Decisión nº 1 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio. Sede Maracaibo de Zulia (Extensión Maracaibo), de 16 de Septiembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo

Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio

Sentencia No.: 1.

Asunto No.: J1J-11.920-2014.

Motivo: Divorcio ordinario.

Parte demandante: ciudadano J.C.A.P., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-10.413.837.

Apoderados judiciales: J.F.C. y Á.C.G.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 83.648 y 37.919, respectivamente.

Parte demandada: ciudadana G.F.G.A., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-18.497.618.

Apoderada judicial: C.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 123.713.

Niña: (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), de siete (7) años de edad.

PARTE NARRATIVA

I

El presente juicio se inició ante este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante un escrito contentivo de la demanda por divorcio ordinario, interpuesto por la apoderada judicial del ciudadano J.C.A.P., antes identificado, en contra de la ciudadana G.F.G.A., antes identificada, con fundamento en las causales primera (1ª) y segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil, referidas al adulterio y al abandono voluntario.

Por auto de fecha 15 de diciembre de 2014, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de ejecución admitió la demanda y ordenó lo conducente.

En fecha 30 de enero de 2015, fueron agregadas a las actas las boletas donde consta la notificación de la parte demandada y de la fiscal vigésima novena (29ª) del Ministerio Público.

Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, y por auto de fecha 8 de junio de 2015, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), se fijó día y hora para efectuar la audiencia de juicio el día 6 de julio de 2015.

En la oportunidad fijada, compareció a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante, junto con su apoderado judicial. Asimismo, compareció la parte demandada, junto con su apoderada judicial y abogado asistente. Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA, y, antes de entrar a decidir, se dictó auto para mejor proveer en el sentido de ordenarle a la parte actora que consignara las copias certificadas de la decisión que acuerda el régimen de convivencia familiar al que se hace referencia en el escrito de la demanda. Se declaró prolongada la audiencia de juicio.

En fecha 9 de julio de 2015, fue agregado a las actas un escrito suscrito por el apoderado judicial de la parte actora, junto con las copias certificadas requeridas por auto para mejor proveer.

Una vez cumplido lo ordenado, por auto de fecha 14 de julio de 2015 se fijó la oportunidad para la prolongación de la audiencia de juicio el 31 de julio de 2015.

A través de escrito registrado en fecha 15 de julio de 2015, la apoderada judicial de la parte demandante narró una serie de hechos que –a su decir– coadyuvan para que se le atribuya a su representado el ejercicio de la custodia de la niña de autos, pedimento que ratifica.

En fecha 31 de julio de 2015, comparecieron la parte demandante, junto con sus apoderados judiciales, y la parte demandada, junto con su apoderada judicial. En ese acto se incorporó la prueba recibida mediante auto para mejor proveer con la garantía del control y contradictorio. Luego, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 485 de la LOPNNA, debido a la complejidad del asunto, se difirió el dictado del dispositivo del fallo para el quinto día de despacho siguiente.

Llegada esa oportunidad, con la presencia de las partes y sus apoderados judiciales, el juez dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.

Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente.

II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

De esta forma, los límites de la controversia se circunscriben a determinar si los hechos alegados por la parte demandante constituyen motivo de divorcio con fundamento en la causales primera (1ª) y segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil, referidas al adulterio y al abandono voluntario, y si los medios de prueba promovidos y evacuados logran demostrarlo, y así se hace saber.

En caso de ser procedente la disolución del matrimonio, la controversia se extiende a las decisiones sobre las instituciones familiares para la niña de autos.

III

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. DOCUMENTALES:

   • Copia certificada del acta de matrimonio signada bajo el No. 278, de fecha 23 de agosto de 2006, expedida por el Registro Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo estado Zulia, correspondiente a los ciudadanos J.C.A.P. y G.F.G.A.. Folios 12 y 13.

   • Copia certificada del acta de nacimiento signada con el No. 30, de fecha 16 de enero de 2008, expedida por el Registro Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA). Folio 14.

   A estos documentos públicos este sentenciador les confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo (en adelante LOPTRA), en concordancia con los artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil.

   • Copias certificadas de la sentencia interlocutoria No. 42, de fecha 9 de julio de 2012, dictada por el despacho del juez unipersonal No. 4 de la suprimida Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través de la cual se aprobó y homologó el acuerdo de fijación de régimen de convivencia familiar celebrado entre los ciudadanos J.C.A.P. y G.F.G.A., en beneficio de la niña de autos, de cuyo contenido se extrae: el progenitor de la niña la llevará al colegio los días lunes, miércoles y viernes, la retirará del colegio y la regresará a la casa de la progenitora a las 7 p.m. Los días martes y jueves la progenitora la llevará al colegio y el progenitor la retirará para regresarla a la casa de la progenitora a las 12 m. Los sábados y domingos se cumplirán de manera alterna para uno de los progenitores (…). A estas copias de documento público este sentenciador les confiere valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Folios 81 al 84.

   • Copia fotostática del certificado de nacimiento, formato EV-25, con número de seguridad 7139717, llenado en la Policlínica Dr. Alfonso D´ Empaire, correspondiente a la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), nacida el 4 de febrero de 2015. Será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba. Folio 33.

2. INFORMES:

   • Solicitó que se oficiara al médico B.d.J.V., consultorio No. 135-136, primer piso del Hospital Clínico de Maracaibo. Este medio de prueba fue admitido en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar y se libró el oficio correspondiente. Sin embargo, hasta la presente fecha no se ha recibido la resulta, por lo que se evidencia falta de interés e impulso procesal de la parte promovente.

   • Solicitó que se oficiara a la Policlínica Dr. Alfonso D´ Empaire, para que remitan copia certificada del certificado de nacimiento EV-25 con número de seguridad 7139717, correspondiente a la niña de autos nacida el 4 de febrero de 2015; cuya respuesta consta en comunicación de fecha 17 de marzo de 2015, junto con la cual remiten la copia certificada del certificado de nacimiento No. 7139717, correspondiente a la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA). Esta prueba de informes por si sola no aporta información alguna, solo condujo a las actas la copia certificada del certificado de nacimiento que será valorado infra. Folios 43 y 44.

3. TESTIMONIALES:

   Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos E.P.d.A., Marielina Arrieta Peñaloza, R.A.P. y B.d.J.V.Q., portadores de las cédulas de identidad Nos. V-5.798.555, V- 9.783.278, V- 9.733.930 y V- 7.716.379, respectivamente, de los cuales el último no compareció y por eso se declaró desierta su evacuación por ser una carga procesal de la parte promovente hacerlo comparecer (Vid. art. 484 de la LOPNNA). Las testigos presentes fueron evacuadas –previa su juramentación–, en la audiencia de juicio.

   Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   No promovió prueba alguna a valorar.

   INFORME TÉCNICO INTEGRAL ORDENADO POR EL TRIBUNAL

   Consta que el tribunal sustanciador, a los fines de pronunciarse sobre la solicitud de medida provisional de custodia, de oficio ordenó la elaboración de un informe técnico integral al Equipo Multidisciplinario, cuyas resultas fueron agregadas a las actas en fecha 18 de marzo de 2015, folios 21 al 35 de la pieza de medidas. Señalan sus conclusiones lo siguiente:

   La presente investigación guarda relación con la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), procreada de la unión matrimonial establecida entre sus padres J.C.A.P. y G.F.G.A., quienes actualmente se encuentran separados de hecho. La niña reside de manera compartida, con ambos progenitores.

   La niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), presenta un desarrollo evolutivo acorde a su edad cronológica. Exhibe funcionamiento intelectual promedio. Refleja desajuste emocional en relación a la disolución matrimonial de sus progenitores aun cuando los mismos han permanecido separados desde su niñez, con quienes ha mantenido la relación afectiva. Evidencia signos de sociabilidad, represión, y con tendencias a la dispersión. A nivel proyectivo idealiza el concepto de familia, apreciándose negación de su realidad. La niña muestra identificación significativa hacia ambos progenitores y otorga valorización positiva a los mismos quienes fungen para ella como figuras de protección y afecto. Obedece los controles disciplinarios ejercidos por ambos padres.

   El presente juicio se inicia por la demanda de Divorcio Ordinario que inicia el ciudadano J.C.A.P. en contra de la ciudadana G.F.G.A., con el interés de que se decrete la disolución del vínculo matrimonial que los une, en virtud de que no existe posibilidad de una reconciliación entre ambos, expresando que en relación a las Instituciones Familiares, desea obtener la custodia legal de su hija (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), por considerar que la madre no atiende debidamente a la niña, y que se acuerde un Régimen de Convivencia Familiar a favor de la progenitora los fines de semana de forma alterna, así mismo, solicita que se acuerde que la progenitora aporte la cantidad de cinco mil bolívares mensual como aporte para la manutención de la niña.

   El progenitor luce funcionamiento intelectual superior al promedio. Presenta perfil de afectación emocional que no constituyen signos de psicopatologías, encontrándose caracterizado por situaciones no resueltas del pasado con la progenitora de la niña de autos. Presentando indicadores de integración del yo, desconfianza en las relaciones interpersonales, signos obsesivos, necesidad de control lo que denota manejo de angustia, dominancia, tendencias oposicionistas, y rasgo de personalidad introvertida.

   El demandante se encuentra activo laboralmente y percibe un ingreso económico suficiente para cubrir las erogaciones a su cargo. Reside junto a la niña de autos y otros familiares paternos en una vivienda tipo quinta propiedad de la abuela paterna, que cuenta con adecuadas condiciones de construcción, seguridad, habitabilidad y confort. Se abordaron vecinos cercanos al domicilio donde reside el progenitor y los mismos coincidieron en informar que el mismo es una persona de buen proceder y “muy atento con su hija”, desconociendo otros detalles del caso.

   La progenitora ciudadana G.F.G.A., señala estar de acuerdo con la disolución del vinculo matrimonial, sin embargo; no está de acuerdo con la pretensión del progenitor de que le sea otorgada la Custodia de su hija y que se acuerde un Régimen de Convivencia Familiar los fines de semana de manera alterna, ya que propone que se acuerde una C.C. y que ambos progenitores “participemos en la crianza y cuidados de la niña”, sugiriendo que se establezca: “lunes, martes, miércoles y jueves en la mañana con mamá luego jueves en la tarde, viernes, sábado y domingo en la noche con papá, y la siguiente semana se invierte”.

   La progenitora exhibe funcionamiento intelectual superior al promedio. Presenta características de afectación emocional sin apreciar signos de psicopatología caracterizado por situaciones no resueltas con el progenitor de la niña de autos, relación afectiva no resuelta con el progenitor de la niña y desavenencias entre ambos, evidenciando indicadores de integración del yo, signos que movilizan la ansiedad, ambivalencia lo que denota dificultad para tomar decisiones.

   La demandada se encuentra inactiva laboralmente siendo su actual pareja quien cubre las erogaciones a su cargo, reside en una vivienda tipo casa propiedad de su actual pareja, que cuenta con adecuadas condiciones de construcción y habitabilidad. Se abordaron vecinos cercanos al domicilio donde reside la progenitora y los mismos coincidieron en manifestar que la conocen que es “buena vecina, respetuosa y muy responsable”.

   Este Equipo Multidisciplinario considera que ambos progenitores se muestran comprometidos con los cuidados y atenciones que requiere la niña de autos.

   Luego, recomienda:

   Se sugiere que ambos progenitores reciban psicoterapia por separado a fin de orientarlos en el proceso de restablecimiento de la comunicación entre ambos en relación a los asuntos de la niña de autos de manera que sus acciones no afecten el sano desarrollo integral de la niña.

   Se estima necesario que se preserve el vínculo fraterno-filial entre la niña de autos y su hermana materna.

   Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A literal b) de la LOPNNA y el literal b) del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); este sentenciador le concede mérito probatorio conforme al artículo 481 de la LOPNNA, por ser pertinente para las decisiones sobre las instituciones familiares para la niña de autos.

   IV

   GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO

   En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído consagrado en el artículo 80 de la LOPNNA, consta que la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), de siete (7) años de edad, compareció al acto procesal de escucha de opinión en fecha 6 de julio de 2015 y ejerció el derecho a opinar y ser oída.

   Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no solo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.

   Por los motivos expuestos, aun cuando tal manifestación no constituye medio de prueba, la opinión rendida por la niña de autos debe ser apreciada por este juzgador como otro elemento de convicción que le permita acercarse a la realidad de los hechos para una justa decisión. En consecuencia, será tomada en cuenta y valorada conforme a las reglas de la sana crítica, las máximas de experiencia y los criterios de valoración establecidos en las orientaciones dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

   PARTE MOTIVA

   I

   La parte actora fundamenta la demanda de divorcio en las causales primera (1ª) y segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil, referidas al adulterio y al abandono voluntario.

   Según el autor venezolano F.L.H. (2006) “El divorcio es la disolución legal del matrimonio en vida de ambos cónyuges, como consecuencia de un pronunciamiento judicial dirigido precisamente a ese fin”.

   En relación con la causal primera (1ª), el adulterio es el acto carnal voluntario; vale decir, la unión sexual o ayuntamiento carnal entre un hombre y una mujer siendo uno de ellos o ambos casados.

   Entre los supuestos para que se conceptué el adulterio existen los siguientes: a) que tenga como participante un hombre y una mujer; b) que uno de los participantes en el adulterio; el hombre o la mujer, debe estar válidamente casado con otra persona para el momento de consumarse el acto sexual que es susceptible de ser considerado como adulterio; c) que no hay adulterio cuando el acto sexual es producto de una ocasión tan fuerte que puede cambiar la voluntad del sujeto, en cuanto a consentir la relación sexual; y, d) para que realmente se califique como realizado el adulterio es necesario que se consume el acto sexual entre la pareja participante.

   Para el referido autor, así como para la mayoría de los doctrinarios tradicionales, la prueba del adulterio implica la demostración precisa de que el cónyuge de quien se trata ha mantenido relaciones carnales durante su matrimonio, con una pareja diferente del otro esposo o esposa; pero no requiere la comprobación del elemento intencional del acto, pues el comportamiento debe considerarse deliberado en ese sentido, hasta prueba en contrario (que tendría que ser aportada por la contraparte que niega haber incurrido en infidelidad y no por quien alega esta). Es precisamente el incumplimiento del deber de fidelidad lo que da lugar a la disolución del matrimonio por la causal de adulterio.

   En otro sentido, con respecto a la causal segunda (2ª), el abandono voluntario se refiere al incumplimiento grave e intencional de los deberes que artículo 137 del Código Civil, impone a los cónyuges: “Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente…”, aunque la fidelidad debe exceptuarse (del abandono) por constituir una causal independiente de divorcio.

   Al respecto, la doctrina y jurisprudencia patria han sido contestes en señalar que este abandono debe ser: grave: cuando es el resultado de una actitud definitiva, no momentánea, adoptada por uno de los esposos; intencional: pues debe haber la voluntad consiente de querer abandonar, por lo que si el cónyuge demandado demuestra que el abandono no fue voluntario, que no tuvo la intención y voluntad precisas y determinantes de infringir sus obligaciones, la acción no debe prosperar; e injustificado: el cónyuge señalado como culpable no puede tener justificación para su proceder, en caso contrario, no se infringen las obligaciones matrimoniales.

   El abandono no implica necesariamente la separación o abandono físico del hogar que funge como domicilio conyugal, por tanto, puede haber abandono voluntario sin necesidad de que el cónyuge incumplidor haya salido del hogar, pero no se cumplen los deberes derivados del matrimonio, lo que implica que el abandono puede apreciarse tanto físico, como moralmente.

   II

   En ese sentido, en relación con los hechos alegados como constitutivos de las causales de divorcio invocadas, debe este sentenciador realizar una valoración cuidadosa y detenida de los medios de pruebas aportados por las partes al proceso, para determinar si hubo el adulterio y abandono voluntario que se le imputan a la cónyuge demandada.

   En el libelo de la demanda y de forma oral en la audiencia de juicio, alegó la parte demandante que se casó el 23 de agosto de 2006 con la demandada. Que establecieron su domicilio conyugal en la avenida 9 con calle GH, casa No. 10-70, quinta Guadalupana de la urbanización Irama del municipio Maracaibo del estado Zulia, el cual constituye su último domicilio conyugal. Que el primer año y medio del matrimonio transcurrió dentro de las más completa armonía, comprensión y convivencia, al punto que concibieron a su única hija, la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), nacida el 26 de septiembre de 2007, hoy de 7 años de edad. Que después de esos primeros 18 meses de relación matrimonial, su esposa comenzó a tener una conducta evasiva y distante hacia él, alegando como justificación que estaba cansada o de mal humor, pues ante cualquier comentario -que él le hiciera- reaccionaba de muy mala manera en unos casos y en otros con fastidio. Que además la cónyuge descuidó por completo las atenciones o deberes hacia su persona, pues delegó sus obligaciones en los familiares con quienes ellos convivían, por citar ejemplos, el cuidado de la ropa de él, la preparación de las comidas, el aseo de la residencia y cualquier otro deber que como esposa debía dispensar a su cónyuge, eran realizados por cualquier otro miembro de la familia del cónyuge, pues ella no se daba por aludida ante cualquier situación de esa índole que requiriese su participación o colaboración. Que ante lo incómoda que resultaba su conducta varias veces le preguntó a su esposa qué le estaba pasando y sus respuestas siempre fueron las mismas: "...estoy cansada..." en unas oportunidades y en otras "...no estoy de humor...". Que sin explicación alguna, el 20 de septiembre de 2009, aproximadamente a las 8:30 de la noche, en presencia de familiares y amigos, ella decidió irse del hogar conyugal, recogió algunos enseres personales con la ayudada de su progenitor, el ciudadano J.G. y de 2 de sus hermanos, los ciudadanos J.A. y A.G.A.. Que no bastando el voluntario abandono, la cónyuge ahora se encuentra en estado de gravidez, concebido fuera del matrimonio, dado a que desde que abandonó a su cónyuge ellos no han tenido encuentros carnales; lo que conlleva a una situación real de evidente adulterio. Que la niña de autos ha permanecido la mayor parte del tiempo junto con él, pues aunque existe un acuerdo de convivencia familiar, homologado por ante la extinta Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, juez unipersonal No. 4, de fecha 9 de julio de 2012, luego de cuatro (4) meses de vigencia, la esposa le manifestó que la niña debería permanecer ininterrumpidamente con él, pues iba a realizar remodelaciones a su residencia, que imposibilitaban la permanencia de la niña junto con ella, situación que se ha mantenido hasta la actualidad, ejerciendo él la custodia de la niña. Que la cónyuge cambió de residencia e inició una relación sentimental adúltera con una pareja diferente a su esposo, de la cual espera otro hijo o hija, que se ha traducido en un régimen acomodaticio a su situación, es decir, manifiesta como motivos para no estar con su hija su imposibilidad de buscar a la niña por encontrarse indispuesta de salud en unos casos, en otros, por no tener vehículo para buscarla, al extremo que en las pocas ocasiones que la niña ha pernotado con su progenitora no asiste a sus clases escolares, situación altamente preocupante para él, pues no ha existido justificación válida para la inasistencia de la niña a sus actividades escolares regulares.

   Además arguye que el ejercicio real, efectivo y casi exclusivo de la custodia lo ejerce el progenitor de la niña como responsable de su crianza, pues aunado a la poca frecuencia familiar materna, tampoco existe aporte económico por parte de la demandada, para el deber compartido u obligación de manutención de la niña; todo lo antes expuesto ha conllevado al deseo manifestado por la misma niña de autos de permanecer de manera continua junto a su padre y visitar a su progenitora de la manera más adelante especificada. Que por lo antes expuesto solicitó las medidas preventivas pertinentes al caso, en aras de garantizar el principio de interés superior de la niña de autos y de resguardar los derechos que envuelven la situación esgrimida, mediante una medida preventiva de custodia provisional a favor del progenitor, separando a la niña de la progenitora ante el evidente maltrato moral en que la somete al impedir que asista con regularidad a la escuela donde cursa estudios de primaria, el no disfrutar de un hogar estable, de sus enseres personales y de su habitación en el hogar que tiene constituido con el padre; imponiendo un régimen de convivencia familiar adecuado a la situación de la madre. Por lo antes expuesto demanda el divorcio con fundamento las causales 1ª y 2ª del artículo 185 del Código Civil. De igual manera realiza una propuesta en relación con las instituciones familiares de la niña de autos.

   Esos argumentos fueron explanados verbalmente en la audiencia de juicio. Además, el apoderado judicial adujo:

   Para terminar me voy a referir a la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), la ciudadana Grecia las atenciones que le prodiga a su hija son escasas, de vez en cuando la niña la pasa con su madre quizás algunos fines de semana, pero el resto del tiempo la niña pernocta con su progenitor quien atiende a la niña tanto en lo moral como en lo material, sin el concurso de su progenitora, ante tales circunstancias demando a favor de mi representado la atribución del ejercicio de la custodia. No obstante la p.p. y la responsabilidad de crianza sea compartida, atribuirle el tribunal la custodia de la niña a su representado y se establezca del resto de las instituciones familiares, a saber la obligación de manutención, mensualidad que no sea inferior a un salario mínimo, para gastos de educación dos salarios mínimos, y gastos decembrinos tres salarios mínimos. En cuanto a la convivencia familiar pido a favor como derecho recíproco se establezca periodicidad alternada entre ambos progenitores cada 15 días, si es posible de viernes a domingo a favor de la madre, dos oportunidades que pueden ser martes y jueves, y los periodos alternados en forma igual, todo ello amparado en su interés superior, el informe pericial o experticia que corre en el expediente…”.

   Entretanto, la parte demandada no contestó la demanda. Sin embargo, en la audiencia de juicio, al manifestar sus alegatos de defensa, expuso:

   …aun y cuando la ciudadana Grecia no dio contestación a la demanda siendo que el tribunal da la debida oportunidad para establecer las defensas correspondientes a dicha ciudadana es por lo que expongo lo siguiente, el divorcio en Venezuela ha venido tomando un curso diferente por medio del cual fue concebido por el legislador del Código Civil, por las reiteradas jurisprudencias pacíficas que si quisiéramos establecer una data son desde el año 2001, cuando se dictó lo referente al divorcio solución y la sentencia vinculante dictada recientemente sobre el carácter no taxativo de las causales, esto lo digo como colorario siendo ya que la tendencia ha sido un poco despenalizar esas causales de divorcio y evitar buscar un culpable, ya que una pareja es de dos y si la pareja no funciona es porque ambos tienen la responsabilidad, y esto en cuanto al divorcio, asimismo es necesario resaltar en cuanto a una de las causales alegadas específicamente la de adulterio, para nadie es un secreto que ha sido una de las causales más difíciles de comprobar por lo presupuestos que deben tenerse en cuenta para la configuración de dicha causal, es igual hay una doctrina en cuanto a la utilización de un reconocimiento de un hijo extramatrimonial como una especie de confesión de la relación adulterina, entre el material probatorio que trae la parte demandante pretende demostrar esta causal a través del acta de nacimiento de Verónica, es necesario hacer saber a la parte demandante que el sentido del reconocimiento voluntario que realizan los progenitores con respecto a sus hijos es para garantizar su derecho a la identidad, un derecho humano, un derecho constitucional y un derecho que priva sobre cualquier otra situación, entonces determinar que un reconocimiento siendo un acto jurídico sui generis pueda implicar una confesión y aun más allá determinar consecuencialmente el establecimiento de una causal que además de ser causal de divorcio como aparece en el código, está penalizada, concebida en el Código Penal como delito objeto de sanción, lo cual también ha sido bien criticado en las tendencias del derecho, pretender demostrar la causal de adulterio como un acto que por parte de la ciudadana Grecia al permitir el reconocimiento de la filiación con respecto a su hija Verónica, que ese acto un tanto heroico, por considerar que si es una confesión, y esto le atribuye una responsabilidad penal, a ella permitir que la niña fuese reconocida, es lo que también de manera pacífica ha venido establecido la doctrina y jurisprudencias al respecto, por lo que solicito que desestime dicha casual por cuanto pretende ser comprobado mediante este medio el cual no es conducente y me atrevería a decir que un tanto impertinente y es antagónico, por ser sui generis por querer ser una confesión. En cuanto a las instituciones familiares no existe constancia en actas en cuanto al carácter no idóneo de mi representada para asumir o continuar asumiendo la custodia de su hija (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA). Por otra parte la parte demandante promovió una serie de instrumentos probatorio los cuales en nada desvirtúa la posibilidad que la custodia la siga asumiendo la ciudadana Grecia, hace falta mas que alegatos para que se pueda ilustrar en cuanto a una situación, y consta en actas en base al interés y primacía de la realidad por lo que me permite traer a colación el informe del equipo multidisciplinario del cual en ninguna parte se ataca el carácter de idoneidad de la ciudadana Grecia como responsable de la custodia de la niña; de actas se recogen las opiniones de los progenitores de la niña, y de la niña, quien desvirtúa muchas de las situaciones descritas por el progenitor, en cuanto al aseo y otros argumentos. Dentro de las recomendaciones no se desprende ningún elemento que pudiera llevar a este juzgador a la convicción de variar el atributo de la custodia o de la responsabilidad de crianza; sino que establece dos recomendaciones puntuales que es que ambos padres asistan a psicoterapia para que puedan tener una relación sana que desencadena en el bienestar de la niña y se fomente la relación de la niña con su hermana Verónica, principio de la patria, siendo esto lo que consta en acta solicito al tribunal que continúe la custodia siendo ejercida por la ciudadana Grecia, ya que no hay ningún elemento de convicción que haga determinar a su digna majestad en que la a ciudadana esté limitada para seguir cumpliendo con dicho atributo de la responsabilidad de crianza, y considere lo antes explanado en cuanto al instrumento probatorio con el cual pretenden demostrar la causal de adulterio la parte demandante.

   III

   Ahora bien, el artículo 72 de la LOPTRA dispone que: “…la carga de la prueba le corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos”; por lo que, tratándose de un juicio de divorcio, en los términos en los cuales se planteó la controversia, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 522 de la LOPNNA (2007), se estima contradicha la demanda en todas sus partes y le corresponde a la parte demandante demostrar la existencia de por lo menos una de las causales de divorcio que ha alegado, por lo que se pasa a la valoración adminiculada de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio.

   Con la copia certificada del acta de matrimonio supra valorada quedó demostrado que los ciudadanos J.C.A.P. y G.F.G.A. contrajeron matrimonio civil, cuya disolución se pretende con la presente demanda.

   Con la copia certificada del acta de nacimiento supra valorada quedó demostrado que procrearon una hija, la cual lleva por nombre (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), cuya minoría de edad arrastra la competencia para conocer de la demanda propuesta a esta jurisdicción especializada, de conformidad con lo establecido en el literal j) del parágrafo primero del artículo 177 de la LOPNNA (2007).

   En relación con la copia fotostática de certificado de nacimiento EV-25 con número de seguridad 7139717, consta que luego esta prueba fue traída a las actas en copia certificada, a través de la prueba de informe. Sobre el valor probatorio de esta documental, este sentenciador considera necesario previamente revisar la normativa jurídica relacionada con este certificado.

   En ese sentido, se observa que el artículo 92 de la Ley Orgánica de Registro Civil establece lo siguiente:

   El certificado médico de nacimiento, es el instrumento requerido para efectuar la declaración y promover la inscripción en el Registro Civil de nacimientos ocurridos en los establecimientos de salud. Las personas debidamente autorizadas para asistir a los nacimientos están obligadas a emitir este certificado.

   A su vez el artículo 24 del Reglamento No. 1 de esa Ley señala:

   Nombre indicado en el certificado médico. La madre y el padre podrán indicar un nombre diferente del colocado al niño o niña en el certificado médico de nacimiento, al momento de solicitar la inscripción ante el Registrador o Registradora Civil, quien estará en la obligación de colocar en el Acta de Nacimiento el nombre indicado en la declaración.

   De esta forma, no necesariamente el nombre que se coloca en el certificado de nacimiento será aquel que conste en el acta de nacimiento del niño o niña, que se elabora con posterioridad.

   Por otra parte, la Resolución No. 37, dictada en fecha 30 de octubre de 2012, por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, y publicada en la Gaceta Oficial No. 40.040 de fecha 31 de octubre de 2012, aprobó la N.T. Nº 001-2012, que contiene las “Normas para la elaboración, distribución, llenado, registro y remisión del Certificado de Nacimiento (EV-25)”.

   Esas normas, que “tienen como objetivo fundamental establecer los pasos necesarios para la distribución, llenado, registro y remisión de los Certificados de Nacimiento EV-25, además de establecer las responsabilidades de cada uno de los Profesionales que intervienen en este proceso”; en el numeral 2 establecen el “Concepto del certificado de nacimiento EV-25” así:

   Es un documento sanitario, médico legal de uso estadístico por el Ministerio del Poder Popular para la Salud (MPPS), el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) y el C.N.E. (CNE), en el cual se recolecta información sanitaria, socio demográfica; certificado por el médico o partero que atendió el parto, donde se demuestra el hecho del nacimiento y la filiación con el registro de los datos del recién nacido, la madre y el padre. Su razón legal y jurídica se establece en los Artículos: 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Articulo 92 de la Ley Orgánica de Registro Civil, donde establece que es el instrumento requerido para efectuar la declaración y formalizar las Actas de Nacimientos, Esta información sirve de insumo para elaborar los indicadores de Natalidad, con la finalidad de desarrollar políticas y programas de salud.

   Pero luego, en el numeral 20, que contiene un glosario de términos, señala que el certificado de nacimiento EV-25:

   Es un documento público, sanitario, médico legal de uso estadístico por el Ministerio del Poder Popular para la Salud (MPPS), el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) y el C.N.E. (CNE), en el cual se recolecta información sanitaria, socio demográfica; certificado por el médico o partero que atendió el parto, donde se demuestra el hecho del nacimiento y la filiación con el registro de los datos del recién nacido, la madre y el padre. Su razón legal y jurídica se establece en los Artículos: 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Articulo 92 de la Ley Orgánica de Registro Civil, donde establece que es el instrumento requerido para efectuar la declaración y formalizar las Actas de Nacimientos.

   Como se aprecia, ambas definiciones no son exactas, puesto que en la primera se conceptualiza como un “documento sanitario, médico legal de uso estadístico”; mientras que en la segunda como “un documento público, sanitario, médico legal de uso estadístico”.

   A pesar de ello, tomando en cuenta el contenido de las “Normas para la elaboración, distribución, llenado, registro y remisión del Certificado de Nacimiento EV-25”, para este sentenciador queda claro que el certificado de nacimiento es un instrumento elaborado por el Ministerio del Poder Popular para la Salud; órgano que lo distribuye a los hospitales o centros asistenciales del país donde ocurren nacimientos, y que es llenado, entre otros responsables, por el(la) médico(a) o partero(a) y enfermero(a) que atiende el parto, al momento del nacimiento.

   El objetivo principal del certificado de nacimiento es garantizar el derecho a la identificación en la forma prevista en el artículo 17 de la LOPNNA. Es decir, que el(la) recién nacido(a) sea identificado(a) y se establezca el vínculo filial con la madre mediante el registro de la impresión dactilar y plantar del niño (sin perjuicio de otros métodos), y la impresión dactilar, nombre y la edad de la madre, así como la fecha y hora del nacimiento del niño (Vid. parágrafo primero de esa norma).

   De esta manera, el(la) médico o partero(a) que atendió el parto certifica el hecho del nacimiento y se identifica al neonato con la madre; y es por eso que no debe confundirse este documento de identificación con otros documentos de identidad.

   Además, el certificado de nacimiento contiene otros datos estadísticos (información sanitaria, socio demográfica) para uso de organismos como el Ministerio del Poder Popular para la Salud (MPPS), el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) y el C.N.E. (CNE).

   Asimismo, el parágrafo segundo del mismo artículo establece:

   Las declaraciones formuladas a la máxima autoridad de la institución pública de salud donde nace el niño o niña, constituyen prueba de la filiación, en los mismos términos que las declaraciones hechas antes los funcionarios del Registro del estado Civil (negritas del tribunal).

   De allí que, el carácter público de las menciones contenidas en ese instrumento está limitado a aquellos certificados de nacimientos que emanan de las instituciones públicas de salud.

   En el presente caso, no pueden aplicarse los efectos de ese parágrafo, pues la copia certificada del certificado de nacimiento EV-25, con número de seguridad 7139717, no emana de una institución pública de salud, y por lo tanto no puede constituir prueba de filiación.

   Corolario del análisis que antecede, se concluye que la copia certificada del certificado de nacimiento EV-25, con número de seguridad 7139717, llenado en la Policlínica Dr. Alfonso D´ Empaire, merece valor probatorio por haber sido hecho conforme a la normativa administrativa que lo regula, y constituye únicamente prueba de la identificación entre la demandada de autos y una niña que allí se nombró como (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), nacida el 4 de febrero de 2015; pero por sí solo este certificado de nacimiento no aporta prueba para demostrar las causales de divorcio alegadas, y así se aprecia.

   En este orden del análisis, solo queda como medio de prueba a valorar la testimonial promovida por la parte demandante, por lo que se pasa de seguidas a su examen.

   Ante todo, en relación con la valoración de la prueba testimonial, para ser apreciadas las declaraciones rendidas por las testigos, es menester que declaren en forma precisa y específica, concordando los hechos, circunstancias y motivos con los alegatos de la demanda; y es eso lo que permite la valoración integral de sus declaraciones.

   Al a.e.i. formulado a las testigos en lo que respecta a los hechos relacionados con el divorcio, observa este sentenciador que a la testigo E.P.d.A. se le preguntó si conoce de vista, trato y comunicación a los esposos, respondió que sí. Dónde establecieron su domicilio conyugal, respondió que en su casa en la urbanización Irama, en la planta alta. Cuál era el trato que mantenían los cónyuges, respondió que al principio todo fue bien y después fue cambiando, la esposa no compartía las cosas del hogar, no atendía al esposo y a la niña de autos, hasta que se fue de la casa. Sobre las circunstancias en que la cónyuge se fue del hogar, respondió que el domingo 20 de septiembre estando ellos y Marielena en la parte de abajo oyeron un ruido y era Grecia que se iba con la hija, las buscaron el papá y los hermanos. Que salió con la niña y no regresó nunca más a la casa, nunca hubo reconciliación, ni llevaba a la niña cuando la iba a ver el papá, la iba a buscar Julio o una de sus hijas (de la testigo). Cómo le consta que la esposa tuvo una hija que no es de su esposo, respondió que (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) refirió que su mamá se había ido a vivir con su compañero o novio y que estaba embarazada. Que su yerno Belisario es obstetra y les dijo que ella estaba en consulta y que fue con su pareja para el control del embarazo y a principios de año tuvo a su hija y la atendió Belisario.

   En cuanto a la testigo Marielina Arrieta Peñaloza, se aprecia que se le preguntó si conoce de vista, trato y comunicación a los esposos, respondió que Julio es su hermano menor y Grecia es su cuñada. Dónde establecieron su domicilio conyugal, respondió en la casa de Irama, la casa de su mamá, en la parte de arriba, donde se domiciliaron hasta el día que Grecia se fue de la casa. Qué trato se prodigaban los esposos, respondió que el matrimonio se fue deteriorando, veía más atención de un lado que del otro, más responsabilidad de Julio, atención hacia sus deberes, lavaba, hacía comidas, ellos trabajaban y él llegaba a hacer el resto de lo que faltaba. Que nunca vio que la esposa hiciera tareas, que bajaba tarde y se levantaba tarde, ella tenía su comida lista y Julio también, que del lavado se ocupaba él en la noche. Si procrearon hijos, respondió que (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), por medio de quien se enteraron que la ciudadana Grecia iba a tener otro bebé con otra persona que no era Julio, incluso les dijo que había ido a una consulta con su cuñado (de la testigo), y que le dijeron que había 50 por ciento de posibilidades de que fuese varón y 50 por ciento de probabilidades de que fuese mujer, que no sabía nada que estuviese embarazada, pues eso lo contó la niña almorzando. Si los esposos de autos viven juntos, respondió que no, que un d.e. hizo una llamada y fue recogida por sus familiares, su papá y hermanos; se fue con la niña y hasta ese día en septiembre estuvo allí. La contraparte le preguntó cómo le consta que la segunda no es hija del señor Julio respondió que (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) en un almuerzo les comentó todo, que era de un señor que se llamaba O.R., que su cuñado Belisario, quien es gineco-obstetra, en otras llamadas también le manifestó que Grecia junto con el señor O.R. y (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) habían ido para hacerse el control y que tenía semanas de gestación, que él era el papá. Que eso lo supieron a través de la niña y corroborado a través del doctor Belisario.

   Con respecto a la tercera testigo, R.A.P., observa este sentenciador que se le preguntó si conoce de vista, trato y comunicación a los esposos, respondió que sí, Julio es su hermano menor, y a Grecia cuando se hizo novia del él, luego que se casaron y convivieron hasta que ella decidió irse. Dónde establecieron el domicilio conyugal, respondió que en la casa de su madre. Cuál era el trato que mantenían y cómo cumplían sus deberes y derechos conyugales, respondió que inicialmente eran una pareja que estaba bien, pero siempre hubo poca atención de ella hacia él, de las funciones como esposa y madre, en un principio pensó que podía ser el trabajo luego el embarazo pero aun en las ocasiones en su tiempo disponible no habían atenciones de ella como esposa o madre. Si procrearon hijos, respondió que tienen una niña que se llama (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), y hasta donde sabe ella tiene una nueva hija que no es de Julio. Quién ejecutaba las labores del hogar, respondió que era la casa de su mamá y era ella quien las hacia, porque Grecia en vez de ser compañía se convirtió en una carga, Julio era quien lavaba la ropa de él y la niña, Grecia no ayudaba en los oficios. Que las labores del hogar las hacía Julio y su mamá que suplió las funciones, dormía hasta tarde y salía de la casa. Si los esposos conviven, respondió que vivieron juntos hasta que un domingo (20 de septiembre de 2009), sin ninguna razón ella se retiró, llamó a su papá para que la buscaran. Que no estaba presente, pero esa noche le avisaron sus familiares, y al otro día fue y constató que ya no estaba y no ha regresado en ninguna ocasión, incluso en oportunidades hay que llevarle a la niña. Cómo le consta que la esposa tuvo una hija que no es de su esposo, respondió que primero quien les informó (que estaba en estado) fue (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA). Luego su ex esposo, papá de sus dos hijos, refirió que era su médico tratante y que la esposa asistió a consulta para tratar el embarazo, con el señor Otto y se lo dijo. La contraparte le preguntó cómo le consta que la esposa tuvo una hija y que tiene o tuvo alguna relación extramatrimonial, respondió que le consta porque lo comentó (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) y luego porque lo ratificó el doctor Belisario que fue el médico que la atendió y en reiteradas ocasiones comentó que ella asistía a consulta con el papá de la niña.

   Ahora bien, en primer lugar, en relación con los hechos alegados en la demanda como constitutivos de la causal de adulterio, aprecia este sentenciador que las tres testigos manifestaron que la niña de autos fue quien les comentó que la demandada de autos estaba embarazada; y que así, igualmente, se los dijo un médico llamado Belisario, quien les refirió que la ciudadana Grecia iba a las consultas junto con el señor O.R. y luego tuvo una niña.

   Ello así, es pertinente precisar que la prueba testimonial tiene como propósito que el testigo vierta los conocimientos propios que tiene sobre los hechos motivo de la controversia en el juicio, por haberlos vivenciado personalmente, puesto que si los conoce por medio de terceros, pasa a ser un testigo referencial, motivo suficiente para que su declaración sea desechada por carecer de fe probatoria.

   En el caso sub lite, se aprecia que las testigos evacuadas son referenciales, pues dijeron que terceras personas les han comentado sobre esos hechos, quedando en evidencia que no los percibieron a través de sus propios sentidos, sino que se limitaron a referir situaciones contadas por otras personas. Por ese motivo, se concluye que no aportan elementos de convicción para probar la causal de adulterio y se desechan del proceso en lo que a eso atañe, y así se aprecia.

   En segundo lugar, con respecto a los hechos alegados en la demanda como constitutivos de la causal de abandono, estima este sentenciador que las testigos se encuentran contestes entre sí, pues contestaron de forma concordada que los esposos de autos, luego de casarse, se residenciaron en la casa de la madre del demandante. Que la cónyuge demandada no asistía a su esposo. Que vivieron juntos allí, en la planta alta, hasta el 20 de septiembre de 2009, cuando la cónyuge se marchó. Que ese día la fueron a buscar su padre y hermanos, y se fue junto con la niña y no ha regresado a esa casa. Se advierte que a pesar de que la segunda testigo no recordó la fecha y que la tercera no estaba ese día presente, de sus deposiciones se constata que frecuentan esa casa y allí no han vuelto a ver a la demandada.

   De manera que, la prueba testimonial promovida por la parte actora aporta elementos de convicción de que en el presente caso efectivamente existe abandono por parte de la cónyuge demandada, y se constata el incumplimiento de las obligaciones o deberes legales que la institución matrimonial impone y el abandono por la cónyuge demandada, y así se aprecia.

   Por los motivos antes expuestos, valoradas como han sido las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio conforme a los criterios de la libre convicción razonada y el principio de libertad probatoria (Vid. arts. 480 y 450, literal “k” de la LOPNNA), a juicio de este sentenciador la valoración armónica del acervo probatorio, especialmente la testimonial promovida por la parte actora, le permiten llegar a la inequívoca convicción de que en el presente caso efectivamente existe abandono e incumplimiento de los deberes que la institución del matrimonio impone.

   En otro orden de ideas, observa este juzgador que en las conclusiones de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte demandante invoca el principio iura novit curia y alegó que hay otros elementos, tales como presunciones e indicios que se pueden extraer de lo dicho por los testigos, las documentales y el informe técnico; y que es público y notorio que la relación adulterina se mantiene y que hay una niña no común. Ello así, pasa a pronunciarse sobre estos alegatos.

   De acuerdo con el contenido del artículo 116 de la LOPTRA: “los indicios y presunciones son auxilios probatorios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando o complementando el valor o alcance de éstos”.

   En el caso sub lite, con respecto a las presunciones, de pleno derecho opera la presunción juris tantum prevista en el artículo 201 del Código Civil (padre es aquel a quien señala el matrimonio); correspondiéndole a quien la contradiga demostrar lo contrario con prueba fehaciente.

   Por otra parte, en cuanto al indicio, está definido en el artículo 117 de la LOPTRA como “…todo hecho, circunstancia o signo suficientemente acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conduce al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia”; y que deben ser apreciados aquellos “…que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos” (Vid. art. 510 del Código de Procedimiento Civil ).

   En el caso de autos, el cónyuge demandante en el libelo fundamenta la existencia del adulterio principalmente en el hecho que su esposa cambió de residencia e inició una relación sentimental adúltera con una pareja diferente, de quien espera[ba] otro hijo(a) para el momento de la introducción de la demanda.

   Ahora bien, con su actividad probatoria no logró demostrar el adulterio, al no promover prueba fehaciente (acta de nacimiento) para demostrar la filiación (que se entiende pretende probar) entre una hija de la cónyuge demandada y un hombre distinto a él; y aun valorando en conjunto el certificado de nacimiento y la prueba testimonial (supra valorados), conforme a lo probado en autos no hay plena prueba o aquella contundente que permita verificar que la cónyuge demandada ha mantenido relaciones carnales con una pareja diferente de su esposo durante su matrimonio. Tampoco la es el informe técnico integral, que si bien fue evacuado de oficio para pronunciarse sobre la medida de custodia de la niña de autos, señala que la demandada actualmente reside con su actual pareja (Otto R.R.R.).

   Al hilo de tales afirmaciones y tomando en cuenta –además– que la parte demandada en la audiencia de juicio de forma alguna rebatió los hechos libelados en cuanto al abandono voluntario que se le imputa, pues se limitó a hacerlo con respecto al adulterio; valoradas como han sido las pruebas promovidas y evacuadas, concluye este sentenciador que la parte actora con su actividad probatoria no logró probar los hechos alegados como constitutivos de la causal primera (1ª) referida al adulterio, pero sí existen suficientes elementos de convicción para emitir la procedencia de la causal segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil, referida al abandono voluntario, motivo por el cual la acción de divorcio ordinario ha prosperado en derecho con fundamento en esa causal y la demanda debe ser declarada con lugar, y así debe decidirse.

   IV

   DE LAS INSTITUCIONES FAMILIARES

   Este juzgador, una vez apreciados los medios de prueba promovidos y evacuados y considerando que existen elementos de convicción suficientes para declarar el divorcio entre los ciudadanos J.C.A.P. y G.F.G.A., considera necesario destacar que la competencia que atrae este tipo de procedimientos a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, más allá de pronunciarse sobre la disolución del vínculo matrimonial, es el deber de establecer las instituciones familiares para la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), de siete (7) años de edad, a los fines de garantizar sus derechos una vez disuelto el vínculo conyugal.

   En este orden de ideas, la P.P. será ejercida por ambos padres de forma conjunta de conformidad con la ley.

   Con respecto a la custodia de la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), observa este sentenciador que existe controversia entre los progenitores en cuanto a su ejercicio, por lo que considera pertinente explanar, ante todo, de manera detallada los fundamentos de derecho de la decisión a tomar en torno a esta institución familiar.

   En ese sentido, los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CSDN) y 8 de la LOPNNA, consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.

   El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del tribunal).

   El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.

   Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.

   En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:

   La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

   El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

   El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (subrayado del tribunal).

   En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado-familias-sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.

   Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA, se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).

   En este orden de ideas, la LOPNNA tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre estos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).

   Entre estos derechos consagra:

   Artículo 25: Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:

   Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.

   Artículo 26: Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.

   Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

   En el caso en estudio, resulta innegable que la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) tiene todo el derecho a vivir, ser criada y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior.

   Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.

   Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.

   La Responsabilidad de Crianza constituye –sin dudas– el principal atributo de la P.P. como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA se amplía su contenido así:

   La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes (subrayado del tribunal).

   Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.

   Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:

   El padre y la madre que ejerzan la P.P. tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. (...)

   Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la C.c. cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

   En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley” (subrayado del tribunal).

   Se observa entonces que –en principio– cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.).

   Esta norma introduce otra novedad legislativa, cual es la posibilidad de que “excepcionalmente se podrá convenir la C.c. cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija”. Bajo un régimen de c.c. ambos padres intervienen simultáneamente en la tenencia material del hijo, distribuyéndose el tiempo (días) y las tareas o actividades relacionadas con su crianza.

   Esta excepcionalidad que prevé la norma a criterio de este juez se refiere a situaciones conflictivas, es decir, aquellas que existen cuando los padres aspiran a tener uno solo de ellos la custodia y se pretende desacreditar o menospreciar la forma de crianza y cuidados del otro. Por eso, no siempre resulta fácil vivir bajo este régimen, ya que puede implicar una suerte de duplicidad de vidas o vidas paralelas para los hijos, como consecuencia de la falta de colaboración de los progenitores entre sí, irrumpiendo las normas y hábitos que el otro quiere inculcar.

   No obstante, la c.c. prevista como excepcional en nuestro país, pero como regla general en muchos otros, en la práctica sucede comúnmente en muchas familias cuyos padres se han divorciado o separado y luego de la ruptura de forma sana, armónica y cooperativa comparten los cuidados y educación de los hijos, lo que armoniza con el principio de coparentalidad consagrado en la CRBV y en la LOPNNA en el artículo 360 que prevé:

   En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

   En otro sentido, es pertinente señalar que, de acuerdo con el análisis del artículo 360 antes trascrito, cuando se trata de un niño o niña de siete (7) años o menos, la Ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Sin embargo, esta preferencia es desvirtuable en juicio con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.

   Esto es otro un cambio sustancial en relación con el ejercicio de la custodia de los hijos o hijas que tengan siete (7) años o menos cuyos padres tengan residencias separadas, debido a que en la LOPNA (1998) establecía que “los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”, mientras que ahora la LOPNNA prevé que éstos “deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”; es decir, en estos casos solo se da una preferencia a la madre para el ejercicio de la custodia, desvirtuable por el interés superior, y se elimina la necesidad de que el progenitor tenga que demostrar que la madre no resguarde ni la salud ni la seguridad del hijo de siete (7) años o menos, ni la consecuente desacreditación que necesariamente había que hacer de ella.

   En este mismo orden de ideas, la doctrina patria ha señalado que para los casos de separación o ruptura de la convivencia de los padres el legislador ha establecido otras orientaciones para la atribución de la custodia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes, las cuales, según G.M. (2002) son las siguientes:

   • El acuerdo al que hayan llegado los propios padres en relación con los hijos mayores de siete (7) años tendrá carácter preferente en el pronunciamiento judicial (lo cual no fue posible en el caso de autos, aun cuando este sentenciador lo propició en una sesión de mediación).

   • Como antes se dijo, el niño o la niña de siete (7) años de edad o menos deberá permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre, salvo que atente contra su interés superior. Esta preferencia radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de v.d.n. la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. Sin embargo, esto se considera un modelo disfuncional de atribución que considera a la familia bajo un esquema tradicional según el cual la madre cuida a los hijos y el padre es el proveedor del hogar.

   • En la decisión el juez debe otorgar la custodia de los hijos al progenitor más calificado de acuerdo con los elementos contenidos en los autos; también podrá ser atribuida a un tercero bajo la figura de la colocación familiar.

   • Cuando se trata de tomar decisiones sobre la custodia de niños, niñas o adolescentes, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para ellos es no ser separados de sus hermanos. En efecto, la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que deben evitarse las separaciones (G.M., 2003). Esta preservación de los grupos de hermanos ha sido denominada como principio de la unidad de la fratría.

   En el caso de marras, quedó demostrada la filiación existente entre las partes y la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA). En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA, ambas partes tienen facultad para ejercer la Responsabilidad de Crianza y la custodia de su hija.

   En ese sentido, con la copia certificada de la sentencia interlocutoria que aprobó y homologó el acuerdo de celebrado entre los ciudadanos J.C.A.P. y G.F.G.A., supra valorada, quedó demostrado el régimen de convivencia familiar acordado en beneficio de la niña y del padre; lo que a la vez permite inferir que la custodia –de hecho– la ejercía la progenitora; y así se aprecia.

   Por otra parte, consta que el progenitor demandante solicitó que se dictara una medida preventiva de custodia provisional, y por ello el tribunal sustanciador –de oficio– ordenó practicar el informe técnico integral supra valorado.

   En esa experticia, en cuanto al aspecto psicológico, se aprecia que el progenitor “exhibe capacidad intelectual promedio. Presenta perfil de afectación emocional que no constituyen signos de psicopatologías, encontrándose caracterizado por situaciones no resueltas del pasado con la progenitora de la niña de autos. Presentando indicadores de integración del yo, desconfianza en las relaciones interpersonales, signos obsesivos, necesidad de control de control lo que denota manejo de angustia, dominancia, tendencias oposicionistas, y rasgo de personalidad introvertida. Manifiesta sus deseos de que el juez conocedor de la presente causa le conceda la custodia de su hija, considerando que la progenitora de la niña de autos no le brinda los cuidados y atenciones plenas que requiere la misma”. Entretanto, la progenitora tiene “capacidad intelectual superior al promedio, sin reflejar alteraciones sensoperceptivas (…) presenta características de afectación emocional sin apreciar signos de psicopatologías caracterizado por situaciones no resueltas con el progenitor de la niña y desavenencias entre ambos, evidenciando indicadores de integración del yo, signos que movilizan la ansiedad, ambivalencia lo que denota dificultad para tomar decisiones”. A su vez, la niña de autos “refleja desajuste emocional en relación a la disolución matrimonial de sus progenitores aun cuando los mismos han permanecido separados desde su niñez, con quienes ha mantenido relación afectiva”. Al ser entrevistada por las profesionales del equipo, expresó: “yo vivo con mi papi y mi mami pero ellos están separados no sé porque, yo estaba chiquita cuando ellos se separaron. Unos días estoy en casa de papi y otros en casa de mami”. Luego, en las conclusiones el informe técnico integral señala que “…ambos progenitores se muestran comprometidos con los cuidados y atenciones que requiere la niña de autos”.

   Conforme a lo antes expuesto, al valorar esta experticia técnica se concluye que más allá de la afectación emocional que presentan tanto la niña como los progenitores, ocasionada en estos últimos por situaciones del pasado no resueltas entre ellos; ambos padres no presentan signos de psicopatologías, ni condiciones sociales desvaforables, por lo que se concluye que ambos son idóneos para ejercer la custodia de su hija; y así se estima.

   En tanto que, con respecto al valor probatorio de la prueba testimonial en lo que a la situación de la niña de autos se refiere, las testigos evacuadas, quienes son madre y hermanas del demandante y abuela y tías de la niña de autos, manifestaron que el progenitor ha estado pendiente de los cuidados, salud y educación de su hija. Asimismo, con sus deposiciones queda demostrada la situación de hecho actual, es decir, que la niña permanecía más días en el hogar paterno que en el materno, debido a enfermedades que padeció la niña (lechina y hepatitis viral) y el embarazo de la madre. De las declaraciones también se aprecia que la progenitora ha estado pendiente de la salud de su hija y que llamaba a la tía Marielina Arrieta Peñaloza, quien es médica, para preguntarle cómo tratar afecciones de salud de la niña; y así se valora.

   En otro sentido, el informe técnico integral recomienda como necesario que se preserve el vínculo fraterno-filial entre la niña de autos y su hermana materna. Por eso, es pertinente resaltar un extracto de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 23 de marzo de 2012, que sentó:

   (…)Por otra parte, no debe dejar de señalar la Sala que no ha inadvertido la circunstancia de que de acuerdo con los argumentos expuestos en relación con el presente caso se estaría desconociendo el principio de la fratria, toda vez que existiendo tres (3) hermanos, lo ideal sería que pudiesen convivir y criarse y educarse juntos, sin embargo, se les estaría separando, de manera justificada, excepcionando el principio en cuestión, considerando que debe privar las recomendaciones de los expertos consultados, la opinión de la para entonces niña y su condición psico-social(…).

   Bajo este fundamento, este sentenciador debe tomar en cuenta que la unión física y afectiva entre los hermanos es una garantía mínima para que se preserve la unidad familiar; por lo que se debe procurar que la niña de autos mantenga relaciones y contacto directo no solo con ambos progenitores (Vid. art. 27 de la LOPNNA), sino también con su hermana, garantizándose de esta forma el principio de la no separación de los hermanos o unidad de la fratría.

   En cuanto a la opinión rendida por la niña ante este sentenciador, consta que manifestó:

   Estoy aquí por la separación de mis papás, ellos no viven juntos, desde que yo tenía como año y medio, opino que esto debería tener solución y es un caso triste para mí, yo vivo con los dos, voy para allá y para acá, los lunes con mi papá, martes con mi mamá, y así sucesivamente, y sábado y domingo depende, este… con mi mamá y el que viene con mi papá, me gustaría que eso cambiara y yo no andara para allá y para acá porque cada uno vive muy lejos, porque mi mamá vive por el aeropuerto y mi papá por Irama, avenida 9 con calle G-H, y eso es muy difícil para mí, pienso que debería estar con mi papá, no es que mi mamá no me cuide sino que en esa casa están pendientes de mis tareas y de todo, no es porque mi mamá esté embarazada, yo quiero mucho a mi hermanita pero no es por eso, cuando yo tuve lechina mi mamá se dio cuenta y llamó a mi papá para que me fuera a buscar porque a ellos no les había dado lechina y resulta que a ella le dio, es decir, a mi mamá. Cuando estaba en casa de mi papá me dio hepatitis porque mi papá también tenía hepatitis, por lo que mi mamá dijo que no me enviaran más para allá, ellos me han cuidado bastante, mi abuela, mis tías y tíos y mi papá, mis primos y primas, aunque en esa casa nada más vive mi tío, mi abuela y mi papá, la casa es de dos pisos yo duermo arriba en mi cuarto, mi papá está pendiente de mi, hoy vine con mi papá, mi colegio está cerca de casa de mi papá, estudio en el colegio San V.d.P., me gustaría más estar con mi papá, y vería a mi mamá cada cierto tiempo, yo necesito ver a mi mamá porque yo la quiero mucho a ella pero ahorita tiene a la bebé, ella está muy poco tiempo conmigo, entonces yo quiero estar más tiempo con ella, en esa casa vive mi mamá, el otro señor que se llama O.R., quien es el papá de mi hermanita y mi hermana (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA). Me gustaría estar lunes, martes, miércoles, jueves y mitad de viernes con mi papá y sábado, domingo, lunes, martes, miércoles, jueves y viernes con mi mamá, y así sucesivamente, por quien me busque el viernes tendría que buscarme en el colegio, cuando estoy con mi papá él me lleva al colegio y cuando estoy con mi mamá me lleva un transporte.

   De las opiniones expresadas por la niña de autos, se aprecia y toma en cuenta que manifestó que unos días está en la “casa de mami” y otros en la “casa de papi”, que no quiere andar “de allá para acá” diariamente, porque sus padres viven en lugares distanciados, y aunque se puede inferir que se inclina por el segundo, también con mucha fluidez, claridad y sencillez propuso compartir semanalmente con cada uno, indicando la forma como le gustaría.

   Así las cosas, para determinar el interés superior de la niña (Vid. arts. 78 de la CRBV, 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA) en el presente caso se debe tomar en cuenta:

   i) La opinión de la niña de autos (parágrafo 1º, literal a), quien ha manifestado la forma como le gustaría compartir con ambos padres.

   ii) Que hay una necesidad de equilibrio entre sus derechos y los derechos de las demás personas (parágrafo 1º, literal d), lo que se traduce a que la niña ejerza y disfrute de sus derechos a ser cuidada por ambos padres (art. 25), a vivir, ser criada y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, con un ambiente sano (art. 26) y a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y con su madre, aun cuando existe separación entre estos (art. 27), pero de forma equilibrada con el derecho que tienen sus dos padres a ejercer su custodia, pues ambos son idóneos para ello; y,

   iii) La condición específica de la niña como persona en desarrollo (parágrafo 1º, literal e).

   De manera que, estando limitado el ejercicio de esos derechos (arts. 25, 26 y 27) únicamente por el principio del interés superior del niño, al no estar demostrado que el padre o la madre atenten contra ese principio, en virtud de que ambos son aptos para detentar la custodia de su hija y de que los dos han sido copartícipes de los cuidados y la crianza de su hija; haciendo este sentenciador un ejercicio de ponderación entre los derechos de la niña y los de sus padres a tenerla, se concluye que el presente caso el interés superior de la niña está en compartir con ambos padres de manera compartida, por ser lo más conveniente para ella de acuerdo con las circunstancias fácticas actuales, y así se declara.

   Por todo lo antes expuesto, tomando en cuenta los alegatos de las partes, las pruebas promovidas y evacuadas, las conclusiones y recomendaciones que aporta el informe técnico integral, así como, la opinión y edad de la niña de autos, considera este sentenciador que lo prudente no es atribuir la custodia con ejercicio unilateral, sino fijar el ejercicio compartido de la custodia o c.c., por lo que deben determinarse los días que cada progenitor ejercerá la custodia de la niña de autos, manteniendo ambos padres el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (Vid. art. 358 de la LOPNNA), y así se decide.

   En consecuencia, se atribuye la c.c. así:

   • La ciudadana G.F.G.A. ejercerá la custodia de la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA) una semana, y el ciudadano J.C.A.P. la ejercerá la semana siguiente, y de forma alternada en las semanas subsiguientes.

   • Una vez que se inicie el año escolar, la progenitora llevará a la niña desde el lunes hasta el viernes al colegio en donde estudia y el día viernes de esa semana el progenitor la buscará a la salida del colegio, para permanecer en el hogar paterno. Luego, el progenitor llevará a la niña desde el lunes hasta el viernes al colegio en donde estudia y el día viernes de esa semana la progenitora la buscará a la salida del colegio, para permanecer en el hogar materno, y así sucesivamente cada semana. Si un viernes es día feriado, entonces el cambio de hogar se hará el jueves (día anterior).

   • Los asuetos de carnaval y semana santa la niña los compartirá con ambos padres de forma compartida y alternada. El carnaval (sábado, domingo, lunes y martes de carnaval) de 2016 lo compartirá con la madre y la semana santa (semana escolar completa) con el padre. En el año siguiente, al contrario, y así sucesivamente.

   • Las vacaciones escolares (decembrinas y de fin de año escolar) la niña las compartirá con ambos padres de forma compartida y alternada así:

   i) Las decembrinas de 2015 las compartirá con la madre desde el último día de clases hasta el 28 de diciembre, a las doce del mediodía (12:00 m.), con excepción del día 25 de diciembre que lo compartirá con el padre desde las ocho de la mañana (8:00 a.m.) hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.) (el padre la buscará y retornará en/al hogar materno). Desde el 28 de diciembre, a partir de las doce del mediodía (12:00 m.), compartirá con el padre (quien la buscará en el hogar materno), hasta el día del reinicio de las clases en enero, con excepción del día 1 de enero que lo compartirá con la madre desde las ocho de la mañana (8:00 a.m.) hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.) (la madre la buscará y retornará en/al hogar paterno). En el año siguiente, al contrario, y así sucesivamente.

   ii) Las vacaciones de fin de año escolar, de por mitad con ambos padres. En las actuales vacaciones de 2015, el padre ha alegado (en el escrito de fecha 15 de julio de 2015) que la niña ha estado desde el inicio con la madre. De ser así, se ordena a la madre que a partir de la mitad del periodo la niña las comparta con el padre hasta el inicio del nuevo año escolar. En el año siguiente, al contrario, y así sucesivamente.

   En relación con la Obligación de Manutención, tomando en cuenta que la custodia se ejercerá de manera compartida, este tribunal fija como obligación de manutención que cada progenitor cubra el cien por ciento (100%) de los gastos de sustento ocasionados por la permanencia de la niña en cada hogar; así como el cincuenta por ciento (50%) de los gastos escolares, tanto del inicio (inscripción o matricula, útiles, textos y uniformes escolares), como del transcurso (mensualidades, etc.), los gastos de la época decembrina (vestuario, calzado y juguetes), gastos de salud (médicos, odontológicos, medicinas, tratamientos, póliza de seguro de ser el caso), actividades extracurriculares acordadas por los padres o recomendadas por especialistas, y cualquier otro gasto relacionado con la niña de autos.

   En cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, tomando en cuenta que la custodia se ejercerá de manera compartida, se fija el siguiente:

   • Entre semana, todos los días miércoles de cada semana, el progenitor que no le corresponda la tenencia de la niña durante esa semana, podrá retirarla los días miércoles a la salida del colegio y retornarla ese mismo día, a más tardar las siete de la noche (7:00 p.m.) al hogar del progenitor correspondiente. Si no es periodo escolar, podrá retirarla ese mismo día desde las nueve de la mañana (9.00 a.m.).

   • El día de la madre la niña lo compartirá con su progenitora, aun cuando ese fin de semana le corresponda al padre. En este último caso, en el horario comprendido entre las desde las nueve de la mañana (9.00 a.m.) hasta más tardar las siete de la noche (7:00 p.m.).

   • El día del cumpleaños de la madre (7 de julio), la niña lo compartirá con su progenitora, aun cuando día le corresponda al padre. En este último caso, en el horario comprendido entre las desde las nueve de la mañana (9.00 a.m.) (si no es día escolar) o al salir del colegio, hasta más tardar las siete de la noche (7:00 p.m.).

   • El día del padre la niña lo compartirá con su progenitor, aun cuando ese fin de semana le corresponda a la madre. En este último caso, en el horario comprendido entre las desde las nueve de la mañana (9.00 a.m.) hasta más tardar las siete de la noche (7:00 p.m.).

   • El día del cumpleaños del padre (1 de diciembre), la niña lo compartirá con su progenitor, aun cuando día le corresponda a la madre. En este último caso, en el horario comprendido entre las desde las nueve de la mañana (9.00 a.m.) (si no es día escolar) o al salir del colegio, hasta más tardar las siete de la noche (7:00 p.m.)

   • El día del cumpleaños de la niña (26 de septiembre) compartirá con ambos progenitores, al igual que el día del niño.

   • Se les ordena a ambos padres:

   i) Oír y valorar siempre la opinión de la niña para la toma de las decisiones que le conciernen.

   ii) Permitir que la niña comparta con sus familiares calificados los días de sus cumpleaños u otras fechas importantes.

   iii) Cumplir con las obligaciones que la LOPNNA les impone en cuanto a la educación de su hija (Vid. art. 54, en concordancia con el 55).

   iv) Abstenerse de inscribir a la niña de forma unilateral en actividades extracurriculares o deportivas, sino en aquellas que sean recomendadas por especialistas o acordadas ambos padres, siempre oyendo la opinión de la niña. Estas actividades no podrán entorpecer el cumplimiento de lo antes decidido (fechas, horarios, entregas).

   v) Garantizar que la niña tenga acceso al otro padre por vía telefónica o computarizada.

   vi) Asistir a las citas pautadas por los especialistas de la psicoterapia, terapia parental u orientación familiar.

   vii) Propiciar el diálogo entre ambos fundado en el respeto recíproco y abstenerse de desacreditar al otro o que terceras personas lo hagan.

   V

   Ante de finalizar, este juzgador no puede dejar pasar por alto las recomendaciones que aporta el informe técnico integral que sugiere que ambos progenitores reciban psicoterapia por separado a fin de orientarlos en el proceso de restablecimiento de la comunicación entre ambos en relación con los asuntos de la niña de autos de manera que sus acciones no afecten el sano desarrollo integral de la niña.

   Por este motivo, se debe ordenar la inclusión de los ciudadanos J.C.A.P. y G.F.G.A., de forma separada o conjunta en psicoterapia, terapia parental u orientación familiar a los fines de propiciar relaciones familiares basadas en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes, y así se hace saber.

   VI

   Para concluir, aunque la demanda principal será declarada con lugar con fundamento en una sola de las causales que fueron invocadas por la parte actora, en definitiva la acción de divorcio prosperó y quedará satisfecha su pretensión (disolución del matrimonio por el divorcio).

   Debido a ese desenlace, conforme al sistema objetivo de la condenatoria en costas que rige la legislación procesal venezolana (Vid. sentencia de la Sala de Casación Social No. 1.320, de fecha 8 de agosto 2008), quien haya sido vencido totalmente en un juicio o en una incidencia debe ser condenado en el pago de las costas, y el juez está obligado a hacerlo, sin que sea necesaria la solicitud de la parte; salvo que se trate de niños, niñas y adolescentes, quienes no pueden ser pechados en costas por prohibición expresa del artículo 485 de la LOPNNA.

   Por esas razones de hecho y de derecho, se debe condenar en costas a la parte demandada por haber sido vencida totalmente en juicio principal, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, y así debe decidirse.

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR la demanda de divorcio ordinario intentada por el ciudadano J.C.A.P., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-10.413.837, en contra de la ciudadana G.F.G.A., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-18.497.618, en relación con la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), de siete (7) años de edad. En consecuencia, DISUELTO el vínculo matrimonial que contrajeron ante el Registro Civil de la parroquia Coquivacoa del municipio Maracaibo estado Zulia, únicamente con fundamento en la causal segunda (2ª) del artículo 185 del Código Civil.

2. En relación con las INSTITUCIONES FAMILIARES para la niña (identidad omitida, artículo 65 LOPNNA), de siete (7) años de edad, se resuelve lo establecido en la parte motiva del presente fallo, en el capítulo IV titulado “De las Instituciones Familiares”, cuyo contenido aquí se da por reproducido.

3. ORDENA la inclusión de los ciudadanos J.C.A.P. y G.F.G.A., de forma separada o conjunta en psicoterapia, terapia parental u orientación familiar a los fines de propiciar relaciones familiares basadas en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes.

4. CONDENA en costas a la parte demandada por haber sido vencida totalmente en juicio principal, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable de forma supletoria por remisión del artículo 452 de la LOPNNA (2007).

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre de 2015. Año 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El juez primero de juicio,

G.A.V.R.

La(El) secretaria(o),

En la misma fecha, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, registrada bajo el No. 1 en la carpeta de control de sentencias definitivas. La(El) secretaria(o),

Asunto J1J-11.920-2014.

GAVR/