Sentencia nº 302 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 14 de Agosto de 2013

Magistrado Ponente Dr. P.J.A.R.

Con fecha primero (1°) de febrero de 2013, es recibido ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, RECURSO DE CASACIÓN suscrito y presentado por el abogado Á.R.Z., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 15403, en su condición de defensor privado del ciudadano K.L.R.P., cédula de identidad 10824077.

Actuación dirigida contra decisión dictada el cinco (5) de noviembre de 2012 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda (extensión Barlovento), integrada por los ciudadanos jueces GLEDYS JOSEFINA CARPIO CHAPARRO (presidenta), F.J.L. (ponente) y J.B.V.L., que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo publicado el veintinueve (29) de marzo de 2012 por el Tribunal Segundo de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, que condenó al acusado K.L.R.P. a cumplir la pena de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión más las accesorias de ley, por la perpetración de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, tipificados en los artículos 405 y 281 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano A.M.R..

Recurso al cual se le dio entrada en la misma fecha, asignándosele el número de causa AA30-P-2013-000048, y como ponente al Magistrado Dr. P.J.A.R..

Posteriormente, el treinta (30) de abril de 2013, la Sala de Casación Penal mediante auto No. 136 admitió la primera denuncia del recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano K.L.R.P., y convocó a la audiencia pública correspondiente.

Llevándose a efecto el veintitrés (23) de mayo de 2013, acto al que comparecieron las partes y en el que expusieron sus correspondientes alegatos.

En virtud de ello, y habiendo sido designado ponente para emitir pronunciamiento sobre el presente recurso de casación, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:

I

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Consta en las actas de la causa en estudio, que el ciudadano abogado Á.R.Z., a través del recurso de casación recibido por la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el primero (1°) de febrero de 2013, solicitó a esta Sala que el recurso fuese declarado con lugar, planteando como primera denuncia la falta de aplicación del artículo 409 del Código Penal, “en infracción de los artículo 21, 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…y el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal”. Indicando:

el hecho de estar jugando, no puede ser considerado un dolo eventual como lo expresó la Corte de Apelación en su fallo dictado, ya que la persona que juega no está previniendo un resultado antijurídico sino que actúa con la persuasión que el resultado nunca se producirá…[En concreto,] considero que…[se puede] decir que el juego que hubo entre K.L. y las personas que con él se encontraban, y el hecho de jugarse con el arma de fuego [y] con el hoy occiso, debe ser considerado como una imprudencia de…K.L. RIVAS PACHECO, y aplicársele la norma del artículo 409 del Código Penal que establece el delito de Homicidio Culposo. Considera el recurrente que no hubo Homicidio Intencional a título de dolo eventual, pues cuando [se habla] de dolo eventual, el sujeto prevé la posibilidad de que el resultado se verifique y a pesar de ello actúa, aceptando el riesgo de que se produzca tal resultado o actuando sin la segura convicción de que no se producirá. En el presente caso, [a] K.L. jamás…le pasó por su mente que jugarse con el arma de fuego y ponérsela en la cabeza al hoy occiso le iba a causar la muerte, ya que anteriormente se había jugado con el arma [y] con J.A.G.T. y el arma no se había accionado. Si él hubiera montado el arma, y le pone el arma en la cabeza al occiso, ahí sí estaríamos en presencia de un dolo eventual, ya que podía prever que el arma se disparar[ía] y sin embargo no le import[ó] dicha acción. Pero esto nunca sucedió en el caso de marras, ya que quedó demostrado con los testigos presenciales que LUGER se estaba jugando con JORDÁN y el hoy occiso. Consider[o]…que se est[á ante] lo que se conoce en doctrina como CULPA CONSCIENTE, ya que LUGER a pesar de la representación del posible resultado, ya que todos sabemos lo que puede pasar con una arma que la pongan en la cabeza; actuó con la persuasión que jamás le iba a causar la muerte al hoy occiso. Nunca pasó por su mente que el arma de fuego se iba a disparar y menos causar la muerte a una persona que quería como un hijo, ya que en ningún momento armó el gatillo de dicha arma, y como él…mismo lo dijo, no sabe ni entiende como el gatillo estaba montado... [Por ello,] la conducta de…K.L. RIVAS PACHECO fue imprudente, ya que obró sin cautela

. (Sic).

II

DE LOS HECHOS

Las circunstancias de modo, tiempo y lugar que fueron acreditadas por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda (extensión Barlovento), en sentencia del veintinueve (29) de marzo de 2012, son:

el ciudadano RIVAS PACHECO K.L.…que para la fecha fungía como Funcionario adscrito a la Policía Municipal de Baruta, encontrándose en horas de la noche en compañía del hoy occiso y de otros sujetos en las afueras de su residencia, haciendo un uso indebido de su arma de reglamento, tomó en sus brazos al ciudadano que en vida respondía al nombre de A.A.M.R., y colocó su arma de fuego en la cabeza de éste, produciéndose un disparo que posteriormente le causa la muerte

. (Sic).

Más específicamente,

el acusado de marras manipuló su arma de fuego, utilizando la misma para actuar ligeramente, incluso entregando el arma para que otros la manipulen, acciona en varias oportunidades su arma de fuego en contra de la humanidad de varias personas, obviamente y conociendo esta Juzgadora lo cual quedó demostrado en el debate oral, la experiencia del acusado como funcionario policial, siendo evidente que el accionar un arma y manipular sin la seriedad debida, se representaba que su acción podía causar una tragedia, que dicha acción podía causar daño a algunas de las personas que se encontraban en el lugar y sin embargo el acusado continuó hasta el límite de colocar como quedó demostrado el arma de fuego en la frente de la víctima, tal y como igualmente se demostró, accionar el arma, apretar el gatillo, lo cual es indispensable para que dicha arma se disparase, y causó la muerte del ciudadano A.M.R., a consecuencia de un disparo a contacto en la frente

. (Sic).

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En el asunto sometido a la consideración de la Sala de Casación Penal, la defensa planteó como primera denuncia del recurso de casación que la decisión dictada el cinco (5) de noviembre de 2012 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda (extensión Barlovento), al resolver el recurso de apelación, incurrió en la falta de aplicación del artículo 409 del Código Penal “en infracción de los artículos 21, 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…y el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal”, por considerar que los hechos en virtud de los cuales fue condenado el ciudadano K.L.R.P., constituyen el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, dispuesto en el artículo 405 de la ley sustantiva penal.

Para decidir, la Sala estima necesario transcribir los motivos señalados por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda (extensión Barlovento), para ratificar la calificación jurídica dada por el Tribunal Segundo de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal a los hechos citados supra, pormenorizando:

siendo que el dolo eventual es dolo, el mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer (y aceptar) que se está realizando la acción -lato sensu- típica y seguir actuando a pesar de ello (conformarse con el resultado típico o siéndole indiferente su producción); a diferencia de la culpa, que excluye ese concepto y que, por el contrario, sencillamente involucra lesionar o poner en peligro el interés penalmente tutelado de forma imprudente, es decir, sin conocer -de antemano- que con ese obrar se realizaría el comportamiento típico o, desde otra perspectiva, sin conocer, querer, aceptar, incluir en su plan o asumir tal circunstancia, pues su intención carece de relevancia penal (p. ej. llegar a la residencia, encender una fogata o limpiar el arma de fuego), mas no así las consecuencias de su actuar culposo (p. ej. lesiones, incendio o muerte)…A los fines de determinar la existencia del Dolo Eventual en el presente caso, debe evaluarse si existen elementos probatorios que demostrarán durante el debate que el ciudadano K.L.R.P., tenía conocimiento y aceptó que la acción que ejecutaba posiblemente -y no seguramente- tendría como consecuencia la muerte del hoy occiso MEJÍAS L.A. y aún así siguiera ejecutándola…[Luego de citar declaraciones de testigos, la Corte expresó:] Del contenido de las declaraciones citadas ut supra, colige esta Superior instancia que el ciudadano K.L.R.P., actuó dolosamente a tenor del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…[verificando] la existencia de tres grados del dolo, determinando que en los tres supuestos (dolo de primer, segundo y tercer grado), si bien hay conocimiento de las circunstancias objetivas del tipo, es decir, si bien hay representación del resultado lesivo, no es menos cierto que el grado de certeza de realización del mismo -conocimiento- es distinto (va de mayor a menor a partir del dolo de primer grado, al menos, el del dolo eventual es claramente distinto a los otros dos)...Por lo tanto, al acusado de autos [al] ser advertido de la posible consecuencia de su acción, en virtud de que el occiso le manifestó que no era un juego -el uso que le estaba dando al arma de fuego-, a lo que le respondió que tenía 8 años de servicio en la policía que no se le escaparía un disparo -aceptando que podía darse el disparo y por lo menos herir al hoy occiso- y; más aún del contenido del testimonio del referido acusado en el que manifiesta que a pesar de no recordar en qué momento colocó su dedo en el gatillo que ningún arma puede accionarse sin que se accione el gatillo, que tuvo conocimiento de la posibilidad del surgimiento del resultado antijurídico aunque su intención no estuvo establecida por un dolo de primer grado o en segundo grado, sino por un dolo eventual o consecuencial. Conforme a lo expresado, entonces el criterio judicial expresado en la decisión recurrida, no está errado al señalar que como el imputado de autos pudo prever que se le podía escapar un disparo, en atención no solo a la advertencia hecha por el hoy occiso sino además por considerar la experiencia que este tenía como funcionario policial, lo cual le dio la confianza para continuar su acción desestimando el resultado antijurídico; por lo que no hay homicidio culposo, estamos ante un homicidio intencional a título de dolo eventual, puesto que el autor del hecho no tenía por qué querer el resultado dañino, sino simplemente reconocer la posibilidad de que dicho resultado se produzca como en efecto sucedió. Así entonces, estiman quienes aquí deciden que a la Defensa Técnica, no le asiste la razón, al pretender encuadrar la acción del imputado de autos en un tipo penal, como el Homicidio Culposo debido a que en el presente caso no nos encontramos ante una simple imprudencia por parte del autor; por lo que a nuestro criterio la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho

. (Sic).

De acuerdo al contenido de la sentencia recurrida, se distingue que la corte de apelaciones juzgó que el acto por el cual fue condenado el ciudadano K.L.R.P. constituye el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, en virtud que “el autor del hecho no tenía porqué querer el resultado dañino, sino simplemente reconocer la posibilidad de que dicho resultado se produzca como en efecto sucedió”.

Ahora bien, en cuanto al dolo, el artículo 61 del Código Penal prevé:

Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión. El que incurra en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no se demuestre que haya querido cometer una infracción de la ley. La acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contrario

. (Resaltado añadido).

Siendo necesario precisar que considerando al Derecho Penal como un derecho de acto, es la conducta humana lo que posee relevancia jurídico-penal, entendida la acción del hombre y la mujer como todo comportamiento dependiente de la voluntad libre y consciente dirigida hacia una finalidad. Encontrándose constituida esta voluntad finalista de dos elementos: a) el intelectual, definido como el conocer la realidad que se pretende y, b) el volitivo, que conlleva el querer realizar la conducta. Concretando ello una actividad u omisión.

Destacando que el tipo es la descripción de una conducta prohibida establecida por el legislador en la norma penal, y la tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo, derivando así el principio de legalidad penal (nullum crimen sine lege).

De ahí que, un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo, si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico (no cubierto por un riesgo permitido), y ese peligro también se ha realizado en el resultado. Por tanto, sólo es objetivamente imputable un resultado cuando es causado por una acción humana que ha creado un peligro jurídicamente desaprobado, materializado en el resultado típico.

Y de conformidad a la teoría del delito, el dolo es la conciencia y voluntad de realizar el delito, teniendo a su vez dos elementos: a) intelectual, referido a la necesidad de saber qué es lo que se hace, y los elementos que caracterizan la acción y, b) volitivo, atinente a querer hacer la acción típica.

Aunado a que, según la mayor o menor intensidad del elemento intelectual o volitivo, se distingue entre dolo directo y dolo eventual: a) dolo directo, cuando el autor quiere realizar el resultado prohibido en el tipo penal o la acción típica, y en efecto la ejecuta; y b) dolo eventual, cuando el resultado no es el querido inicialmente, pero el agente acepta el riesgo, es decir, admite su producción, la probabilidad que se produzca, y sin embargo ejecuta la acción.

Mientras que, la culpa es la inobservancia del deber objetivo de cuidado, de la diligencia debida. El delito imprudente está representado por una acción llevada a cabo sin la atención u observancia necesaria, que produce un resultado prohibido. La distinción en relación a la problemática planteada, apunta más a distinguir la culpa con respecto al llamado dolo eventual, y en tal sentido la primera se caracteriza porque el autor se ha representado la posibilidad de producir un resultado, pero definitivamente no lo quiere, y cree poder evitarlo encaminando su actividad hacia el objetivo atípico previsto, así como la no producción del resultado. Y en el dolo eventual, el autor prevé la posibilidad del posible resultado, pero sin embargo obra, dejando la situación al azar, verificándose un actuar indiferente.

Debiendo señalarse que aún cuando lo anterior puede justificar la ratio de la punibilidad del dolo eventual, la Sala debe analizar si efectivamente la corte de apelaciones incurrió en el vicio de falta de aplicación del artículo 409 del Código Penal, denunciado por la defensa del ciudadano K.L.R.P., o si por el contrario, aplicó correctamente la norma penal (artículo 405). Ello a partir de los hechos fijados por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, subsumidos en el tipo de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL.

Distinguiendo que las normas sustantivas penales cuya aplicación se discuten, son:

Artículo 405:

El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años

.

Artículo 409:

El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años. En la aplicación de esta pena los tribunales de justicia apreciaran el grado de culpabilidad del agente. Si del hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de una sola y las heridas de una o más, con tal que las heridas acarreen las consecuencias previstas en el artículo 414, la pena de prisión podrá aumentar hasta ocho años

.

Y de acuerdo con los hechos fijados por el tribunal de juicio, el ciudadano K.L.R.P., quien fungía como funcionario adscrito a la Policía Municipal de Baruta, encontrándose en horas de la noche en compañía de la víctima y de otros sujetos en las afueras de su residencia, manipuló su arma de fuego, incluso entregando el arma para que otros la manipulasen, accionándola en diversas oportunidades contra varias personas. En una oportunidad, tomó en sus brazos a la víctima y colocó su arma de fuego en la cabeza de éste, produciéndose un disparo que posteriormente le causó la muerte: “comprobándose durante el desarrollo del debate que…el ciudadano RIVAS P.K.L., no tenía la intención directa y por tanto el dolo consciente de causar la muerte del ciudadano A.A.M.R.”. (Sic).

Correspondiendo en consecuencia dar respuesta sobre el tipo penal aplicable a partir del análisis de los elementos del delito.

Así, en primer lugar se observa la existencia de la acción humana, ya que el acusado tomó su arma de fuego de reglamento y la colocó en la frente del ciudadano A.A.M.R., originándose un disparo que posteriormente le causó la muerte.

En el hecho enjuiciado no concurren causas que excluyan la acción, pues el hecho no ocurrió por una fuerza irresistible, en estado de inconsciencia o por un acto reflejo; sino que el agente voluntariamente colocó el arma de fuego en la frente de la víctima, y fue en ese momento cuando se produjo el disparo, para lo cual, es esencial apretar el gatillo.

Requiriéndose de manera subsiguiente el análisis de la tipicidad como segundo elemento del delito. La conducta típica contiene una parte objetiva y otra subjetiva, de modo que, determinada como ha sido la acción desplegada por el ciudadano K.L.R.P., habrá que precisar si la parte tanto subjetiva como objetiva de ese hecho, encuadran en las partes del tipo penal de homicidio intencional a título de dolo eventual, o si por el contrario, en el tipo penal de homicidio culposo, como lo afirma la defensa.

La parte objetiva de la conducta desplegada por el acusado, está constituida por el acto de colocar el arma de fuego en la cabeza de la víctima, y dispararle causándole la muerte, lo cual coincide con la parte objetiva de ambos tipos penales, ya que el artículo 405 indica: “El que…haya dado muerte a alguna persona”, mientras que el artículo 409 prevé: “El que…haya ocasionado la muerte de alguna persona”. Sobresaliendo que ambos, la parte objetiva es igual, que una persona de muerte a otra. No obstante, la diferencia estriba en la parte subjetiva del tipo.

Al respecto, el artículo 405 de la ley sustantiva penal establece que la muerte debe ser causada intencionalmente, es decir, como consecuencia de la existencia del dolo cuya explicación se hizo con anterioridad.

Por otra parte, el artículo 409 sanciona a quien cause la muerte de otro “por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones”. Así, la parte subjetiva del tipo imprudente, supone que el agente desconozca que actuando de cierta manera se realizaría la conducta típica.

Advirtiendo de los hechos fijados por el tribunal de juicio, que el ciudadano K.L.R.P. no tenía la intención directa de causar la muerte a alguna persona, por ello, tal conducta no puede encuadrarse en el supuesto de homicidio intencional (dolo directo). Sin embargo, “acciona en varias oportunidades su arma de fuego…contra…la humanidad de varias personas”; y concretamente bajo esta circunstancia, el agente pudo haberse representado el resultado dañoso, puesto que apuntar a una persona en la frente con un arma cargada, permite a cualquiera asumir la posible materialización de un hecho típico.

Observándose que: 1) el acusado usó su arma de fuego de reglamento en un contexto distinto de aquel para el cual le fue asignada; 2) el arma de fuego estaba cargada; 3) el arma de fuego no tenía el seguro colocado; y, 4) al colocar un arma de fuego cargada y sin seguro en la frente de una persona se aumenta considerablemente la probabilidad de producción del hecho penalmente reprochable.

Concluyendo que el ciudadano K.L.R.P. no descartó la posible lesión al bien jurídico penalmente tutelado (la vida del ciudadano A.A.M.R.), en consecuencia, no obró a expensas racionales de su seguridad en la no producción del resultado, siendo esta acción dolosa, pues refleja que el actor dejó la producción del resultado en manos del azar (dolo eventual).

Por ello, la parte subjetiva del hecho enjuiciado responde a la parte subjetiva del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, tal y como lo ratificó en su sentencia la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda (extensión Barlovento), razón por la cual no se configura el vicio delatado por la defensa, la falta de aplicación del artículo 409 del Código Penal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado Á.R.Z., defensor privado del ciudadano K.L.R.P.. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación suscrito y presentado por el ciudadano abogado Á.R.Z., defensor privado del ciudadano K.L.R.P., contra decisión dictada el cinco (5) de noviembre de 2012 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda (extensión Barlovento).

Publíquese, regístrese y ofíciese. Remítase.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, a los catorce (14) días del mes de agosto del año 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

H.C.F.

El Magistrado, .

P.J.A. RUEDA .

(Ponente) .

La Magistrada,

Y.B.K. de DÍAZ

La Magistrada, .

Ú.M. MUJICA COLMENÁREZ .

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. No. 2013-000048

PJAR

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Magistrado H.M.C. Flores, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las razones siguientes:

En la sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala de Casación Penal, bajo ponencia del Magistrado Doctor P.J.A.R., la Sala declaró SIN LUGAR el recurso de casación suscrito y presentado por el ciudadano abogado Á.R.Z., defensor privado del ciudadano K.L.R.P., contra la decisión dictada el cinco (05) de noviembre de 2012, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda.

Las consideraciones esgrimidas por mis Honorables Colegas, de las que hoy discrepo, se sustentan en lo siguiente:

“…De acuerdo al contenido de la sentencia recurrida, se distingue que la corte de apelaciones juzgó que el acto por el cual fue condenado el ciudadano K.L.R.P. constituye el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, en virtud que “el autor del hecho no tenía porqué querer el resultado dañino, sino simplemente reconocer la posibilidad de que dicho resultado se produzca como en efecto sucedió”.

Ahora bien, en cuanto al dolo, el artículo 61 del Código Penal prevé:

Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión. El que incurra en faltas, responde de su propia acción u omisión, aunque no se demuestre que haya querido cometer una infracción de la ley. La acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria, a no ser que conste lo contrario

. (Resaltado añadido).

Siendo necesario precisar que considerando al Derecho Penal como un derecho de acto, es la conducta humana lo que posee relevancia jurídico-penal, entendida la acción del hombre y la mujer como todo comportamiento dependiente de la voluntad libre y consciente dirigida hacia una finalidad. Encontrándose constituida esta voluntad finalista de dos elementos: a) el intelectual, definido como el conocer la realidad que se pretende y, b) el volitivo, que conlleva el querer realizar la conducta. Concretando ello una actividad u omisión.

Destacando que el tipo es la descripción de una conducta prohibida establecida por el legislador en la norma penal, y la tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo, derivando así el principio de legalidad penal (nullum crimen sine lege).

De ahí que, un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo, si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico (no cubierto por un riesgo permitido), y ese peligro también se ha realizado en el resultado. Por tanto, sólo es objetivamente imputable un resultado cuando es causado por una acción humana que ha creado un peligro jurídicamente desaprobado, materializado en el resultado típico.

Y de conformidad a la teoría del delito, el dolo es la conciencia y voluntad de realizar el delito, teniendo a su vez dos elementos: a) intelectual, referido a la necesidad de saber qué es lo que se hace, y los elementos que caracterizan la acción y, b) volitivo, atinente a querer hacer la acción típica.

Aunado a que, según la mayor o menor intensidad del elemento intelectual o volitivo, se distingue entre dolo directo y dolo eventual: a) dolo directo, cuando el autor quiere realizar el resultado prohibido en el tipo penal o la acción típica, y en efecto la ejecuta; y b) dolo eventual, cuando el resultado no es el querido inicialmente, pero el agente acepta el riesgo, es decir, admite su producción, la probabilidad que se produzca, y sin embargo ejecuta la acción.

Mientras que, la culpa es la inobservancia del deber objetivo de cuidado, de la diligencia debida. El delito imprudente está representado por una acción llevada a cabo sin la atención u observancia necesaria, que produce un resultado prohibido. La distinción en relación a la problemática planteada, apunta más a distinguir la culpa con respecto al llamado dolo eventual, y en tal sentido la primera se caracteriza porque el autor se ha representado la posibilidad de producir un resultado, pero definitivamente no lo quiere, y cree poder evitarlo encaminando su actividad hacia el objetivo atípico previsto, así como la no producción del resultado. Y en el dolo eventual, el autor prevé la posibilidad del posible resultado, pero sin embargo obra, dejando la situación al azar, verificándose un actuar indiferente.

Debiendo señalarse que aún cuando lo anterior puede justificar la ratio de la punibilidad del dolo eventual, la Sala debe analizar si efectivamente la corte de apelaciones incurrió en el vicio de falta de aplicación del artículo 409 del Código Penal, denunciado por la defensa del ciudadano K.L.R.P., o si por el contrario, aplicó correctamente la norma penal (artículo 405). Ello a partir de los hechos fijados por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, subsumidos en el tipo de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL.

Distinguiendo que las normas sustantivas penales cuya aplicación se discuten, son:

Artículo 405:

El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años

.

Artículo 409:

El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años. En la aplicación de esta pena los tribunales de justicia apreciaran el grado de culpabilidad del agente. Si del hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de una sola y las heridas de una o más, con tal que las heridas acarreen las consecuencias previstas en el artículo 414, la pena de prisión podrá aumentar hasta ocho años

.

Y de acuerdo con los hechos fijados por el tribunal de juicio, el ciudadano K.L.R.P., quien fungía como funcionario adscrito a la Policía Municipal de Baruta, encontrándose en horas de la noche en compañía de la víctima y de otros sujetos en las afueras de su residencia, manipuló su arma de fuego, incluso entregando el arma para que otros la manipulasen, accionándola en diversas oportunidades contra varias personas. En una oportunidad, tomó en sus brazos a la víctima y colocó su arma de fuego en la cabeza de éste, produciéndose un disparo que posteriormente le causó la muerte: “comprobándose durante el desarrollo del debate que. . . el ciudadano RIVAS P.K.L., no tenía la intención directa y por tanto el dolo consciente de causar la muerte del ciudadano A.A.M.R.”. (Sic).

Correspondiendo en consecuencia dar respuesta sobre el tipo penal aplicable a partir del análisis de los elementos del delito.

Así, en primer lugar se observa la existencia de la acción humana, ya que el acusado tomó su arma de fuego de reglamento y la colocó en la frente del ciudadano A.A.M.R., originándose un disparo que posteriormente le causó la muerte.

En el hecho enjuiciado no concurren causas que excluyan la acción, pues el hecho no ocurrió por una fuerza irresistible, en estado de inconsciencia o por un acto reflejo; sino que el agente voluntariamente colocó el arma de fuego en la frente de la víctima, y fue en ese momento cuando se produjo el disparo, para lo cual, es esencial apretar el gatillo.

Requiriéndose de manera subsiguiente el análisis de la tipicidad como segundo elemento del delito. La conducta típica contiene una parte objetiva y otra subjetiva, de modo que, determinada como ha sido la acción desplegada por el ciudadano K.L.R.P., habrá que precisar si la parte tanto subjetiva como objetiva de ese hecho, encuadran en las partes del tipo penal de homicidio intencional a título de dolo eventual, o si por el contrario, en el tipo penal de homicidio culposo, como lo afirma la defensa.

La parte objetiva de la conducta desplegada por el acusado, está constituida por el acto de colocar el arma de fuego en la cabeza de la víctima, y dispararle causándole la muerte, lo cual coincide con la parte objetiva de ambos tipos penales, ya que el artículo 405 indica: “El que. . .haya dado muerte a alguna persona”, mientras que el artículo 409 prevé: “El que. . .haya ocasionado la muerte de alguna persona”. Sobresaliendo que ambos, la parte objetiva es igual, que una persona de muerte a otra. No obstante, la diferencia estriba en la parte subjetiva del tipo.

Al respecto, el artículo 405 de la ley sustantiva penal establece que la muerte debe ser causada intencionalmente, es decir, como consecuencia de la existencia del dolo cuya explicación se hizo con anterioridad.

Por otra parte, el artículo 409 sanciona a quien cause la muerte de otro “por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones”. Así, la parte subjetiva del tipo imprudente, supone que el agente desconozca que actuando de cierta manera se realizaría la conducta típica.

Advirtiendo de los hechos fijados por el tribunal de juicio, que el ciudadano K.L.R.P. no tenía la intención directa de causar la muerte a alguna persona, por ello, tal conducta no puede encuadrarse en el supuesto de homicidio intencional (dolo directo). Sin embargo, “acciona en varias oportunidades su arma de fuego….contra…la humanidad de varias personas”; y concretamente bajo esta circunstancia, el agente pudo haberse representado el resultado dañoso, puesto que apuntar a una persona en la frente con un arma cargada, permite a cualquiera asumir la posible materialización de un hecho típico.

Observándose que: 1) el acusado usó su arma de fuego de reglamento en un contexto distinto de aquel para el cual le fue asignada; 2) el arma de fuego estaba cargada; 3) el arma de fuego no tenía el seguro colocado; y, 4) al colocar un arma de fuego cargada y sin seguro en la frente de una persona se aumenta considerablemente la probabilidad de producción del hecho penalmente reprochable.

Concluyendo que el ciudadano K.L.R.P. no descartó la posible lesión al bien jurídico penalmente tutelado (la vida del ciudadano A.A.M.R.), en consecuencia, no obró a expensas racionales de su seguridad en la no producción del resultado, siendo esta acción dolosa, pues refleja que el actor dejó la producción del resultado en manos del azar (dolo eventual).

Por ello, la parte subjetiva del hecho enjuiciado responde a la parte subjetiva del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, tal y como lo ratificó en su sentencia la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda (extensión Barlovento), razón por la cual no se configura el vicio delatado por la defensa, la falta de aplicación del artículo 409 del Código Penal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado Á.R.Z., defensor privado del ciudadano K.L.R.P.. Así se decide...”.

Ahora bien, recapitulando las circunstancias que rodean la presente causa, se observa que el motivo por el cual, la defensa privada del ciudadano K.L.R.P., planteó como primera denuncia, en el recuso de casación, que la decisión dictada el cinco (05) de noviembre de 2012, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda (extensión Barlovento), al resolver el recurso de apelación, incurrió en la falta de aplicación del artículo 409 del Código Penal, e infringió con ello, los artículos 21, 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 452, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, de conformidad a lo argumentado por la recurrida, los hechos en base a los cuales fue condenado el ciudadano K.L.R.P., constituyen el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, contemplado en el artículo 405 del Código Penal, ratificando así la calificación jurídica dada por el Tribunal de Juicio.

Según los motivos señalados por la Corte de Apelaciones para sostener su apreciación, es porque el “el autor del hecho no tenía porqué querer el resultado dañino, sino simplemente reconocer la posibilidad de que dicho resultado se produzca como en efecto sucedió”.

Ahora bien, el aspecto central que me lleva a salvar el voto en la presente decisión, estriba en que, en el presente caso, existe violación al Principio de Legalidad previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, numeral 6, toda vez que el acusado de autos se le condenó a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, sin que el referido tipo penal estuviese descrito como delito en nuestro ordenamiento jurídico.

Claramente nuestra Carta Magna recoge, como debido proceso, el Principio de Legalidad conforme al cual, ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

De acuerdo a los términos expresados en la referida norma constitucional, los ciudadanos tienen el derecho a hacer todo lo que la ley no les prohíba. En otras palabras, solo la ley es capaz de crear delitos, y solo podrá considerarse delito, aquel hecho que la ley declare delito expresamente. Distinto el caso de los actos llevados a cabo por los entes públicos, los cuales deben sujetarse a lo que la Constitución y las leyes les permitan.

La Sala Constitucional de este M.T., ha señalado en sentencia N° 2338, de fecha 21 de noviembre de 2001, lo siguiente:

“… el principio de la legalidad en materia sancionatoria -invocado por la parte accionante como lesionado-, está estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones “genéricas” para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate.

Así, en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que pudieran calificarse como delitos y que por tanto, acarrearían penas y sanciones, tal exigencia se encuentra consagrada en la norma prevista en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución vigente cuando dispone que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia,“(...) 6. [n]inguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”. (Sic).

El Código Penal, en su artículo 1 ratifica este principio así: “nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente”.

Bajo este contexto normativo, podemos afirmar que el máximo principio que consagra la legitimidad y legalidad dentro del Derecho Penal es el principio: “nulla crime, nulla poena sine lege”, recogido en la mayoría de los ordenamientos jurídicos penales de índole romanista y germánico, el cual apunta a una garantía de libertad y seguridad para los ciudadanos, sin dejar de lado el poder punitivo del Estado el cual es ejercido a través de sus legisladores y jueces.

Tenemos entonces, que el Principio de Legalidad exige que el delito se encuentre expresamente contemplado en una ley formal, de manera clara y precisa, con el fin de garantizar la seguridad de los ciudadanos, quienes deben conocer, sin lugar a dudas, cual es la conducta prohibida e ilegítima, y cuáles serían las consecuencias jurídicas que se generarían a aquellos que trasgredan lo que la norma penal contempla. Esto significa que debe haber una ley preexistente y vigente, tal como lo ha señalado la doctrina internacional en el entendido de que las conductas punibles deben ser descritas inequívocamente y las sanciones a imponer deben estar también previamente predeterminadas.

Visto así las cosas, resulta imperioso afirmar que, el Principio de legalidad en materia penal, consagrado en su doble vertiente de legalidad de los delitos y de las penas, constituye la máxima garantía frente a la aplicación de la ley penal; toda vez que, por una parte, constituye un límite ante cualquier arbitrariedad o imposición caprichosa por parte del Juez contra el presunto autor de unos hechos y, por la otra, las conductas descritas formalmente y recogidas en un texto legal, permiten a la ciudadanía conocer tanto la conducta delictual como las sanciones que acarrea, lo cual se traduce en garantía para los mismos ciudadanos.

Cabe resaltar que el Principio de Legalidad cobra también importancia desde un punto de vista más amplio, llegando a la propia funcionalidad del Estado en su ejercicio del ius puniendi, pues garantiza la propia división de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. En este sentido; entra en juego el principio de reserva legal, lo cual indica que solo el legislador, no los jueces, pueden asumir la tarea de redactar y recoger en un instrumento legal las normas de carácter penal, la cual es labor consagrada, única y exclusivamente, a la Asamblea Nacional, mientras que el juzgador penal es el que subsume el caso concreto en la descripción del tipo penal, el que determina la pena correspondiente a cada supuesto, el que la individualiza, pero siempre dentro de los márgenes de tipicidad y penalidad.

Bajo estos señalamientos queda claro que, en base al Principio de Legalidad, en Derecho Penal no es posible admitir la analogía, vale decir que, si el hecho no está contemplado en la ley, no podrá aplicarse a él, una norma que castigue un hecho similar. En este sentido, el autor R.A.R.M., en su obra “Aspectos Constitucionales del Proceso”: Tribunal Supremo de Justicia: Libro Homenaje A J.A.F.. Tomos II, señala: …“Si no hay norma legal aplicable al caso concreto, hay un vacío legal (non liquet), sin que el juez pueda llenarlo analógicamente…la situación fáctica debe estar descrita en ley preexistente. Es contrario a la Constitución y a la normativa internacional sobre derechos humanos los tipos penales inciertos, abiertos y en blanco, éstos deben ser exactos y rígidos…”.

Visto el análisis anterior; tenemos que en el presente caso el ciudadano K.L.R.P. fue condenado por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, el cual, como se señaló al inicio, no aparece tipificado en nuestro ordenamiento jurídico penal, aplicándole el juzgador, por analogía, la pena correspondiente al delito de homicidio intencional simple. Todo lo cual evidencia una violación al Principio de Legalidad, contemplado ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, de tal manera que no podía inventarse el juzgador un tipo penal y encuadrar en él la conducta desplegada por el mencionado ciudadano. Debe el hecho o conducta a sancionar estar descrito previamente en la ley penal; tal como he venido insistiendo.

En este aspecto cabe llamar la atención de aquellos aplicadores de justicia, así como estudiosos y expertos en la materia penal, para que tengan en cuenta que, si en su opinión, existen situaciones no precisadas en la ley y, que por tanto, puedan generar cierta incertidumbre e imprecisiones en la aplicación de la misma, no realizar interpretaciones que puedan generar perjuicio en el imputado, tal como ocurre en el presente caso.

Queda en estos términos planteado mi voto salvado en la presente decisión. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

H.M.C. Flores P.J.A. Rueda

Disidente

La Magistrada, La Magistrada,

Yanina B.K. de Díaz Ú.M.M.C.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/db

Exp. Nº 2013-48