de casación propuesto, la Corte de Apelaciones remitió las actuaciones a este Tribunal Supremo de Justicia.

DE LOS HECHOS

Los hechos objeto de la acusación Fiscal son los siguientes:

“…en fecha 11 de Junio de 2007, cuando el Funcionario Luzardo Larry, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, subdelegación Maracaibo, recibió una llamada telefónica de un ciudadano de sexo masculino quien dijo ser y llamarse C.P., no queriendo aportar mas datos sobre su identificación, informando que en la calle 43 A, casa 15M-74, de la Urbanización la Picola, Maracaibo Estado Zulia, reside un niño de 07 años aproximadamente, estudiante del segundo grado en el Colegio Rosmini, quien presumiblemente es objeto de abuso y maltrato físico por parte de su padrastro de nombre J.A., desconociendo si su progenitora M.U. tenía conocimiento de este hecho, igualmente le comunico que de este hecho tiene conocimiento la doméstica de esta residencia, la ciudadana de nombre MARYORI, y que al mencionado niño le suministran un medicamento de nombre RIDAL. De lo anteriormente expuesto, le fue notificado a la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, ordenando iniciar la correspondiente Investigación, de conformidad con lo establecido en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Buenas Costumbres y Buen Orden de la Familia. Posteriormente fueron citados a los fines de que comparecieran ante el mencionado Cuerpo Policial los ciudadanos M.U., J.J.A. y el niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA). Siendo examinado el niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), de 08 años de edad, por ante el Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por la Dra. A.P., quien determinó lo siguiente: 1.- Examen Ano-Rectal: Estado de los pliegues: BORRAMIENTO COMPLETO DE LOS PLIEGUES RADIALES. Tono del esfínter: Hipotónico. 2.- Sin lesiones fuera de la esfera genital. 3.- Conclusión: 1.- Las lesiones descritas fueron ocasionadas por la introducción de objeto duro, y romo, semejante a un pene en erección o palo y en forma reiterada en el tiempo. 2.- Valoración Psiquiatrica urgente. En esa misma fecha 13-06-07, en entrevista realizada al niño: (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expuso entre otras cosas: que él se quedaba en su casa con su papá y a veces salían los dos solitos, otras veces con Maryuri, mientras su mamá trabajaba, él se quedaba con su papá, él lo cuidaba, a veces lo llama para su cuarto para ver televisión, él le hacía cariños, le acaricia el cabello, él le dijo - QUEDATE TRANQUILO Y RELAJATE PARA QUE APRENDAS A ESTAR TRANQUILO, -cuando él se queda solo su papá le dice -ES HORA DE LA MEDICINA Y DA MEDICINA, ME DICE QUE ESO ES PARA QUE NO ME TENGAN QUE LLEVAR AL MEDICO, - manifestando que su papá lo bañaba y le echaba jabón en todo el cuerpo, le lavaba el pompi, las nalguitas, que su papá le pegaba a su mamá, pero no recuerda cuando fue, ya que él no sabe de meses y años.

Ahora bien, en fecha 12 de Junio del 2007, la ciudadana: M.L.R.M., en su condición de trabajadora doméstica en la vivienda donde reside el niño Víctima con el hoy imputado, relató ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Subdelegación Maracaibo, que hacía aproximadamente como tres meses la señora ROSA, la llamó y le contó que una muchacha de servicio que había trabajado allí, de nombre YELITZA le había contado a la señora PATRICIA quien vivía en la misma calle de la Urbanización la Picola, que YELITZA había dejado de trabajar en esa casa, porque una vez, ella había abierto la puerta del cuarto de la señora M.U., y había visto al señor J.A. quien es padrastro del niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), cuando este señor le estaba sobando las nalgas al niño y lo estaba poniendo a que le chupara el pipi. Manifestó igualmente que en una ocasión cuando la señora M.U. viajó a Caracas, el señor JUAN el día Jueves en la madrugada, sacó al niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA) dormido cargado y se lo llevó para su cuarto, entonces se asustó porque creyó que le iba hacer algo a ella, cuando se levanta para ir al baño se asoma al cuarto y vio que estaban arropados con el edredón, y vio que el señor se meneaba a las espaldas del niño, hacia movimientos como si se lo estaba cogiendo.

En fecha 14 de Junio de 2007, en la entrevista realizada a la ciudadana: Y.M.F., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien manifestó entre cosas, que en el año 2006, trabajó como doméstica en casa de la señora M.U. como ocho meses aproximadamente, manifestando que días antes de irse de vacaciones para la ciudad de Puerto la Cruz, en el mes Julio del año 2006, como a las siete de la noche el señor J.A., esposo de la señora M.U., le dijo que fuera a la panadería, cuando iba saliendo se percató que no tenía las llaves, se regresa a buscar las llaves del señor, entra a la habitación cuando vio que éste señor estaba acostado desnudo, a su lado estaba el niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA) sin pantalones, solo con la parte de arriba de la pijama, acariciándole las nalgas al niño, al verla él le reclamó, porque no tocaba la puerta, preguntándole, qué qué quería, le respondió, que buscaba las llaves. Al otro día el niño tenía diarrea y lloraba, decía que le dolía el culito, ella le preguntaba porque y no le respondía nada; ese mismo día en la tarde el señor JUAN invitó al niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA) para que lo acompañara a un juego de fútbol y el niño le decía no voy porque tu eres un MALDITO, un MALO, la mamá lo regañó y le dijo que porque trataba así a su padre, y en la tarde se apareció JUAN con unos juguetes de Power Ranger que el niño quería pero el niño ya estaba durmiendo. Posteriormente como a los dos ó tres días, estaba afuera bañando a la perrita, aproximadamente un día sábado como a las dos de la tarde, entró a la habitación del señor JUAN a buscar el secador de pelo y el niño estaba sobre la cama en cuatro patas desnudo y el señor estaba dándole por detrás al niño desnudo también y le decía "RELAJATE QUE NO TE VA A PASAR NADA MALO" y el niño le preguntaba a JUAN QUE VAS A HACER, que vas hacer y él le repetía "RELAJATE", el niño estaba con rodillas y manos sobre la cama con el culito hacia fuera de la cama y el señor estaba desnudo parado con los pies en el piso pegado, por detrás del niño como tratando de meterle el pene, por lo que ella entró a la habitación, el señor le dijo que porque tenía la hijo e puta costumbre de no tocar la puerta y comenzó a insultarla, preguntándole QUE ESTAS HACIENDO a lo que éste le contestó ESO NO ES TU PROBLEMA HIJA E PUTA INDIA, agarró el secador y salió del cuarto, él siguió con el niño en el cuarto, escuchó cuando el niño le dijo PAPI ME PONES EL INTERIOR. Después a los días, recuerda que fue un día Lunes, cuando se disponía a bañar al niño que no había ido para la escuela, éste se quejaba y le decía que le dolía el culito, lo sentó para que hiciera pupú y comenzó a llorar, no podía, cuando se levantó de la poseta bota unas góticas de sangré, después a los días, J.A. quería bañarse con el niño y el niño se puso bravo y gritaba que no, que no, se iba a bañar con él, porque él ERA UN MALO, Y UN MALDITO, y no se quiso bañar con él. Manifestó que se lo contó a su prima ELISA y ella se lo comentó a PATRICIA, no quisieron hacer nada para no meterse en problemas porque ella le decía que la señora le iba a creer más él. Después se fueron para Puerto La Cruz, el niño la señora y ella, y regresaron de viaje, ya que estuvieron como un mes aproximadamente, como a los dos días el niño decía que le dolía, ella se lo vio y lo tenía rojo como irritado, al día siguiente el niño le vuelve a decir que le dolía el culito; por lo que ella trató de hablar con la señora y le preguntó con insinuación a la señora MARIA y le dijo que no sabía, que ya el señor JUAN se lo había visto, ella no le dijo mas nada y de ahí comenzó a renunciar y se fue, duró un tiempo sin trabajar, después se fue a trabajar con PATRICIA, hasta ahora que se enteró que el señor Juan estaba preso.

Posteriormente durante la fase de Investigación, en entrevista que se realizara al niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), por ante la Fiscalía 33° del Ministerio Público, manifestó entre otras cosas, que cuando Juan le metía el supositorio le metía el dedo o algo mas grande porque le dolía, cuando él le enseñaba el culo, (el niño se levantó y explicó como el señor se abría su parte trasera con las dos manos), cuando lo bañaba le lavaba el pipí, le halaba las tetillas así, (el niño indicó como se las halaba la tetilla), le hablaba como marico, (el niño se refiere que hablaba como una mujer para echar broma), y le decía ay marico, siempre tenía la mano metida en el pipí y se restregaba las bolas y el pipí, para él eso era normal, cuando su mamá le decía que fuera a dormir a su cuarto Juan le decía, que no, ven le decía que se quedara. Juan le decía que se quedara acostado que se relajara, él se me iba a montar encima y yo me asustaba y salía corriendo. Yo veía cuando Juan se echaba crema en el pipí. Manifestando que eso sucedió en la casa, en el cuarto de su mami. Que nunca se lo comentó a su mamá y a su papá Walter porque JUAN le decía que eso era normal, además le decía te compro esto, si no lo dices, le ofrecía un muñeco.

Finalmente, se pudo determinar durante la investigación que varios vecinos, del niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA) A.V., tenían conocimiento desde hacía mucho tiempo, aproximadamente desde hacía varios meses, según versiones de los mismos, quienes se enteran de lo que venía sucediendo con el niño por la ciudadana Y.F., quien fue la primera persona que vio los actos indecorosos que éste ciudadano venía realizándole al niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), estas vecinas son las ciudadanas: R.A., NIRENE YASMIR MELEAN GONZALEZ, P.C.B.V., quienes expusieron ante el Cuerpo Policial, su preocupación de lo que venía sucediendo con el niño, ya que ellas tenían conocimiento de los hechos, y que esto venía sucediendo de manera reiterada, cuando se enteraron se preocuparon por lo delicado del asunto y como no tenían la certeza, sobre la situación plateada por Y.F., lo corroboran, y aumenta su preocupación, es cuando la ciudadana M.R., les cuenta que también había observado los actos indecorosos que el ciudadano J.A. venía cometiendo en la persona del niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA)…”. (síc)

Los hechos establecidos por el Tribunal Octavo de Juicio son los siguientes:

Con la Testimonial de la Ciudadana M.M. URBANEJA YORDI, quedó comprobado que el niño tenía entre tres y cuatro años de edad cuando se caso con su Esposo J.J.A.F., que ésta no tenía el menor conocimiento de lo que estaba sucediendo con su hijo; Ya que le profesaba a su Esposo J.J.A.F., total confianza, quien aún cuando ya existía la denuncia en su contra, y la vecina le había asegurado, que éste abusaba de su hijo, le permitió dormir con éste la noche antes de que fuera detenido; Solo fue hasta el día siguiente al acudir a Medicatura Forense, y una vez que le es realizado por la Medico Forense el Examen Medico al Niño, al tener conocimiento de la magnitud de las lesiones y en definitiva el resultado entra en conciencia de lo que estaba sucediendo, es cuando acude al CICPC.

Quedó comprobado que el Niño muchas veces se quedaba solo con su esposo, motivado a que debía atender los negocios, pero que ella estaba tranquila por cuanto consideraba que estaba seguro con él. Que el niño tenía temor de su Esposo J.J.A.F., por que este siempre se comportaba violentamente hacia ella;

El niño tomaba un medicamento que lo sedaba para controlar su intranquilidad; Que ella conoció de la denuncia por su Esposo J.J.A.F., pero es su vecina ROSA (R.A.), es quien le comunica la versión de las dos domésticas YELITZA y MARYORI, esta ultima se encontraba para el momento laborando en su casa, y fue MARYORI, quien encontrándose nerviosa por lo manifestado por ROSA (R.A.), quien le dice a su Esposo J.J.A.F. de la denuncia que interpusieron en su contra.

Con la Testimonial de la Ciudadana R.A., quien es llamada igualmente ROSA, quedó comprobado que MARYORI fue quien acudió a su casa, cuando la señora M.M. URBANEJA YORDI y su Esposo J.J.A.F. en compañía de sus dos hijos se encontraban en el cine, y en presencia de NIRENE YASMIR MELEAN GONZALEZ y otras personas, le manifestó que tenía algo importante que decirle, y esta sin pensar la gravedad del asunto le conmino a decirlo delante de las personas que se encontraban con ella, a quien les hizo del conocimiento, que cuando la Ciudadana M.M. URBANEJA YORDI, se encontraba de viaje en la Ciudad de Caracas, en una de las noches mientras ella estaba durmiendo con el niño en su habitación, el Acusado J.J.A.F., se dirigió hasta allí y tomo al Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), y se lo llevó hasta la habitación matrimonial, ésta al ver con extrañeza lo acontecido se acerca hasta la puerta del cuarto y observa cuando J.J.A.F. efectuaba movimiento que simulaban –acto sexual- al Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA); ROSAGEL ACOSTA al escuchar el comentario se puso muy nerviosa por cuanto un año antes aproximadamente a la data de este comentario su vecina para el momento P.C.B.B., le había comentado que una doméstica de nombre YELITZA quien trabajo en la casa de la Ciudadana M.M. URBANEJA YORDI, le había contado a su prima que trabajaba con ella de nombre ELISA, que en una oportunidad había encontrado al Acusado J.J.A.F., con el Niño en la cama en cuclillas tratando de penetrarlo, versión esta que fue corroborada personalmente por YELITZA a P.C.B.B., luego que trabajara para ésta.

Testimonios estos que al ser contrastado con la Testimonial de la Ciudadana NIRENE YASMIR MELEAN GONZALEZ, fueron contestes en que efectivamente, ella se entera de los acontecido encontrándose en la residencia de la Ciudadana ROSA (R.A.), cuando la doméstica de la Ciudadana M.M. URBANEJA YORDI, de nombre MARYORI, le comunico en su presencia, que cuando la Ciudadana M.M. URBANEJA YORDI, se encontraba de viaje en la Ciudad de Caracas, en una de las noches mientras ella estaba durmiendo con el niño en su habitación, el Acusado J.J.A.F. (EL PADRASTRO), se dirigió hasta allí y tomo al Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), y se lo llevó hasta la habitación matrimonial, ésta al ver con extrañeza lo acontecido se acerca hasta la puerta del cuarto y observa cuando J.J.A.F. efectuaba movimiento que simulaban –acto sexual- al Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA); Al escuchar el comentario la Ciudadana ROSA (R.A.), se puso muy nerviosa por cuanto un año antes aproximadamente a la data de este comentario su vecina para el momento P.C.B.B., le había hecho referencia a una situación similar.

Luego que se escuchara la Testimonial de la Ciudadana P.C.B.V., se pudo apreciar la contesticidad con las testimoniales de las Ciudadanas R.A., quien es llamada igualmente ROSA, y NIRENE YASMIR MELEAN GONZALEZ, quienes aún cuando son referenciales coinciden entre si, en que un año antes del segundo incidente la doméstica de nombre YELITZA quien trabajaba en la casa de la Ciudadana M.M. URBANEJA YORDI, le había contado a su prima que trabajaba con ella de nombre ELISA, en una oportunidad había encontrado al Acusado J.J.A.F., con el Niño en la cama en cuclillas tratando de penetrarlo, versión esta que fue corroborada personalmente con YELITZA, luego que trabajara para la Ciudadana P.C.B.B., manifestándole que esto había sucedido en varias oportunidades.

Así como también quedó comprobado que la Ciudadana R.A., llamo a PATRICIA por teléfono para informarle que una doméstica de la señora M.M. URBANEJA YORDI, de nombre MARYORI, la cual no tenía ningún grado de parentesco con la otra doméstica YELITZA, le comentó delante de otras personas entre ellas NIRENE YASMIR MELEAN GONZALEZ, que cuando la Ciudadana M.M. URBANEJA YORDI, se encontraba de viaje en la Ciudad de Caracas, en una de las noches mientras la doméstica estaba durmiendo con el niño en su habitación, el Acusado J.J.A.F., se dirigió hasta allí y tomo al Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), y se lo llevó hasta la habitación matrimonial, y la doméstica se acercó hasta la habitación, lo cual le resultó extraño y se acercó hasta la puerta que se encontraba entre abierta y observó cuando J.J.A.F. efectuaba movimiento que simulaban –acto sexual- al Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA); Igualmente quedó acreditado que YELITZA, le manifestó que cuando la Ciudadana M.M. URBANEJA YORDI, no se encontraba en la casa el Acusado J.J.A.F. se lo llevaba para su habitación. Que la doméstica YELITZA le manifestó igualmente que se había ido de su casa, por que ella sentía mucho miedo, ya que cuando esta abrió la puerta y lo encontró con el Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), en la situación incomoda el Acusado J.J.A.F., se le fue encima y le dijo ¡India tu tienes que tocar la puerta!

Con la Testimonial de la Psicólogo Forense DRA. M.I. ALCALA DE FERRER, Adscrita al Departamento de Ciencias Forenses, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien depuso con relación al Informe de Reconocimiento Medico y Evaluación Psiquiatrita y Psicológica, signada con el No. 4582, de fecha 26 de Junio de 2007, suscrito conjuntamente con la Psiquiatra Forense DRA. E.T., quedó comprobado que el día 15 de Junio de 2007, le efectuaron en la Medicatura Forense, entrevista Psicológica y Psiquiátrica, al niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), que para poder efectuar la entrevista requirió de la presencia de su madre y hermano, que era un Niño menor de ocho años de edad, sexo masculino, el cual presenta un desarrollo cognoscitivo concreto lógico propio de su edad cronológica, el cual posee una inmadurez en su integración viso—motriz con respecto a lo esperado para su edad cronológica, encontrándose indicadores de organicidad cerebral, emocionalmente es un menor que ante la entrevista se torna irritable e impulsivo al preguntarle sobre su familia, padrastro y al realizar pruebas de papel y lápiz. Posee baja tolerancia a las frustraciones cuando no consigue lo que desea comportándose agresivo hacia el entorno. Presenta cambios repentinos de humor pasando fácilmente de la tranquilidad a la impulsividad e intranquilidad. Se observan durante la evolución conductas estereotipadas, balance del tronco, movimientos en pierna derecha, así como también mirada penetrante, desconfianza y percibiendo a las personas que lo rodean como amenazantes impidiéndole involucrarse afectivamente con las mismas.

Para el momento de dibujar a su familia, se torno agresivo e impulsivo, el trazado de él era con rabia, negro, las figuras muy grandes y no las culminaba y arrugaba el papel, como que si le molestara que le indagaran como estaba su familia, e indicó que su familia estaba conformada por su padrastro y su madre.

Y que según el Niño su versión de los hechos era: “los vecinos dicen que mi papá me trata mal, eso no es verdad, el juega conmigo el me pide que me agache y me mostraba el culo”.

Que inmediatamente fue evaluado por la Psiquiatra Forense DRA. E.T., Adscrita al Departamento de Ciencias Forenses, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien depuso igualmente en relación al Informe de Reconocimiento Medico y Evaluación Psiquiatrica y Psicológica, signada con el No. 4582, de fecha 26 de Junio de 2007, suscrito conjuntamente con la Psicólogo Forense DRA. M.I. ALCALA DE FERRER, concluyendo que el Niño tiene adecuados hábitos higiénicos, su lenguaje es coherente, su atención y concentración es lábil, se aprecia movimientos de su tronco del tipo balanceo así mismo intranquilidad de miembros inferiores llegando a la irritabilidad, agresiva verbal y física, golpea la mesa con manos y silla con los pies, logra identificar personas y objetos y sus funciones, permanece orientado en tiempo y espacio, no se evidencia actividad alucinatoria en su memoria reciente o remota, su pensamiento en curso y contenido es normal propio para su edad, sin ideación delirante, su afectividad oscila entre los extremos de la rabia, ira, a una acorde al tema tratado observándose alegría y complacencia en su cara y funciona en la esfera intelectual de nivel promedio para su edad cronológica y tiene conciencia parcial de situación actual vivida. Aún cuando posee esa enfermedad el niño tiene la capacidad de discernimiento y ubicación en el tiempo y espacio, ya que la misma no lo priva de la realidad, ya permanece en contacto con la realidad, salvo que este sedado. Hizo referencia a dos padres, pero reconoció como su padre a su padrastro.

El Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA) a preguntas relacionadas con los hechos se negaba a contestar, se tornaba molesto, irritable, provocaba al niño estado de alteración, cuando se cambiaba al área de escolaridad, juegos, cambiaba la actitud, donde la ira ya no estaba presente, cuando hablaba de los juegos que tenía con su papá observamos un cambio de comportamiento de conducta. Cuando el habla de su versión de hecho el menciona juegos que él tenía con su papá donde quedaban expuestos los genitales, generalmente los Víctimarios de estos delitos le hacen creer a la víctima que se trata de un juego, según lo dicho por la Psiquiatra. Igualmente quedó acreditado que el niño para el momento en la cual le fue efectuado la evaluación, es decir a sus ocho años tiene la capacidad de discernir entre el bien y el mal pero de acuerdo a la información aportada por el entorno familiar y de la escolaridad que tenga el niño, en relación con los valores estructurales de lo bueno y lo malo. El niño en ningún momento reseña persona alguna, solo refiere los vecinos dicen que él me trata mal, eso no es verdad, él juega conmigo a que nos agachemos y me muestra el culo, y él atribuye que lo que hacían eran juegos, y eso es normal.

La Testimonial de la Médico Forense DRA. A.P., Adscrita al Departamento de Ciencias Forenses, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al hacer referencia al Informe de Reconocimiento Medico Legal (ANO-RECTAL), signada con el No. 4077, de fecha 13 de Junio de 2007, donde le efectuó Examen Medico (Ano-Rectal), al Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), de Ocho (8) Años de Edad, fue concluyente al expresar que el mismo presentaba borramiento completo de los pliegues radiales y el tono del esfínter hipotónico, que las lesiones fueron ocasionadas por la introducción de objeto duro, y romo, semejante a pene en erección o palo y en forma reiterada en el tiempo, ya que los pliegues, no es que no se observan, sino que en estado normal se ven corrugados, más profundos, pero cuando hay borramiento se observan más lisos, las fisuras de la piel van perdiendo su profundidad y se observan más planas. La lesión fue producida de afuera hacia adentro, nunca de adentro hacia afuera ya que estas lesiones ocasionan fisuras, y estas nunca borrar los pliegues. La Medico Forense ordenó la valoración inmediata de un psiquiatrita por el grado de afección del niño, ya que el mismo presentaba un alto nivel de desasosiego, nerviosismo.

Así mismo a preguntas efectuadas por las partes aseguró que el borramiento de los pliegues y el esfínter hipotónico -sin presión- determina lo reiterado en el tiempo, que el diámetro o longitud del objeto romo y duro nada tiene que ver, que la cotidianidad, las reiteraciones en el tiempo pudieran hacer la relajación de los esfínteres y que en el presente caso para llegar al borramiento de los pliegues radiales, es de un tiempo prolongado, mas de un año o 2 años, sobre todo tratándose de los pliegues de un niño que es una piel muy joven.

De la Testimonial rendida por el DR. D.D., Medico Forense, Experto Profesional IV, Adscrito al Departamento de Ciencias Forenses, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y ofertada por la Defensa del Acusado y quien rindió declaración en relación al Informe de Reconocimiento Medico-Medición del Pene (PENEMETRIA), signada con el No. 5959, de fecha 10 de Julio de 2009, efectuada al Ciudadano J.J.A.F., quedó comprobado que el mismo posee un pene con las medidas de siete centímetros de longitud y una circunferencia de ocho centímetros en estado flácido, que la proyección de su pene en estado erecto es de aproximadamente 3 centímetros más de longitud y circunferencia, lo que permite concluir que su pene se encuentra por debajo de los valores referenciales y estándares de un pene promedio.

De las Testimoniales de los Funcionarios Detectives D.J.G.P. y Y.F., Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes realizaron Inspección Técnica del Sitio del Suceso en fecha 13 de Junio de 2007, quedó comprobado, en primer termino que la inspección la realizaron en La Picola, Avenida 43 A, Casa No. 15M-74 Parroquia J. deÁ.M.M., Estado Zulia, en segundo termino que era una vivienda totalmente cerrada, que la única manera de entrar es rompiendo el portón, la pared o violando la cerradura, en tercer lugar que ellos habían acudido a la referida dirección por una denuncia que interpusieron vía telefónica, donde informaban que el niño que vivía en esa casa estaba siendo abusado sexualmente por su padrastro, que L.L., fue el Funcionario que recibió la llamada y por último expusieron que no habían encontrado ningún objeto de interés criminalístico, y que la cama señalada como objeto activo del delito estaba tendida y la habitación en completo orden.

La Testimonial del Funcionario Inspector LUZARDO LARRY, Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas y Penales y Criminalistica, fue conteste con la de los Funcionarios Detectives D.J.G.P. y Y.F., Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ya que quedó comprobado que fue este Funcionario el que recibió la llamada el día 11 de Junio de 2007, de un Ciudadano quien se identifico como C.P., quien le informo que una vivienda ubicada en la Picola Avenida 43 A, Casa No. 15M-74, en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en la misma dirección donde fue efectuada la Inspección Ocular, residía un niño estudiante del Colegio Rosmini, recibiendo maltrato físico y sexual, que la llamada fue aproximadamente a la 1:45 de la tarde, y que fue efectuada al teléfono de la Jefatura de Guardia de la Sub Delegación Maracaibo, al teléfono 0261 786 4421

Todo lo antes recepcionado por el Tribunal Unipersonal, llevó a la conclusión que efectivamente la llamada efectuada por el Ciudadano C.P., el día 11 de Junio de 2007, al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalística, donde denuncia que una vivienda ubicada en la Picola Avenida 43 A, Casa No. 15M-74, en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, desencadena una serie de actos de investigación entre los que se encuentra el traslado de los Funcionarios Detectives D.J.G.P. y Y.F., Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a la antes referida vivienda efectuando una Inspección del Sitio del Suceso, y las entrevistas preliminares a posibles testigos del hecho punible denunciado, encontrándose dentro de sus actuaciones, el que el sitio del suceso estaba modificado, y dejando constancia que la vivienda a la cual efectuaron la inspección ocular era una vivienda totalmente cerrada, que la única manera de entrar es rompiendo el portón, la pared o violando la cerradura, para lo cual condujeron a la Ciudadana M.M. URBANEJA YORDI, al Ciudadano Acusado J.J.A.F. y al Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), hasta la sede del CICPC, para que rindieran declaración en relación a la denuncia interpuesta por el referido Cuerpo de Investigaciones y por ordenes de la Fiscalia 33 del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Lo antes narrado trajo como consecuencia las entrevistas de las Ciudadanas M.L.R.M. y Y.M.F., quienes no tienen ningún vinculo de afinidad, consanguinidad ni de amistad, mas se pudo verificar a lo largo de Juicio Oral y Publico que las mismas quienes fungieron como domésticas en la vivienda de la Ciudadana M.M. URBANEJA YORDI, en tiempo cronológico diferentes, y que aún cuando no rindieron testimonio en el juicio Oral y Publico, a través de las testimoniales referenciales de las Ciudadanas R.A., quien es llamada igualmente ROSA, NIRENE YASMIR MELEAN GONZALEZ y P.C.B.V., se tuvo conocimiento de los antecedentes de los hechos por el cual se estaba efectuando la investigación y los cuales desencadenaron en que efectivamente tal y como lo expresa la Médico Forense DRA. A.P., Adscrita al Departamento de Ciencias Forenses, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al hacer referencia al Informe de Reconocimiento Medico Legal (ANO-RECTAL), signada con el No. 4077, de fecha 13 de Junio de 2007, donde le efectuó Examen Medico (Ano-Rectal), al Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), de Ocho (8) Años de Edad, que ciertamente presentaba borramiento completo de los pliegues radiales y el tono del esfínter hipotónico, que las lesiones fueron ocasionadas por la introducción de objeto duro, y romo, semejante a pene en erección o palo, el cual se produjo de manera reiterada en el tiempo, es decir por un espacio de tiempo de uno (1) o dos años, ordenando la valoración inmediata de un psiquiatrica por el grado de afección del niño, ya que el mismo presentaba un alto nivel de desasosiego, nerviosismo.

Conllevando a que tanto la Psiquiatra Forense DRA. E.T. como la Psicólogo Forense DRA. M.I. ALCALA DE FERRER, Adscritas al Departamento de Ciencias Forenses, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, efectuaran valoración Psiquiatrita y Psicológica, arrojando como resultado que el hallazgo encontrado por la Medico Forense en el cuerpo del Niño, se compagina con la actitud asumida por éste al momento de efectuarle la antes mencionada valoración, ya que su afectividad oscilaba entre los extremos de la rabia, ira, acorde al tema tratado observándose alegría y complacencia en su cara, y a preguntas efectuadas en relación a los hechos y al Ciudadano J.J.A.F., el mismo se negaba a contestar y se tornaba molesto, irritable, provocándole un estado de alteración, y en cambio cuando se trataba el área de escolaridad, juegos, cambiaba la actitud, donde la ira ya no estaba presente.

Lo que al ser conjugado con los antecedentes planteados durante el Juicio Oral y Publico por la Ciudadanas ROS A.A., quien es llamada igualmente ROSA, NIRENE YASMIR MELEAN GONZALEZ y P.C.B.V., quienes como ya ha quedado plasmado fueron el detonante de la llamada telefónica donde se interpuso la denuncia en contra del Acusado J.J.A.F., ya que estas fueron las personas que recepcionarón la versión directa por parte de las Testigos Presénciales de los hechos, de las Ciudadanas M.L.R.M. y Y.M.F., versiones que aún cuando son referenciales guardan estrecha relación en tiempo y en circunstancias en la comisión del hecho punible, tomando en cuenta que de dichas versiones se desprende que MARYORI, la cual quedó identificada como M.L.R.M. fue quien acudió a la casa de la Ciudadana R.A., quien es llamada igualmente ROSA, cuando la señora M.M. URBANEJA YORDI y su Esposo J.J.A.F. en compañía de sus dos hijos se encontraban en el cine, y en presencia de NIRENE YASMIR MELEAN GONZALEZ y otras personas, le manifestó que tenía algo importante que decirle, y esta sin pensar la gravedad del asunto le conmino a decirlo delante de las personas que se encontraban con ella, a quien les hizo del conocimiento, que cuando la Ciudadana M.M. URBANEJA YORDI, se encontraba de viaje en la Ciudad de Caracas, en una de las noches mientras ella estaba durmiendo con el niño en su habitación, el Acusado J.J.A.F., se dirigió hasta allí y tomo al Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), y se lo llevó hasta la habitación matrimonial, ésta al ver con extrañeza lo acontecido se acerca hasta la puerta del cuarto y observa cuando J.J.A.F. efectuaba movimiento que simulaban –acto sexual- al Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA); ROSAGEL ACOSTA al escuchar el comentario se puso muy nerviosa por cuanto un año antes aproximadamente a la data de éste comentario su vecina para el momento P.C.B.B., le había comentado que una doméstica de nombre YELITZA, identificada como Y.M.F., quien trabajo en la casa de la Ciudadana M.M. URBANEJA YORDI, le había contado a su prima que trabajaba con ella de nombre ELISA, que en una oportunidad había encontrado al Acusado J.J.A.F., con el Niño en la cama en cuclillas tratando de penetrarlo, versión esta que fue corroborada personalmente por YELITZA a P.C.B.B., luego que trabajara para ésta, todo lo antes narrado ocurrió en un lapso de tiempo de aproximadamente dos años, tal y como pudo quedar acreditado con la testimonial de las antes mencionadas Ciudadanas, tiempo este al que hace referencia la Medico Forense, en relación al tiempo en que se venía produciendo la lesión al Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA).

Permitiendo en consecuencia a este Tribunal Unipersonal darle total valor probatorio la las Testimoniales rendidas durante el Debate Oral y Publico y en especial a la del Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), quien de manera espontánea, sin presión alguna y de manera coherente señaló directamente del Acusado J.J.A.F., como la persona que abusaba de él, que en algunas oportunidades le metía el dedo en el ano y otras veces el pene y que igualmente lo colocaba a succionar su pene y el Acusado le hacia lo mismo al Niño, que el acusado le compraba regalos para que no se lo dijera a su mamá y que el hecho se producía cuando su madre no se encontraba en la casa, que casi siempre era en el cuarto de su mamá, el no lo contaba porque no pensaba que era algo malo; J.J.A.F., su Padrastro le hizo creer que eso era bueno, él siempre le decía que lo quería mucho. Así mismo manifestó que esto sucedió por mucho tiempo, que él se había percatado que no era bueno cuando lo llevaron a que un Doctor –Procedimiento de Denuncia-, y llegó a asegurar que ninguna otra persona le había hecho lo que J.J.A.F. le hizo, circunstancia esta que do comprobada con el dicho de los Testigos cuando aseguraron que las únicas personas que vivían era el Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), J.J.A.F. (PADRASTRO) y su (MADRE) M.M. URBANEJA YORDI, conjuntamente con la Doméstica, y que la mayor parte del tiempo del Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA) concurría con su Padrastro J.J.A.F..

Es por ello que al encontrarnos ante hechos tan obvios tales como:

PRIMERO: Tal y como se desprende de la Testimonial de la Ciudadana M.M. URBANEJA YORDI, y luego corroborado con la declaración del Acusado J.J.A.F., el Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), para el momento en que la Ciudadana M.M. URBANEJA YORDI, se caso con el Ciudadano Acusado J.J.A.F., tenía entre tres (3) y cuatro (4) años de edad, edad del niño que pudo ser certificada por el acta de nacimiento incorporada como prueba documental en el debate oral y público.

SEGUNDO: La Testimonial de la Médico Forense DRA. A.P., Adscrita al Departamento de Cie+ncias Forenses, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien depuso en relación al Informe de Reconocimiento Medico Legal (ANO-RECTAL), signada con el No. 4077, de fecha 13 de Junio de 2007, quedó comprobado que para el momento en que le efectuaron el Examen Medico (Ano-Rectal), al Menor (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), este tenía Ocho (8) Años de Edad, que el mismo arrojo; -borramiento completo de los pliegues radiales y el tono del esfínter hipotónico-, -las lesiones fueron ocasionadas por la introducción de objeto duro, y romo, semejante a pene en erección o palo y en forma reiterada en el tiempo-, ya que los pliegues, no es que no se observan, sino que en estado normal se ven corrugados, más profundos, pero cuando hay borramiento se observan más lisos, las fisuras de la piel van perdiendo su profundidad y se observan más planas. Que la lesión fue producida de afuera hacia adentro, nunca de adentro hacia afuera ya que estas lesiones ocasionan fisuras, y estas nunca borrar los pliegues. El borramiento de los pliegues y el esfínter hipotonico -sin presion- determina lo reiterado en el tiempo, que el diámetro o longitud del objeto romo y duro nada tiene que ver, - la cotidianidad, las reiteraciones en el tiempo pudieran hacer la relajación de los esfínteres y que en el presente caso para llegar al borramiento de los pliegues radiales, es de un tiempo prolongado, mas de un año o 2 años, sobre todo tratándose de los pliegues de un niño que es una piel es muy joven- y que la Medico Forense ordenó la valoración psiquiatrita por el grado de afección del niño, ya que el mismo presentaba un alto nivel de desasosiego, nerviosismo.

TERCERO: La Testimonial de la Psiquiatra Forense DRA. E.T. y Psicólogo Forense DRA. M.I. ALCALA DE FERRER, Adscritas al Departamento de Ciencias Forenses, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quedó comprobado que el Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), logra identificar personas y objetos y sus funciones, que se encuentra orientado en tiempo y espacio, que no se evidencio actividad alucinatoria en su memoria reciente o remota, su pensamiento en curso y contenido es normal propio para su edad, sin ideación delirante, y funciona en la esfera intelectual de nivel promedio para su edad cronológica y tiene conciencia parcial de situación actual vivida. Aún cuando posee una enfermedad el niño tiene la capacidad de discernimiento y ubicación en el tiempo y espacio, ya que la misma no lo priva de la realidad, ya que permanece en contacto con la realidad, salvo que este sedado. Que tiene la capacidad de discernir entre el bien y el mal, pero de acuerdo a la información aportada por el entorno familiar y de la escolaridad que tenga el niño, en relación con los valores estructurales de lo bueno y lo malo.

CUARTO: Que según la Testimoniales antes mencionadas la Afectividad del Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), oscila entre los extremos de la rabia, ira, acorde al tema tratado observándose alegría y complacencia en su cara, a preguntas efectuadas en relación a los hechos y al Ciudadano J.J.A.F., el mismo se negaba a contestar y se tornaba molesto, irritable, provocándole un estado de alteración, en cambio cuando se trataba el área de escolaridad, juegos, cambiaba la actitud, donde la ira ya no estaba presente.

QUINTO: Las testimoniales de las Ciudadanas R.A., quien es llamada igualmente ROSA, NIRENE YASMIR MELEAN GONZALEZ y P.C.B.V., el Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), vivía con su Madre M.M. URBANEJA YORDI, su Padrastro J.J.A.F. y la doméstica, que en la referida vivienda no ingresaban hombres, solo en ocasiones una de ellas refiere haber visto a los vigilantes quienes acudían por la presencia de las domésticas en la referida vivienda –es decir que el interés del vigilante devenía en la doméstica no en los miembros de la familia, ya que su presencia se centraba según el dicho de la testigo en horas cuando no se encontraban los miembros de ésta-.

SEXTO: La Testimonial del Niño (IDENTIFICACIÓN QUE SE OMITE EN CUMPLIMIENTO AL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PREVISTO EN EL ARTICULO 545 DE LA LOPNA), Ciudadano quedó comprobado el señalamiento directo del Acusado J.J.A.F., como la persona que en algunas oportunidades le metía el dedo en el ano y otras veces el pene y que igualmente lo colocaba a succionar su pene y el Acusado le hacia lo mismo al Niño, que el acusado le compraba regalos para que no se lo dijera a su mamá y que el hecho se producía cuando su madre no se encontraba en la casa, que casi siempre era en el cuarto de su mamá, el no lo contaba porque no pensaba era algo malo; J.J.A.F., su Padrastro le hizo creer que eso era bueno, él siempre le decía que lo quería mucho. Que ninguna otra persona le había hecho lo que J.J.A.F. le hizo.

Encontrándonos en consecuencia ante la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA y CONTINUADA, previsto en el Artículo 374 en concordancia con el Articulo 99 del Código Penal y no VIOLACION AGRAVADA y CONTINUADA, previsto y sancionado en el Artículo 374 en relación al Artículo 99 del Código Penal Vigente, en perfecta concordancia con lo establecido en el Artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto a criterio del Tribunal el mismo Articulo 217 prevé que dicho agravante queda excluido cuando el sujeto pasivo calificado es el niño o adolescente, y tal y como lo establece el Articulo 374; “…Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión. La misma pena se le aplicará, aún sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo: Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años…”, es decir ya la disposición del articulo in comento establece como sujeto pasivo el niño.” (síc).

En fecha 15 de marzo de 2010, se recibió el presente expediente en Sala de Casación Penal y, en la misma oportunidad, se dio cuenta del recibo del mismo designándose ponente al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DEL RECURSO

La defensa del acusado de autos propuso tres denuncias de conformidad con los artículos 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

PRIMERA DENUNCIA: falta de aplicación del artículo 49, numerales 1, 2 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto la sentencia recurrida “no corrigió las infracciones de Garantías Constitucionales ni los Vicios Procesales Denunciados específicamente en el Escrito de Apelación ejercido contra la Sentencia Impugnada constitutivos de la VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, DE LA GARANTÍA DE LA DEFENSA, DE LA PRESUNCIÓN Y DEL DERECHO A OBTENER EL ESTABLECIMIENTO DE LA SITUACIÓN JURÍDICA INFRINGIDA POR ERROR JUDICIAL, retardo u omisión injustificados; violaciones Constitucionales y Legales hechas en perjuicio de mi defendido J.J.A.F.. En este orden de ideas este defensor denunció oportunamente la violación de los mencionados principios constitucionales y legales … la sentencia recurrida no tomó en cuenta la violación del artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra el principio de inmediación procesal, causando indefensión al acusado, ya que la Defensa Técnica ofreció y promovió en el Escrito de Contestación a la Acusación interpuesta contra el acusado …para que se realizara EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO EN EL PENE DEL IMPUTADO J.J.A.F. para determinar la longitud y diámetro de su órgano sexual masculino, en estado de erección; y promovió también que una vez determinado por los médicos forenses el tamaño y volumen del PENE de J.J.A.F., se examinara la HISTORIA MEDICA que registra el niño F.A.V. URBANEJA en la Medicatura Forense de Maracaibo, a fin de que los médicos Forenses precisaran el tamaño y diámetro, medido y expresado en centímetros, del ANO de dicho niño requiriendo además que los médicos forenses determinaran la capacidad de expansión del ANO del mencionado niño; e igualmente solicité en el Escrito aludido…un estudio comparativo del mencionado PENE en relación con el ESFINTER ANAL del nombrado niño, para establecer en forma clara y definitiva si el PENE de JUAN …. Podía penetrar el ANO del niño FREDDY ANDRÉS VASQUEZ… esta prueba técnica …no se evacuó en las circunstancias planteadas por la defensa …pues el médico forense… no realizó el examen en estado de erección, por no contar …con los equipos …para provocar una erección...Por consiguiente, el Juez de Juicio no produjo la prueba de experticia in comento, en las condiciones y circunstancias en que fue ofrecida y promovida por la defensa técnica…razón por la cual…se lesionó la DEFENSA DEL ACUSADO, por falta de evacuación de la prueba …ya explanada, todo lo cual se traduce en VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO…y por cuanto la recurrida no corrigió la situación infringida por el Juez de Juicio..” (síc)

SEGUNDA DENUNCIA: falta de aplicación de los artículos 22, 190, 191, 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto “la recurrida no aplicó dichas normas al pronunciar la sentencia impugnada, estando obligada a ello, ya que dichas normas procesales prohíben apreciar las pruebas y actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el COPP, en la Constitución Nacional, en las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por Venezuela, por ser garantías fundamentales, protectoras de Derechos Constitucionales. En efecto, la recurrida no aplicó las normas denunciadas como infringidas, y con tal omisión procesal no corrigió la situación jurídica infringida y denunciada por la defensa en el Escrito de Apelación, a pesar de haberse denunciado que la recurrida acogió y valoró el examen del médico D.D., quien en el juicio oral afirmó no haber realizado el examen y medición del pene del acusado en estado de erección por falta de equipos y recursos para practicar dicha prueba... Por consiguiente al no haberse realizado la prueba técnica en las condiciones promovidas por la defensa del acusado, se lesionó el debido proceso y el derecho de defensa y por ello tal prueba incompleta e inexacta no puede arrojar luz probatoria ni servir de base para fundar criterio en esta causa, para dar por comprobada la culpabilidad de JUAN JOSË ACOSTA FUENMAYOR, con base en la sana crítica y por falta de logicidad, …LA RECURRIDA NO CORRIGIÓ LA SITUACIÓN JURÍDICA INFRINGIDA POR EL JUEZ DE JUICIO, causando así un gravamen irreparable al acusado.” (síc)

TERCERA DENUNCIA: falta de aplicación del artículo 49, numerales 1, 2 y 8 constitucional, por indebida aplicación del artículo 364, numerales 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal “ya que la recurrida concluyó que el Juez de Juicio cumplió con las exigencias del artículo 364 ejusdem y determinó que la sentencia apelada no adolecía de los vicios alegados por la defensa, lo cual no es cierto, ya que la Corte de Apelaciones no corrigió la situación jurídica infringida por los errores de derecho en que incurrió el juez de juicio, convirtiendo la sentencia en una narración escueta, sin soporte probatorio alguno, de hechos desprovistos de confirmación válida por parte de los elementos probatorios existentes en el proceso. En efecto la sentencia apelada incurrió en FALTA DE MOTIVACIÓN manifiesta al momento de expresar los fundamentos de hecho y de derecho del fallo pronunciado, porque no determinó en forma concreta, precisa y circunstanciada los basamentos jurídicos de la Sentencia Definitiva, infringiendo así el numeral 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal … por las siguientes razones:

A.1. No comparó ni analizó entre sí el contenido del Informe Médico-legal explicado en el debate probatorio por la Médico Forense A.P., respecto al examen ano-rectal practicado al niño F.V., con lo dicho por el médico forense D.D., ya que si hubiera examinado y comparado entre sí los diagnósticos y conclusiones expresadas por dichos médicos forenses, que no se complementan, seguramente la Corte de Apelaciones, Sala 2, hubiera obtenido otras convicciones procesales, y habría declarado CON LUGAR el recurso de apelación…si el Juez de Juicio hubiera obtenido la prueba de experticia del reconocimiento del PENE de mi defendido, en estado de erección, y hubiera comparando las eventuales conclusiones de dicha prueba con el tamaño y diámetro del ANO del niño ofendido, determinando la capacidad de expansión del ano …tales comparaciones…hubieran producido una convicción diferente al Juez de Juicio respecto a la culpabilidad de mi defendido, que lo hubiera determinado a pronunciar una Sentencia Absolutoria a favor del acusado…lo cual vicia de nulidad la Sentencia Apelada, y por cuanto la Corte de Apelaciones no corrigió el error de derecho en que incurrió la sentencia apelada, tal omisión vicia de nulidad la sentencia recurrida…

A.2. Porque la Sentencia Apelada tampoco comparó y analizó entre sí las declaraciones aportadas por las testigos referenciales R.A., NIRENE YASMIR MELEAN GONZALEZ y P.C.B.V., …quienes …explicaron que se enteraron del hecho por comentarios escuchados en el vecindario, sin haber presenciado las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho objeto del proceso…el Juez de Juicio obtuvo elementos de convicción fuera del debate probatorio, porque las declaraciones de las prenombradas testigos referenciales no involucran ni señalan a mi defendido como autor material del delito de VIOLACIÓN, y la Corte de Apelaciones hubiera corregido el error

(síc).

Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso y encontrándose la Sala en la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso propuesto, observa:

En el presente caso, el recurrente propone tres denuncias en el recurso de casación atribuidos a la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones que confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Octavo, en funciones de Juicio, del referido Circuito Judicial Penal, mediante la cual resultó condenado el acusado de autos a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA CONTINUADA.

Ahora bien, una vez revisados los fundamentos del recurso de casación, la Sala observa que los vicios denunciados por el impugnante no son atribuibles a la Corte de Apelaciones sino al referidoTribunal de Juicio, lo cual evidencia que la pretensión del recurrente es una nueva revisión del asunto planteado en instancia.

Es así como en cada una de las denuncias el impugnante alega que la Corte de Apelaciones no corrigió la situación jurídica infringida por el Juez de Juicio alegando como fundamento de cada una de sus denuncias lo siguiente:

1. que el Tribunal de Juicio vulneró el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, al no producir la prueba de experticia de reconocimiento en el pene del acusado J.J.A.F. para determinar la longitud y diámetro de su órgano sexual masculino, en estado de erección a fin de que se realizara “…un estudio comparativo del mencionado PENE en relación con el ESFINTER ANAL del nombrado niño, para establecer en forma clara y definitiva si el PENE de JUAN …. podía penetrar el ANO del niño FREDDY ANDRÉS VASQUEZ… esta prueba técnica …no se evacuó en las circunstancias planteadas por la defensa …pues el médico forense… no realizó el examen en estado de erección, en las condiciones y circunstancias en que fue ofrecida y promovida por la defensa técnica…razón por la cual…se lesionó la DEFENSA DEL ACUSADO, por falta de evacuación de la prueba …ya explanada, todo lo cual se traduce en VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO…” (síc) (primera denuncia)

2. que el Tribunal de Juicio “acogió y valoró el examen del médico D.D., quien en el juicio oral afirmó no haber realizado el examen y medición del pene del acusado en estado de erección por falta de equipos y recursos para practicar dicha prueba... Por consiguiente al no haberse realizado la prueba técnica en las condiciones promovidas por la defensa del acusado, se lesionó el debido proceso y el derecho de defensa y por ello tal prueba incompleta e inexacta no puede arrojar luz probatoria ni servir de base para fundar criterio en esta causa, para dar por comprobada la culpabilidad de JUAN JOSË ACOSTA FUENMAYOR, con base en la sana crítica y por falta de logicidad…” (segunda denuncia)

3. que la sentencia de Juicio adolece del vicio de falta de motivación “…porque no determinó en forma concreta, precisa y circunstanciada los basamentos jurídicos de la Sentencia Definitiva, infringiendo así el numeral 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal … Al no haber comparado ni analizado entre sí “…el contenido del Informe Médico-legal explicado en el debate probatorio por la Médico Forense A.P., respecto al examen ano-rectal practicado al niño F.V., con lo dicho por el médico forense D.D.…tampoco comparó y analizó entre sí las declaraciones aportadas por las testigos referenciales R.A., NIRENE YASMIR MELEAN GONZALEZ y P.C. BARBOZA VALLENILLA…” (tercera denuncia).

Cabe recordar, por una parte, que los artículos 459 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal establecen cuales son las decisiones susceptibles de ser impugnadas en casación así como el tiempo y la forma para su interposición. Por consiguiente, debe entenderse que la finalidad del recurso extraordinario de casación es la de corregir los vicios de derecho cometidos por las C. deA. y no para revisar el asunto, en una tercera instancia, tal y como lo pretende hacer el recurrente en el presente caso.

En consecuencia, al pretender el recurrente impugnar el fallo de la Corte de Apelaciones, atribuyendo los vicios denunciados a la decisión del referido Tribunal de Primera Instancia, en Funciones de Juicio esta Sala, encuentra procedente desestimar, por manifiestamente infundadas, estas denuncias de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara DESESTIMADO POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de casación propuesto por la defensa del acusado J.J.A.F..

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los treinta ( 30 ) días del mes de junio de 2010. Años 199° de la Independencia y 151° de la federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado Ponente, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/lh

Exp. 2010-074

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La mayoría de esta Sala DESESTIMÓ POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, el Recurso de Casación interpuesto por la Defensa del acusado J.J.A.F..

Tomando en cuenta lo establecido en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que faculta al Juzgador a impartir Justicia omitiendo si fuere necesario aquellas formalidades no esenciales, estimo que en la presente causa la Sala ha debido de oficio, revisar la pena impuesta.

Más aun cuando la Constitución en el Título Primero, relativo a los principios fundamentales, consagra el patrimonio moral y los valores del Estado, al establecer en su artículo 2 “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. Es decir que como Estado social de Derecho y de Justicia debidamente constituido debe establecer como valores superiores a su propio ordenamiento jurídico y por encima de su propia actuación, “la justicia”, y esta como meta, es el pilar o base que garantiza la protección de los derechos humanos. (Resaltado de la disidente)

A los jueces les corresponde velar por la incolumidad de la Constitución de la República, y cuando la ley que han de aplicar colida con ella, éstos deberán abstenerse de su aplicación, con base en el control difuso. Esto debido a que la Constitución en su artículo 19, ordena al Estado que garantice el goce y ejercicio de los derechos humanos, correspondiéndole su respeto y garantía a los órganos del Poder Público.

El título VIII de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 334 lo siguiente: “Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.” (Subrayado de la disidente)

El citado artículo prevé dentro de las garantías de la Constitución el control difuso, el cual le permite a los jueces en los casos de incompatibilidad entre los principios que consagra y alguna norma jurídica, desaplicar ésta y decidir asegurando la integridad de la Constitución.

Ya he expresado en anteriores oportunidades, que el cálculo de la pena aplicable debe basarse en un criterio de proporcionalidad para cada uno de los delitos, tomando en consideración el bien jurídico protegido. Más aún cuando la aplicación de una pena es la consecuencia de la conducta de carácter ilícita, ya sea por acción o por omisión y tiene por finalidad la protección de esos bienes jurídicos.

El Jurista L.F., en la página 26 de su libro “Derechos y Garantías. La Ley del más débil”, expresa la función del Juez a interpretar la norma que ha de aplicarse al caso concreto de la siguiente manera:

…En efecto, la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la valoración del juez. De ellos se sigue que la interpretación judicial de la ley es también siempre un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas. Esto y no otra cosa -dicho sea incidentalmente- es lo que entendíamos hace veinte años con la expresión ‘jurisprudencia alternativa’, recordada en este seminario por P.A.I. y en torno a la que se han producido tantos equívocos; interpretación de la ley conforme a la Constitución y, cuando el contraste resulta insanable, deber del juez de cuestionar la validez constitucional; y, por tanto, nunca sujeción a la ley de tipo acrítico e incondicionado, sino sujeción ante todo a la Constitución, que impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su re-interpretación en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad…

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Tomando en cuenta, como señala el Jurista citado, esa interpretación que debe realizar el juez, permitida a su vez por el control difuso, que prevé la Constitución en el artículo 334, la imposición de la pena debe ser proporcional al hecho ilícito cometido y justa para las partes intervinientes (para el acusado que deba cumplirla y para la víctima quien ha sufrido el agravio), en la presente causa, la norma aplicada prevé penas exorbitantes.

El artículo 374 del Código Penal, señala “Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación… Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.”, mientras que en el mismo texto Penal, se establece para el delito de homicidio simple (artículo 405), lo siguiente “el que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce a dieciocho años” y para los casos de homicidios calificados, contemplados en el artículo 406, establece las penas dependiendo de las distintas causas que lo califican, como son las de quince años a veinte años de prisión, de veinte años a veintiséis años de prisión, de veintiocho años a treinta años de prisión y el artículo 407 establece para el homicidio agravado (por la cualidad del sujeto pasivo) la pena de veinte años a veinticinco años de presidio. (Resaltado de la disidente)

Así pues que comparando las penas establecidas para el delito por el cual fue condenado el acusado (violación agravada) con la asignada a otros delitos de mayor gravedad como el Homicidio, que lesiona el derecho civil fundamental (el derecho a la vida, consagrado en el artículo 43 de la Constitución) resulta evidente que se castiga con mayor pena la Violación Agravada que el Homicidio por lo cual considero que lo más justo es desaplicar la norma contemplada en el artículo 374 del Código Penal, para que prevalezca como hemos dicho la protección al bien jurídico más importante, permitiéndole a los Jueces de Juicio imponer penas acordes al delito cometido, resultando en la aplicación de las mayores sanciones para los delitos más graves.

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a los Derechos Civiles, consagra el derecho a la libertad personal, el cual es considerado “inviolable”, y resulta infringido en la presente causa con la imposición de penas desproporcionadas o injustas como hemos planteado en el presente voto. En el ordinal 3° de la citada norma se establece “… la pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años…”. Siendo así, que la pena proporcional al hecho cometido, es aquella que representa una sanción justa, prevaleciendo el bien jurídico más importante, es decir la vida y no aquella “perpetua o infame”, que resulta gravosa o vengativa. (Subrayado de la disidente)

Finalmente como hemos expresado en el presente voto, tal y como lo contempla el artículo 26 de la Constitución “… Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”, así pues, toda persona, es decir las partes del proceso, tienen derecho no sólo al libre acceso a los órganos de administración de justicia, sino que el Estado les debe garantizar a través de esos órganos la justicia, que entre otras cosas, debe ser idónea, equitativa, en fin justa, lo que se logra como hemos dicho imponiendo penas acordes y proporcionales al hecho cometido. (Resaltado de la disidente)

Es la opinión de quien aquí disiente, que el fallo recurrido incurre en la violación del artículo 374 del Código Penal, por errónea interpretación, por lo que esta Sala de Casación Penal ha debido corregir el vicio que afecta el “quantum” de la pena, desaplicando la misma en ejercicio del control difuso, porque lo establecido en el artículo del Código Penal colide con la norma prevista en el artículo 44 de la Constitución. Este vicio atenta contra los principios constitucionales y los derechos del acusado de autos, relativos a que se le siga un debido proceso y le sea aplicada una pena justa, por lo tanto ha debido proceder esta Sala, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, a la rectificación que mereciera.

Quedan de esta manera expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 10-0074 (HCF)