Sentencia nº 136 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 6 de Mayo de 2004

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

En fecha 30 de junio de 1999, la Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, DECLARO CON LUGAR el Recurso de Casación de Forma, interpuesto por los abogados defensores del procesado J.M.P., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero Accidental del Juzgado Superior Quinto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que en sentencia de fecha 13 de abril de 1988, CONDENÓ al mencionado procesado a cumplir la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON MENOR, previsto y sancionado en el artículo 379 del Código Penal, en perjuicio de la niña (identidad omitida), fallo éste que fue anulado, y se ORDENO dictar nueva sentencia, que prescindiera de los vicios, que dieron lugar a la casación del mismo.

En fecha 14 de agosto de 2003, la Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó nueva sentencia, mediante la cual CONDENÓ al ciudadano J.M.P., quien es de nacionalidad española, casado, titular de la Cédula de Identidad N° E-949.484, residenciado en la Avenida Libertador con Calle 30, Edificio Rosmary, piso dos, apartamento seis, Acarigua, Estado Portuguesa, a cumplir la pena de CINCO AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, en concordancia con el numeral 4° del artículo 74 ibidem, cometido en agravio de la niña (identidad omitida), a las penas accesorias, señaladas en los artículos 13 ibidem, y al pago de las costas procesales, conforme a lo establecido en los artículos 276 del Código Orgánico Procesal Penal y 34 del Código Penal, modificando así la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la referida Circunscripción Judicial.

El abogado C.A.Á.P., inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 48.830, defensor del procesado, interpuso en tiempo hábil Recurso de Casación con base en los artículos 526 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia con los artículos 352, 353, 330 y 331 del Código de Enjuiciamiento Criminal derogado. La representación del Ministerio Público y la parte acusadora, presentaron sus respectivos escritos para contestar el recurso.

Remitido el expediente a esta Sala, se dio cuenta del mismo en fecha 02 de octubre de 2003, siéndole asignada la ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Admitido el recurso de forma en fecha 22 de Enero de 2004, se llevó a cabo la audiencia oral y pública el día 12 de Febrero del mismo año, a la cual asistieron, quienes presentaron sus alegatos.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales, esta Sala pasa a decidir, para lo cual observa:

LOS HECHOS

La parte acusadora le imputó al procesado J.M.P. la comisión del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, con el concurso de circunstancias agravantes señaladas en los numerales 1°, 8° y 9° del artículo 77 ejusdem. Por su parte el Ministerio Público, representado por la Procuradora Décima Quinta de Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, formuló cargos al procesado por la comisión del delito de ACTO CARNAL CON MENOR, previsto y sancionado en el artículo 379 del Código Penal, por los hechos ocurridos en enero de 1993, cuando el procesado, “valiéndose de su condición física, muy superior a la corta edad de la niña, teniendo ésta para el momento en que ocurrieron los hechos, la edad de 12 años, y en segundo lugar, la relación de parentesco que lo une con la niña (tío político de la misma), la obligó bajo la amenaza o constreñimiento psicológico, abusando de su confianza, a que realizara en reiteradas oportunidades el acto sexual con él”, que la desfloración de la niña ocurrió en la parte trasera del vehículo del procesado, cerca del Parque “La Paz”, El Paraíso, en Caracas, en el cual se encontraron muestras de semen y de sangre, así como apéndices pilosos, tanto del procesado como de la agraviada.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE FORMA

1. PRIMERA DENUNCIA: Con base en el ordinal 2° del artículo 330 del Código de Enjuiciamiento Criminal, derogado, denuncia la infracción del segundo aparte del artículo 42 ejusdem, por considerar que la recurrida no expresó las razones de hecho y de derecho en las cuales basó su decisión, que no fueron analizadas ni comparadas las pruebas que le sirvieron de fundamento para establecer los hechos relativos a la comprobación del cuerpo del delito y de la culpabilidad del procesado, que la mera mención de los elementos no constituye el análisis que sobre los mismos deben hacer los sentenciadores, para lo cual el recurrente transcribe parte del contenido de la recurrida, y agrega que no existe prueba que permita establecer el hecho de que hubo violencia física contra la agraviada, que la recurrida incurre en contradicciones.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

A los fines de decidir, la Sala observa la sentencia recurrida, que cursa en la quinta pieza del expediente, cuya parte Motiva titulada CAPITULO III, FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, se encuentra conformada por varios sub-capítulos a saber: el CUERPO DEL DELITO DE VIOLACIÓN COMETIDO EN AGRAVIO DE (identidad omitida), desde los folios 107 hasta el folio 143, en el cual el juez hace un análisis pormenorizado de las pruebas siguientes: La declaración de M.L.D.M. (madre de la víctima); la declaración de la niña (identidad omitida); EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL DE UNA CINTA DE AUDIO; EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL DEL CONTENIDO DE LA CINTA; EXPERTICIA MÉDICO LEGAL practicada a la víctima; ACTA POLICIAL E INSPECCIÓN OCULAR DEL VEHÍCULO del procesado; EXPERTICIA FÍSICA, HEMATOLÓGICA Y SEMINAL realizada a muestras tomadas en el vehículo del procesado; EXPERTICIA TRICOLÓGICA DE APÉNDICES PILOSOS DE LA REGIÓN ENCEFÁLICA DEL PROCESADO Y DE LA VÍCTIMA, localizados dentro del vehículo del procesado; EXPERTICIA GRAFOTÉCNICA practicada a originales y copias de epístolas; ACTA DE NACIMIENTO DE LA VICTIMA, donde se evidenció que al momento de los hechos contaba con doce (12) años y seis (6) meses de edad; TESTIMONIO de M.K. RILLI LOMBARDO; TESTIMONIO de NUNCIO MISURACA BOMMARITO, TESTIMONIO de PASCUALINA E.L.D.M.; TESTIMONIO de GASPARE MISURACA BOMMARITO; TESTIMONIO de BARBARA SERRANO EEKOUT; EXAMEN MÉDICO PSIQUIÁTRICO DE LA MENOR; RATIFICACIÓN DE LOS EXPERTOS MÉDICO PSIQUIATRA, M.E.C.F. Y FRANCISCO PONCE SENIOR, TESTIMONIO DEL PSICÓLOGO CLÍNICO PARTICULAR S.M.V.L., todos estos elementos analizados, comparados y valorados de acuerdo a la tasa legal establecida en el Código de Enjuiciamiento Criminal y deducido el hecho dado por probado constitutivo del delito de VIOLACIÓN, previsto en el artículo 375 del Código Penal.

Por otra parte, EL ANÁLISIS SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ACUSADO J.M.P., EN LA COMISION DEL DELITO DE VIOLACIÓN COMETIDO EN AGRAVIO DE (identidad omitida), desde el folio 144 hasta el folio 151, y al respecto considera la Sala, que en la sentencia, el tribunal hace un análisis pormenorizado de los elementos de prueba que estimó como acreditados para establecer la responsabilidad penal del acusado en el delito de Violación; así mismo, la recurrida desechó otros elementos y explicó de igual forma las razones por las cuales los desestimó en el sub-capítulo titulado PRUEBAS INCONDUCENTES, que va desde el folio 177 al folio 179; y establece claramente en el sub-capítulo titulado LOS HECHOS PROBADOS, CALIFICACIÓN JURÍDICA (desde el folio 171 al folio 176, pieza 6), el hecho acreditado y la subsunsión del mismo dentro de la norma que tipifica el delito de Violación, previsto en el artículo 375 del Código Penal.

Así mismo la recurrida responde a cada uno de los alegatos de la Defensa en un sub-capítulo denominado ALEGATOS DE LA DEFENSA, que va desde el folio 152 al folio 171 de la referida pieza, por último un sub-capítulo denominado COMPUTO DE LA PENA, (folios 176 y 177) en el que establece el cálculo de la pena correspondiente y la aplicación de circunstancia atenuante de acuerdo a lo previsto en el artículo 74, ordinal 4° ejusdem.

En virtud de ello, estima la Sala, que la Sentencia recurrida cumple a cabalidad con lo estipulado en el artículo 42, segundo aparte del Código de Enjuiciamiento Criminal, por lo que no asiste razón al recurrente, y en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la defensa del procesado J.J.M.. Así se declara.

DISPOSITIVA

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano J.J.M..

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los SEIS días del mes de MAYO de dos mil cuatro. Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

A.A.F.

El Vicepresidente,

R.P. Perdomo

La Magistrada Ponente,

B.R.M. deL.

La Secretaria,

L.M. deD.

BRMdL/gmg.-

Exp. N° 03-0397

VOTO SALVADO

El Magistrado Doctor A.A.F. salva su voto por las razones siguientes:

Se declaró sin lugar el recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano J.M.P. y se dejó firme la sentencia de la Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio, en la que se condenó al ciudadano J.M.P. a cumplir la pena de cinco años de presidio por la comisión del delito de violación tipificado en el artículo 375 del Código Penal.

Considero que la conducta desplegada por el ciudadano J.M.P. no constituye violación. Este delito, como se sabe, requiere la violencia contra la víctima como regla general (la excepción está constituida por las violaciones denominadas “presuntas”, como por ejemplo contra dementes, presas y mujeres menores de doce años). La violencia, como también se sabe (pero que increíblemente se ha discutido en Venezuela en casos de la mayor importancia y por las personas más llamadas a saber Derecho Penal) puede se física o psíquica.

De la revisión del expediente se evidencia que no existió violencia física para constreñir a la víctima y al respecto el juzgador señaló lo siguiente:

... hemos llegado a la conclusión de que el acusado J.M.P. aprovechó la impresión que causó en la menor (identidad omitida de acuerdo a la L.O.P.N.A.), cuando ésta contaba con doce años de edad, al momento de hablar de los supuestos extraterrestres y seres superiores que se lo llevarían a él y lo dañarían si ella no accedía a hacer lo que él le pedía, y lo logró, coaccionándola con amenaza dentro de su vehículo y consumando el acto sexual, sin violencia física, pero sin (sic) con una gran carga de amenaza moral en la psíquis de la víctima, a quien el acusado le decía que si a él le pasaba algo, ella sería la responsable, lo cual se concatena con los exámenes periciales de psiquiatría realizados a la menor (...) donde se dejó asentado, que la menor era una niña manipulable psicológicamente en virtud de su inmadurez mental, ingenuidad, timidez y personalidad introvertida.

. (folio 151, pieza 5 del expediente) (subrayado mío).

La recurrida asegura que hubo “violencia moral” sobre la víctima, es decir, que hubo amenaza o violencia psíquica o moral.

No comparto el criterio de que hubo violencia contra la víctima: ni física (como lo admite la propia sentencia recurrida) ni psíquica. Y como los motivos de mi desacuerdo se basan en la realidad fáctica habida, es menester recordarla primero: La víctima señaló que el ciudadano J.M.P. la invitó a un parque, le dijo que se montara en el carro y estando allí le preguntó que si estaría dispuesta a ser de él; el ciudadano J.M.P. comenzó a decir que le dolían las manos, la columna etc. (y en conexión con el cuento de los extraterrestres). Además la ciudadana (identidad omitida conforme a la L.O.P.N.A.) dijo que al ver su cara de sufrimiento “... me convenció y le dije que sí ... me llevó al asiento de atrás y allí me quitó la ropa y él se bajó el cierre y me penetró...” .

La ciudadana abogada A.M.P., Fiscal Cuarta del Ministerio Público ante la Sala de Casación Penal, señaló: “...el encabezamiento del artículo 375 del Código Penal establece que el acto carnal debe realizarse por medio de violencia o amenaza. En este caso constituyó amenaza sobre la víctima (una niña de doce años de edad) que el agresor, el acusado, le decía, la amenazaba, que si ella no tenía, no accedía a tener relaciones con él, se lo iban a llevar unos extraterrestres y unos seres superiores y por tanto le creó en la mente, y así lo manifestaron los psiquiatras y los psicólogos que rindieron su informe y declararon ante el tribunal que ella había sido violada en virtud de una amenaza ejercida en su contra...”.

En la audiencia pública el Magistrado A.A.F. formuló las interrogantes siguientes a la representante fiscal A.M.P.:

AAF: ¿que lo dañarían a él, dice usted?

AMP: Sí, él le decía a ella que si él no accedía a tener relaciones con ella los extraterrestres se lo iban a llevar y los seres superiores se lo iban a llevar...

AAF: Sí, se lo pregunto porque antes la versión era distinta: que la amenaza recaía en la niña.

AMP: La amenaza a ella, la amenazaba a ella de que si ella no tenía relaciones con él algo le pudiera pasar, a él.

AAF: ¿A él?

AMP: A él.

AAF: Es que le había entendido que usted decía antes que a ella.

AMP: No, no, a él, si ella no accedía a tener relaciones con él, los seres extraterrestres se lo llevarían a él. Entonces creó en ella, según informan los psiquiatras forenses, que existía una violencia psicológica sobre la niña y por tanto la sala de reenvío condenó por violación, tipificado en el 375 del Código Penal

.

Ahora bien: la violencia o amenaza debe ser entendida exclusivamente como la fuerza física o psicológica ejercida sobre la víctima para lograr el coito o la penetración.

El Diccionario de la Real Academia define amenaza de la manera siguiente: “(...) (3 pl Der.) Delito consistente en intimidar a alguien con el anuncio de la provocación de un mal grave para él o para su familia.”.

El mal (con el cual supuestamente se amenazó a la víctima) no era contra la víctima ni contra su familia en estricto sentido, esto es, los padres o hermanos. El mal (con el que supuestamente se amenazó a la víctima) era contra el imputado puesto que era a éste al que se llevarían los supuestos seres extraterrestres.

Por tanto, resulta evidente que no hubo violencia física ni amenaza contra la víctima.

Tanto así es que la víctima siguió teniendo con el imputado relaciones sexuales en secreto por más de un año, realizando el coito en lugares diversos, tal como lo señala la ciudadana (identidad omitida conforme a la L.O.P.N.A.) y que la mayoría de las veces fue en casa del ciudadano J.M.P., en hoteles y parques.

(En la audiencia pública se refirió la abogada acusadora a que el imputado había metido en la maleta del carro a la víctima. Se quiso dar a entender con ello que eso formaba parte de la violencia -que en esa reláfica incluso dio la impresión de que había llegado a ser de orden físico esa violencia- empleada contra la víctima; lo que no aclaró fue que ello se hizo para poder ingresar a uno de los moteles de la carretera Panamericana -dada la menor edad de la víctima-, de lo cual me enteré leyendo el expediente después de esa audiencia pública).

La continuidad de las relaciones sexuales excluye en principio una violación. Es obvio que en una violación el coito no es deseado ni al menos consentido y en tal caso es de suponer que habrá alguna resistencia. Resistencia que en opinión de insignes tratadistas era determinante porque medía la idoneidad de la violencia. CARRARA enseñó lo siguiente:

"...Se tiene violencia verdadera en todos aquellos casos en que la voluntad contraria de la víctima, o se hizo impotente por medio de la fuerza física, o fue subyugada por una fuerza moral, consistente en la amenaza de graves males. No hay razón para distinguir, en cuanto a la noción y a la pena, entre violencia moral y violencia física; pero es preciso que la resistencia de la mujer que afirma haber sido violentada, se haya manifestado con gritos o actos de fuerza que verdaderamente demuestren en ella una voluntad opuesta a la de su atacante; no basta que se haya limitado a decir que no quiere, dejando luego que el hombre satisfaga su deseo sin resistírsele...” .

Respeto sobremanera las enseñanzas del "Príncipe de los penalistas italianos"; pero en este caso no estoy plenamente de acuerdo pues lo aconsejable en casos de violación es precisamente que las mujeres no se resistan (por el peligro implícito). De allí que una mujer que se haya resistido al principio (lo cual por lo general es una imprudencia) puede pensarlo mejor y después cesar en esa su temeraria resistencia: esta sensatez sobrevenida no significa en modo alguno que la mujer terminó por aceptar de buen grado el coito (lo cual también ocurre muchas veces cuando en realidad hay un fingimiento de la mujer al resistir en aras de la idea de OVIDIO –vis puelli grata- acerca de la violencia que puede ser grata a las mujeres) y por consiguiente el delito de violación no pierde nunca su carácter. Pero -a mi entender- lo que sí resulta inverosímil es que una mujer prosiga realizando diversos coitos con el supuesto violador, en diferentes días, y que se le suponga (a esa mujer) una resistencia a tales relaciones sexuales: creo que esta fenomenal circunstancia sólo podría darse en situaciones excepcionalísimas y casi increíbles, como podría imaginarse en casos "de laboratorio" y, por ejemplo, si amenazan a una mujer con matar a su bebé si no accede a mantener ese tipo de relación con el criminal cuando él lo disponga. Mas, en estos mismos casos, cabría preguntar por qué no exigió ayuda a la Policía y ante el interrogante parece que subsistiría el delito de amenazas pero jamás el de violación.

En suma: no es que yo piense que la conducta del imputado fue correcta. La considero delictuosa y opino que debió ser castigada a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 379 del Código Penal:

"El que tuviere acto carnal con persona mayor de doce y menor de dieciséis años, o ejecutare en ella actos lascivos, sin ser su ascendiente, tutor ni institutor y aunque no medie ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 375, será castigado con prisión de seis a dieciocho meses y la pena será doble si el autor del delito es el primero que corrompe a la persona agraviada.”.

Inclusive, en términos de la pena aplicable, quizá la pena hubiera sido similar pues muy posiblemente la víctima fue corrompida en primer término por el imputado.

Empero, salvo mi voto porque no acepto que la propiedad ontológica de un delito (violación en este caso) sea distorsionada para castigar sobre una falsa base penal a un imputado con un delito que no fue el que en verdad perpetró. Esas distorsiones perjudican no solamente la ciencia del Derecho Penal sino a la justicia misma.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

Fecha “ut supra”.

El Magistrado Presidente de la Sala,

A.A.F. (Disidente) El Magistrado Vicepresidente de la Sala,

R.P. PERDOMO

La Magistrada,

B.R.M.D.L. La Secretaria de la Sala,

L.M.D.D.

Expediente N° 03-397

AAF/