Sentencia nº 638 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 10 de Diciembre de 2009

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 7 de octubre de 2009, la ciudadana abogada M.J.G.C., en su condición de defensora privada y debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 6768, interpuso ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia una solicitud de avocamiento, con motivo de la causa penal que cursa ante el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., venezolana y titular de la cédula de identidad Nº 13.126.731, por la presunta comisión de los delitos de Estafa Agravada y Obtención Indebida de Bienes o Servicios, tipificados en los artículos 462.2 del Código Penal y 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, respectivamente.

De la solicitud, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal, correspondiendo la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

De conformidad con lo establecido en los artículos 18 (apartes, décimo, undécimo y duodécimo) y 5 (numeral 48) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde a la Sala de Casación Penal, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa privada de la ciudadana Karelina del C.A.P.. Así se declara.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

La defensa de la ciudadana Karelina del C.A.P. fundamentó su petición de avocamiento con los motivos siguientes:

…KARELINA DEL C.A.P., fue detenida por funcionarios de la ONIDEX el 22 de febrero de 2008. Resulta mas que relevante el hecho de que se practica la detención sin ningún tipo de orden judicial y con la sola presencia de J.A.M., quien aparece como investigador de la Gerencia de Seguridad del Banco del Tesoro y dos testigos, inmediatamente, obtienen el apoyo del Fiscal 8 en el ámbito nacional con competencia plena, asignada a la institución, ciudadana M.G.C.. Tal como refieren las actas procesales, esta funcionaria se había presentado a revisar unos expedientes de identificación y se encontró con la Gerente de Seguridad del Banco del Tesoro, quien informó que mi defendida supuestamente había solicitado unas tarjetas de crédito para los empleados de la ONIDEX y que no había entregado a sus titulares.

La extraña situación se activó cuando un ciudadano de nombre M.A.M., al dirigirse al Banco con la intención de solicitar una Tarjeta de Crédito, había sido informado sobre una previa asignación de tarjeta a su nombre y la situación de mora en la que se encontraba como titular de la misma. Así decidieron trasladarse a la oficina de Alfonzo, practicar una requisa sin orden de un Tribunal o la presencia de un fiscal. Supuestamente, encontraron unos plásticos, en la cartera; y en el escritorio, encontraron sobres del Banco del Tesoro herméticamente cerrados. Inmediatamente fue puesta a la orden del Tribunal XIII de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal.

El tribunal anteriormente referido, realizó la audiencia de presentación, imputó a mi defendida por los delitos de estafa agravada previsto en el artículo 462.1 del Código Penal y Obtención Indebida de Bienes o Servicios previsto en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, y dictó medida cautelar de detención preventiva. Lo que hizo el juzgado de Control fue prejuzgar los hechos imputados calificándolos como delito. Además, en su valoración, no tomó en consideración que la pena que pudiera llegar a imponérsele a mí representada no es grave; que no es igual o mayor a diez años; que la magnitud del supuesto daño causado no ha sido determinada y probada, y que mi representada no tiene antecedentes penales. Es evidente que no concurren en su caso ninguno de los requisitos enumerados en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente, la Corte de Apelaciones cometería la misma falla.

Alfonzo primero estuvo detenida en la propia sede de la ONIDEX y posteriormente, fue trasladada al Instituto Nacional de Orientación Nacional Femenina, INOF. Vencido el término legal, el Ministerio Público presentó escrito de acusación en el alguacilazgo de los tribunales penales, ante el hecho de que el Tribunal de la causa estaba cerrado por haber culminado despacho ese día. El abogado que originalmente se ocupó de la defensa, alegó que era extemporánea la acusación y pidió el sobreseimiento y la libertad, le fue negado y el Tribunal fijó la oportunidad para la audiencia preliminar que efectivamente se realizó en fecha 7 de julio de 2008, tenía para ese entonces 5 meses detenida.

Se produce entonces una primera audiencia preliminar en la que se denuncian todos los vicios del proceso; especialmente, la extemporaneidad del escrito de pruebas presentado por el Ministerio Público y la inexistencia del acta en la que debía constar la denuncia verbal formulada. Todo esto lesiona la posibilidad de defensa y transgrede el debido proceso; además, de una forma insólita, el Tribunal rechaza la admisión de las testimoniales, promovidos por la defensa, alegando que no habían sido sujetas al matiz del Ministerio Público, y sin dar explicaciones, confirma la privación de libertad porque existe una presunción razonable por las circunstancias del caso de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 2º y 3º la pena que podría llegar a imponerse, la cual en su límite superior es de seis (6) años de prisión y la magnitud del daño causado.

Quiero resaltar que la redacción ininteligible del acta que corresponde con la falta de motivación de la medida y el desprecio por la argumentación de la defensa; en especial, de aquellos alegatos dirigidos a desvirtuar las condiciones de procedencia alegadas por el Ministerio Público, lo que se traduce en la flagrante violación del debido proceso, del derecho a la defensa y del derecho a ser juzgado en libertad. Pero también es evidente, se irrespetó el principio de la presunción de inocencia y el de proporcionalidad entre la medida de coerción personal con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En aquella oportunidad el sistema judicial pudo haber funcionado porque, ante la apelación de fecha 14 de julio de 2008, la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas dictó sentencia Nº D10-02 de fecha 1º de octubre de 2008, declarando con lugar el recurso de apelación y la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y de los actos subsiguientes, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y en consecuencia, ordenó la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Tribunal de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al que ya se pronunció al respecto.

Lo grave fue que a pesar de la constatación de la violación de normas del debido proceso, la Corte mantuvo vigente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada. El resultado práctico de la decisión favorable, fue más negativo que una decisión en contra de mí, representada por cuanto perpetuó la ilegítima detención de la que era objeto.

Ante la nueva distribución, le correspondió el conocimiento de la causa al Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal. Y fue ante esa sede jurisdiccional que sucedió lo inexplicable, más bien imperdonable, demostrativo de las condenas automáticas y rechazo inmotivado de peticiones de las que ha sido víctima mi representada. En el expediente de la causa que se forjó el acta de audiencia preliminar que se realizó el 12 de enero de 2009 (llevaba detenida 11 meses) y no se transcribió la intervención de la defensa, ni los alegatos y citas jurisprudenciales que sustentaban la solicitud de libertad. El juez cedió la palabra a dos abogados que no estaban presentes en el acto.

El acta de la audiencia preliminar del 13 de enero de 2009, identifica a los asistentes e indica como representante de la víctima al ciudadano J.L.G.; pero, en el transcurso de la audiencia, una vez que la representante del Ministerio Público concluye su exposición, el Tribunal le concede la palabra a dos ciudadanos que identifica como representes de la víctima, Y.A.R.O. y L.C.A.. Estas personas nunca estuvieron presentes en la audiencia y no ostentan la cualidad de representantes de la víctima, como se desprende del poder que fue consignado por J.L.G..

Este hecho, vicia de nulidad absoluta la audiencia preliminar, es sabido que el Acta que se levanta con ocasión de la misma, debe contener un resumen de lo expuesto por las partes y su identificación, esto es de los intervinientes en el acto, debidamente facultados para ello y de lo que expusieron de viva voz. Las personas anteriormente mencionadas representaron a la víctima en el desarrollo de la audiencia preliminar celebrada en fecha 07 de julio de 2008, por ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control, audiencia que, como ya se indicó, fue anulada por la Sala 10 de la Corte de apelaciones, por haberse incurrido en violación del debido proceso y del derecho a la defensa: Al evidenciarse que no tenían cualidad para ejercer su representación, se puede llegar a una de las dos conclusiones: Estuvieron presentes en la Audiencia sin tener derecho a ello y el Juez cometió error inexcusable de dejarlos participar en detrimento del derecho a la defensa de mi representada; o no estuvieron presentes, se cometió el delito y se forjó el acta. En cualquiera de los dos supuestos, se evidencia una absoluta vocación del Tribunal y de la Corte que conoció la apelación por la condenatoria automática de mi representada.

Si cabe la ironía, en beneficio del tribunal podría indicarse que, en la redacción del acta, copió exactamente igual el contenido de las declaraciones en la audiencia preliminar anulada de fecha 7 de julio de 2008, realizada ante el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control. Sería suficiente un simple cotejo de las actas para constatar el descarrío. En pocas palabras, reeditó los vicios. Prueba perfecta de la condenatoria automática.

Después de esta audiencia preliminar, absolutamente viciada, en la que admite la acusación y ordena el pase a juicio de mi representada; al día siguiente, 13 de enero, el Tribunal dicta el auto de apertura a juicio y emplaza a las partes para presentarse en un lapso de cinco días al Tribunal de Juicio, pero el Juez no remitió el expediente a la oficina distribuidora y ante la solicitud fiscal, dividió la contingencia de la causa, remitió el expediente principal a la Oficina Distribuidora de Causas, quien envió el expediente al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Juicio y fijó la oportunidad para la audiencia preliminar en la copia del expediente.

Aunque no se pueda acreditar por lo imposible de la situación, el día 11 de marzo recibí, como abogado de KARELINA DEL C.A.P., una notificación convocándome para una audiencia preliminar a celebrar el 20 de ese mismo mes de marzo, en el caso de KATHERINE DEL VALLE A.P., hermana de mi representada, por hechos relacionados con el mismo supuesto de hecho que perfila el tipo penal imputado a mi defendida. Pero este juez notifica mediante boleta de fecha 3 de marzo de 2009, en la misma causa Nº C-16-12.383-08 en la cual había perdido la posibilidad de conocer (en la boleta aparecen dos expedientes distintos, adicionalmente se refiere al expediente 16-c-12308-08), la presentación de una acusación por parte de la misma Fiscal VIII contra varias personas, sin que se haya producido distribución del expediente y sin el conocimiento de los imputados de averiguaciones en su contra. Es más, a pesar de que la acusación presuntamente fue presentada por el Ministerio Público, en fecha 30 de enero de 2009, la misma no aparecía en el expediente. En tal sentido, aparecen sucesivas diligencias suscritas por la defensa desde esa fecha pero no el escrito de acusación, el cual no tiene fecha de recibo ni datos del funcionario del tribunal que no recibió.

A pesar de que se le advirtió al juez la irregularidad y se le solicitó que enviara el expediente a la oficina distribuidora de causas, este insistió en seguir conociendo, y luego de una serie de incidencias terminó inhibiéndose alegando parentesco adoptivo con una de las partes, Declarada con lugar la inhibición, la copia certificada del expediente fue remitido al Juzgado Sexto en Función de Control, expediente Nº 13834-09 en donde se celebró la audiencia preliminar en fecha 23 de septiembre de 2009, y el original al Juzgado Sexto en Función de Juicio expediente Nº 479, se encuentra pendiente el acto de depuración de escabinos.

Del expediente se desprenden las múltiples violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso. En efecto, 1.- el expediente fue instruido por un agente sin facultades para hacerlo, como lo fue la Gerencia de Seguridad del Banco del Tesoro. 2. Se ocultaron pruebas tales como los memorandos cursados ante la alta Gerencia del Banco del Tesoro, Lic. Douglas Castillo, Coordinación de Tarjetas de Crédito; Lic. Manuel Calderón Gerente de Secretaría de la Presidencia, Lic. Sergio Caldera, Gerente General de Crédito, referidas a la revisión, trámite y entrega de tarjetas de crédito en formato masivo, 3.- No se tomó declaración a ciudadanos fundamentales para establecer que no hubo maquinación fraudulenta para obtener tarjetas de crédito, 4. No se tomó la declaración a los acusados P.M., W.T. y K. delV.A.P.; No se trajo a los autos el documento de constitución de la empresa Banco del Tesoro, no se sabe su fecha de constitución, los integrantes de la Junta Directiva, quien tiene la representación de la empresa para otorgar poderes; cual es el capital del Banco; 6. La gerencia de seguridad del Banco del Tesoro, recabo elementos sin la presencia del Ministerio Público ni la orden del Juez de Control, sin que existiese la necesidad de hacerlo por el riego de pérdida, en tal sentido, incautó el contenido de las computadoras para presentarlas como prueba, 7. Existe una notable desigualdad procesal, en el trato dado a la ciudadana KARELINA DEL C.A.P., y los ciudadanos P.M. y W.T.. La primera permanece privada de su libertad desde el mes de febrero de 2008, los segundos permanecen en libertad plena, sin ninguna restricción. A pesar de estar imputados por los mismos delitos (…)

Ahora bien, el dispositivo de esta decisión constituye un atentado contra la filosofía que determina el funcionamiento de la administración de justicia en Venezuela y que se encuentra su base mas firme en el artículo 26 de la Constitución federal, además de la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional. En efecto, el recurso de apelación fue resuelto por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana vulnerando la presunción de inocencia y del principio de afirmación de la libertad; al obviar el análisis de los alegatos contenidos en la formalización del recurso y la existencia de los requisitos legales para dictar una medida de prisión preventiva.

En este sentido, la decisión dictada por el Tribunal Décimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de enero de 2009, confirmada por la Corte de Apelaciones, se había limitado a expresar: (…)

Esta definición la asumió el Tribunal de Control en el marco de la audiencia preliminar de esa misma fecha dejando a un lado la exposición que hace la defensa y las graves irregularidades que vician el acta en la que se relacionan los hechos. Y la Corte de Apelaciones reedita el vicio al relacionar los aspectos centrales del recurso de apelación sin tomar decisión al respecto.

El artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal establece que cuando los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado; el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponérsele en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas cautelares previstas en esa norma. Constituye una derecho de mi representada recurrir de la medida privativa de libertad al no estar llenos los extremos de ley. Y si esta fuera poca argumentación, el artículo 264 ejusdem prevé la revisión de las medidas cautelares y permite a los tribunales estudiar su sustitución por una menos gravosa, cada tres meses.

Como esta posibilidad estaba sujeta a cambio de las circunstancias que originaron la prisión preventiva, al no hacer el análisis pertinente el Juzgado de Control y no verificarlo con la Corte de Apelaciones se violentó el derecho a la defensa. La Corte de Apelaciones fue advertida del hecho que el Juez de Control, en la audiencia preliminar del 13 de enero de 2009, no valoró la nueva situación, como tampoco lo alegado por la defensa, que copió el acta del 7 de julio de 2008, la misma que había sido anulada por vicios que afectaban el derecho a la defensa. Bastaba con esta constatación, no analizada o valorada por la Corte de Apelaciones, para determinar la necesidad de declarar con lugar el recurso.

En una interpretación absolutamente desapartada del contenido del Recurso de Apelación, la Corte de Apelaciones restringe su ámbito y concluye (…)

Así como el Juzgado de Control prejuzgó los hechos imputados calificándolos como delito e impuso una condena anticipada, la Corte de Apelaciones no tomó en consideración el hecho de que los requisitos enumerados en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal fueron ignorados absolutamente por el a quo. Esas circunstancias tenían que ser analizadas pormenorizadamente con el objeto de constatar que los elementos presentes en el proceso perfilaban un peligro real de fuga. Al no hacerlo, pisoteó los principios de la afirmación y el estado de libertad, Pero, igualmente, desacataron el vinculante criterio de la Sala Constitucional (…)

La situación que he descrito debe ser subsumida en el ámbito normativo de los tratados internacionales y el sentido que impone el artículo 26 de la Constitución Federal, tantas veces interpretado por este Foro. El derecho a la celeridad de los procesos se establece en numerosas declaraciones internacionales, tales como: (…) razón por la cual la necesidad de una acción rápida y expedita es un requerimiento de la dogmática constitucional cuando está en juego el más precioso de los bienes…

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EXÁMEN DE LA SOLICITUD

La presente petición de avocamiento, se fundamentó en las presuntas irregularidades ocurridas en el proceso penal seguido a la ciudadana Karelina del C.A.P..

A juicio de la defensa, tales situaciones se materializaron en la detención de la citada ciudadana, la falta de cualidad del Director de Seguridad del Banco del Tesoro para la instrucción del expediente, la práctica de un allanamiento sin orden judicial previa, la ratificación de una medida judicial privativa de libertad, a pesar de no concurrir los supuestos que establecen los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el forjamiento de un acta del proceso, el trato desigual con respecto a otros imputados, el ocultamiento de pruebas, entre otras situaciones consideradas por la solicitante como violatorias al derecho a la defensa.

Ante la argumentación de la solicitud interpuesta por la defensa, es acertado recurrir al criterio reiterado por la Sala de Casación Penal que ha sostenido que la institución del avocamiento por su carácter extraordinario, no puede ser utilizada como medio para la impugnación de las decisiones desfavorables a las partes, siendo procedente su admisión en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, y cuando se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido.

En este particular, lo planteado por la solicitante no se corresponde con hechos graves que constituyan escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que pongan en peligro la paz pública, la imagen del Poder Judicial o la estabilidad democrática venezolana.

Tampoco explicó cómo estas presuntas irregularidades pudieran interferir en el normal desenvolvimiento del proceso penal en curso, por cuanto en el presente caso, se desprende de la propia narrativa de la denuncia, que se han atendido los recursos ordinarios de impugnación planteados por la defensa durante el desarrollo del proceso, y tal situación desfavorable para las pretensiones de la ciudadana Karelina del C.A. Párraga no constituye una irregularidad y además no puede ser considerado un motivo para la proposición del avocamiento.

La Sala de Casación Penal, en situaciones análogas ha señalado que: ”…no pueden las partes utilizar el procedimiento especialísimo de avocamiento para señalar su desacuerdo con la calificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público y los órganos jurisdiccionales, por cuanto del estudio y evaluación de los mismos corresponde a los tribunales competentes en sus diferentes instancias, debiendo las partes ejercer mecanismos respectivos de impugnación en las oportunidades que el propio proceso establece…”. (Sentencia 252 del 6 de junio de 2006. Doctor E.R.A.A.).

Por otra parte, la defensa manifestó su inconformidad con la ratificación de una medida privativa y señaló la desigualdad procesal a la cual está sometida su defendida, con respecto a otros imputados.

Al respecto, es prudente indicar que la imposición de las medidas de coerción personal tienen como objetivo fundamental, vincular al imputado al proceso, evitando futuras evasiones y subsumiendo su conducta a la vigilancia del órgano jurisdiccional que conoce del caso y esta situación debe ser analizada e individualizada con respecto a cada procesado bajo la óptica del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden, con respecto a las medidas de coerción personal, bueno es reiterar que las mismas son revisables por el órgano jurisdiccional de acuerdo con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que su otorgamiento o ratificación no son susceptibles de ser enervadas a través de la solicitud de avocamiento.

En consecuencia, al no cumplir la presente solicitud las condiciones establecidas en el artículo 18 (aparte duodécimo) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia debe ser declarada INADMISIBLE. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decide declarar INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa de la ciudadana KARELINA DEL C.A.P..

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los (10) días del mes de diciembre del año 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A. Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M. deL.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2009-363

ERAA.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscribo el siguiente voto salvado en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

En el presente caso, la mayoría de la Sala DECLARÓ INADMISIBLE la solicitud de avocamiento planteada por la Defensa de la ciudadana KARELINA DEL C.A.P..

Del contenido de la solicitud de avocamiento se evidencian, graves denuncias relativas a violaciones al debido proceso y a la defensa del investigado.

Al respecto considero, tal como lo he manifestado en reiterados votos, que es indispensable requerir el expediente original cuando de lo planteado se evidencian situaciones de las cuales se deduzca la posible violación del ordenamiento jurídico que afecte la imagen del Poder Judicial, por infracciones graves al debido proceso y al derecho a la defensa, como sucede en el presente proceso, a los fines de decidir si realmente procede o no avocarse al asunto.

Las denuncias graves deben necesariamente observarse directamente del propio expediente, a objeto de verificarlas materialmente.

En el presente caso, debe ser verificado en el expediente si en efecto la detención practicada a la ciudadana Karelina Del C.A.P. cumplió los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia cotejar si la misma fue legal.

Por ello estima quien aquí disiente, que la Sala debió “admitir” la solicitud de avocamiento y requerir con la urgencia del caso, las actuaciones correspondientes.

Quedan en estos términos expresadas las razones para salvar mi voto en relación a la decisión que antecede. Fecha ut-supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq

VS. Exp. N° 09-0363 (EAA)