Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 22 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: K.J.F.G. y J.V.V.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.111.762 y 17.730.667, respectivamente, y domiciliados en el Municipio M.d.E.N.E. y el primero de los nombrados representante de la firma personal EL GOURMET K.V., inscrita en fecha 02.11.2007 por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 50, Tomo 7-B.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogada MERICARMEN J.H.L., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 123.393.

   PARTE DEMANDADA: J.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.203.982 y domiciliado en Porlamar, Municipio M.d.E.N.E..

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: no acreditó.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inicia la presente demanda de RESOLUCION DE CONTRATO intentada por los ciudadanos K.J.F.G. y J.V.V.V. y el primero de los nombrados representante de la firma personal EL GOURMET K.V. en contra del ciudadano J.A., ya identificados.

   Fue recibida en fecha 09.07.2008 (f. 19), a los fines de su distribución por éste Juzgado, la cual previo sorteo le correspondió conocer a éste Tribunal y quien le dio la numeración respectiva el 11.07.2008 (vto. f. 19).

   Por auto de fecha 16.07.2008 (f. 20 y 21), se admitió la presente demanda y se ordenó el emplazamiento del ciudadano J.A., a los fines de que compareciera por ante éste Tribunal, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, a dar contestación a la demanda.

   En fecha 29.07.2008 (f. 23), se dejó constancia de haberse librado compulsa a la parte demandada.

   En fecha 29.07.2008 (f. 24), comparecieron los actores, debidamente asistidos de abogado y mediante diligencia le otorgaron poder apud acta a la abogada MERICARMEN J.H.L..

   En fecha 13.08.2008 (f. 26), compareció la alguacil del Tribunal y mediante diligencia consignó debidamente firmado el recibo de citación de la parte demandada.

   En fecha 10.11.2008 (f. 28), compareció la apoderada judicial de la parte actora y mediante diligencia consignó escrito de promoción de pruebas.

   En fecha 10.11.2008 (f. 29), la secretaria del Tribunal hizo constar que fue consignado escrito de promoción de pruebas por la apoderada judicial de la parte actora, el cual fue reservado y guardado para ser agregado a los autos en su oportunidad legal.

   En fecha 18.11.2008 (f. 30), la secretaria del Tribunal hizo constar que fue agregado a los autos las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la parte actora.

   En fecha 19.11.2008 (f. 34), compareció la apoderada judicial de la parte actora y mediante diligencia solicitó que se dictara sentencia conforme lo establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 24.11.2008 (f. 35 y 36), se admitieron las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la parte actora.

   Por auto de fecha 24.11.2008 (f. 37), se rechazó el planteamiento efectuado el 19.11.2008 por la apoderada judicial de la parte actora y se exhortó a continuar con el trámite de este proceso conforme al juicio ordinario.

   En fecha 16.12.2008 (f. 38), compareció la apoderada judicial de la parte actora y mediante diligencia presentó o evacuo las pruebas pertinentes al presente juicio en carácter original.

   En fecha 05.02.2009 (f. 41), compareció la apoderada judicial de la parte actora y mediante diligencia solicitó que se practicara una inspección judicial.

   Por auto de fecha 11.02.2009 (f. 42), el Juez Temporal de éste Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó efectuar por secretaría un computo de los días de despacho transcurridos por ante éste Juzgado desde el 13.08.2008 exclusive hasta el 16.10.2008 inclusive y del 16.10.2008 exclusive al 17.11.2008 inclusive; dejándose constancia de que habían transcurrido veinte (20) y quince (15) días de despacho, respectivamente.

   Por auto de fecha 11.02.2009 (f. 43), se negó la practica de la inspección judicial solicitada por la apoderada judicial de la parte actora por cuanto la misma debió solicitarse en la etapa de promoción de pruebas establecida en el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, la cual de acuerdo al computo que antecede feneció el día 17.11.2008.

   Por auto de fecha 16.02.2009 (f. 44), la Jueza Titular de éste Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa y se le aclaró a las partes que a partir del 11.02.2009 exclusive, comenzó a transcurrir el término del décimo quinto (15°) día de despacho para presentar sus respectivos informes.

   En fecha 11.03.2009 (f. 45 y 46), compareció la apoderada judicial de la parte actora y presentó escrito de informes.

   Por auto de fecha 25.03.2009 (f. 47), se le aclaró a las partes que la causa se encontraba en etapa de sentencia a partir de ese día inclusive.

   Por auto de fecha 25.05.2009 (f. 48), se difirió el dictamen de la sentencia por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir del día 23.05.2009 exclusive.

   Estando la presente causa en etapa para dictar sentencia, el Tribunal la pronuncia en función de las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES.-

   ACTORA.-

   CONJUNTAMENTE CON EL ESCRITO LIBELAR.-

   1. - Copia fotostática (f. 8 al 11) del documento inscrito en fecha 02.11.2007 por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, bajo el N° 50, Tomo 7-B del cual se infiere que el ciudadano K.J.F.G. constituyó una firma personal denominada EL GOURMET K.V. cuyo objeto es la elaboración, comercialización, distribución y venta de todo tipo de alimentos para el consumo humano, cocina típica, nacional e internacional, repostería, dulcería, y demás actividades conexas, e igualmente podría dedicarse a cualquier otra actividad y realizar cualquier clase de operaciones y actividades mercantiles de lícito comercio en el país, y que no sean contraria a la ley; que dicho establecimiento tendría su domicilio principal en la Urb. La Chacarera, calle Las Flores, bloque 1, piso 3, apto. 0301, sector Conejeros, Municipio M.d.E.N.E. y giraría bajo su única responsabilidad con un capital de tres millones de bolívares (Bs. 3.000.000,00) los cuales había sido aportados exclusivamente por él. El anterior documento no fue objeto de impugnación durante la oportunidad legal prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se tiene como fidedigno confiriéndosele valor probatorio con base al artículo 1363 del Código Civil para demostrar tales circunstancias. Y así se decide.

   2. - Copia fotostática (f. 12) de la factura/control N° 000117 emitida en fecha 12.04.2008 por la CONSTRUCTORA A.L. a nombre del ciudadano J.V.V. por concepto de 1 carreta con estructura metálica, piso galvanizado, formado en chapa de acero o hierro, cauchos de carro, techo en machihembrado por la suma de Bs. F. 6.000,00 de los cuales se abonó la cantidad de Bs. F. 3.000,00 y restando Bs. F. 3.000,00. Para la valoración de esta clase de documento ha establecido la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 00863 emitida el 14 de noviembre del 2006, expediente 06206, lo siguiente:

      “ … Así pues, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, establece:

      ...Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

      Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte...

      (Negritas de la Sala)

      El artículo anteriormente trascrito regula lo concerniente a la presentación ya sea en original, en copia certificada o en copia fotostática de los documentos públicos o privados legalmente reconocidos, y no a la presentación de copias fotostáticas de documentos privados simples.

      Respecto a ello, la Sala en sentencia de fecha 25 de febrero de 2004, caso: E.J.C., contra la sociedad mercantil SEGUROS LA SEGURIDAD C.A., señaló lo siguiente:

      …El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil dispone que sólo son admisibles las copias fotostáticas de documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos. En consecuencia, son ineficaces las fotocopias de documentos privados simples, los cuales deben ser incorporados al proceso en original, tal como lo ha expresado la Sala, entre otras, en decisiones de fecha 9 de agosto de 1991 (Julio C.A. c/ P.M.Z.); 9 de febrero de 1994 (Daniel Galvis Ruiz c/ E.A.Z.)…

      En el sub iudice, del análisis de las actas del expediente, lo cual es permisible al tratarse de una de las excepciones del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la denuncia por infracción de norma jurídica expresa para el establecimiento de las pruebas, puede observarse la existencia de copia simple de la carta misiva de fecha 8 de junio de 1995, emanada del ciudadano P.M.A., cursante al folio 101 de la tercera pieza del expediente.

      En lo tocante a las cartas misivas, estas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil, constituyendo instrumentos privados provenientes de las partes o terceros y las cuales pueden contener hechos jurídicos que sirvan de elementos probatorios o principio de prueba por escrito que ayudaran a formar la convicción del operador de justicia, siendo que a dichas cartas se aplican las normas relativas a la eficacia probatoria de los instrumentos privados establecidas en el Código Civil.

      Ahora bien, acerca de la carta misiva promovida el Juez Superior, hizo el siguiente pronunciamiento:

      …Reproduce el mérito favorable del instrumento carta misiva dirigida por la parte demandada al ciudadano C.M., de fecha 09-06-1995 (sic) medio de prueba que quien decide no acoge, por tratarse de copia simple de un instrumento privado sin valor probatorio alguno.

      (…Omissis…)

      Consta de autos copia fotostática de documento privado a la cual alude la parte demandada como correspondencia de fecha 08 (sic) de junio de 1995 (folio 1061), la cual carece de valor probatorio alguno, por tratarse de una copia fotostática de documento privado sin valor probatorio alguno, aun cuando no haya sido objeto de impugnación…

      Así pues, respecto a la producción de copias simples de instrumentos privados, la Sala ha indicado que en juicio sólo pueden ser presentadas copias fotostáticas de documentos públicos o privados reconocidos o tenido legalmente por reconocidos.

      Ahora bien, en el presente caso la Sala estima que la copia fotostática de la carta misiva presentada por la parte demandada es un documento privado simple, pues no es reconocido ni se tiene como legalmente reconocido, por tanto dicha carta no tiene el valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se trata de la copia simple de un documento privado no reconocido.

      En relación a ello, esta Sala en sentencia de fecha 19 de mayo de 2005, Caso J.E.G.F., contra C.N.C., estableció lo siguiente:

      …Considera la Sala que la precedente razón por la cual el juez superior no valoró la copia simple está ajustada a derecho, toda vez que reproduce un documento privado simple, lo que no es admisible de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que sólo permite consignar las copias fotostáticas de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos no las copias fotostáticas de documentos privados que no contemplen estas características….

      Por tanto, de conformidad con los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, la Sala constata que la fotocopia de la mencionada carta misiva no se refiere a un instrumento público ni a un instrumento privado o tenido legalmente por reconocido, por tanto no constituye el tipo de documento al cual debe dársele el valor probatorio cuando hubiere sido consignado en fotocopia, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual esa copia de documento privado simple fue desestimada por el juez de alzada…”

      De acuerdo al criterio vertido en el fallo precedentemente transcrito la copia simple de un documento privado no puede configurar un documento reconocido, ni tenerse como un documento legalmente reconocido, ni menos es susceptible de ser valorado con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sino que por el contrario debe ser desechado como prueba por cuanto carece de valor probatorio.

      Establecido lo anterior, al referido documento consistente en la copia simple de un documento privado, conforme al fallo precedentemente apuntado se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   3. - Tres (3) reproducciones fotográficas (f. 13 al 15) a las cuales este Tribunal no le confiere valor probatorio por cuanto como prueba debieron ser complementadas con otros medios de pruebas, o en su defecto, tomadas bajo la dirección del Tribunal consignando así mismo sus negativos. Y así se decide.

   4. - Copia fotostática (f. 16) del documento suscrito en fecha 26.05.2008 por el representante de la firma personal CONSTRUCTORA A.L. y el ciudadano J.V.V. a través del cual se hace constar que el referido ciudadano le ha hecho entrega a la mencionada firma personal las siguientes sumas de dinero: el 12.04.2008 el 50% de factura N° 000117 por concepto de carreta Bs. F. 2.000,00 en efectivo y Bs. F. 1.000,00 en cheque N° 27100529 Banco Banesco Total Bs. F. 3.000,00; el 17.04.2008 Bs. F. 1.000,00 en cheque N° 15100532 Banco Banesco abono a factura N° 000117 Total Bs. F. 1.000,00; el 30.04.2008 Bs. F. 2.000,00 en cheque N° 20100533 Banco Banesco abono a factura N° 000117 Total Bs. F. 2.000,00; quedando una diferencia acordada de Bs. F. 1.500,00 debido al aumento de materiales llevando el precio total de la carreta terminada de Bs. F. 6.000,00 a Bs. F. 7.500,00; y en cuyo documento en su parte inferior aparecen dos firmas ilegibles en los renglones “REPRESENTANTE DE CONTRUCTORA A.L.” y “JOSE V. VELASQUEZ V.”. Para la valoración de esta clase de documento ha establecido la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 00863 emitida el 14 de noviembre del 2006, expediente 06206, lo siguiente:

      “ … Así pues, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, establece:

      ...Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

      Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte...

      (Negritas de la Sala)

      El artículo anteriormente trascrito regula lo concerniente a la presentación ya sea en original, en copia certificada o en copia fotostática de los documentos públicos o privados legalmente reconocidos, y no a la presentación de copias fotostáticas de documentos privados simples.

      Respecto a ello, la Sala en sentencia de fecha 25 de febrero de 2004, caso: E.J.C., contra la sociedad mercantil SEGUROS LA SEGURIDAD C.A., señaló lo siguiente:

      …El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil dispone que sólo son admisibles las copias fotostáticas de documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos. En consecuencia, son ineficaces las fotocopias de documentos privados simples, los cuales deben ser incorporados al proceso en original, tal como lo ha expresado la Sala, entre otras, en decisiones de fecha 9 de agosto de 1991 (Julio C.A. c/ P.M.Z.); 9 de febrero de 1994 (Daniel Galvis Ruiz c/ E.A.Z.)…

      En el sub iudice, del análisis de las actas del expediente, lo cual es permisible al tratarse de una de las excepciones del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la denuncia por infracción de norma jurídica expresa para el establecimiento de las pruebas, puede observarse la existencia de copia simple de la carta misiva de fecha 8 de junio de 1995, emanada del ciudadano P.M.A., cursante al folio 101 de la tercera pieza del expediente.

      En lo tocante a las cartas misivas, estas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil, constituyendo instrumentos privados provenientes de las partes o terceros y las cuales pueden contener hechos jurídicos que sirvan de elementos probatorios o principio de prueba por escrito que ayudaran a formar la convicción del operador de justicia, siendo que a dichas cartas se aplican las normas relativas a la eficacia probatoria de los instrumentos privados establecidas en el Código Civil.

      Ahora bien, acerca de la carta misiva promovida el Juez Superior, hizo el siguiente pronunciamiento:

      …Reproduce el mérito favorable del instrumento carta misiva dirigida por la parte demandada al ciudadano C.M., de fecha 09-06-1995 (sic) medio de prueba que quien decide no acoge, por tratarse de copia simple de un instrumento privado sin valor probatorio alguno.

      (…Omissis…)

      Consta de autos copia fotostática de documento privado a la cual alude la parte demandada como correspondencia de fecha 08 (sic) de junio de 1995 (folio 1061), la cual carece de valor probatorio alguno, por tratarse de una copia fotostática de documento privado sin valor probatorio alguno, aun cuando no haya sido objeto de impugnación…

      Así pues, respecto a la producción de copias simples de instrumentos privados, la Sala ha indicado que en juicio sólo pueden ser presentadas copias fotostáticas de documentos públicos o privados reconocidos o tenido legalmente por reconocidos.

      Ahora bien, en el presente caso la Sala estima que la copia fotostática de la carta misiva presentada por la parte demandada es un documento privado simple, pues no es reconocido ni se tiene como legalmente reconocido, por tanto dicha carta no tiene el valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se trata de la copia simple de un documento privado no reconocido.

      En relación a ello, esta Sala en sentencia de fecha 19 de mayo de 2005, Caso J.E.G.F., contra C.N.C., estableció lo siguiente:

      …Considera la Sala que la precedente razón por la cual el juez superior no valoró la copia simple está ajustada a derecho, toda vez que reproduce un documento privado simple, lo que no es admisible de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que sólo permite consignar las copias fotostáticas de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos no las copias fotostáticas de documentos privados que no contemplen estas características….

      Por tanto, de conformidad con los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, la Sala constata que la fotocopia de la mencionada carta misiva no se refiere a un instrumento público ni a un instrumento privado o tenido legalmente por reconocido, por tanto no constituye el tipo de documento al cual debe dársele el valor probatorio cuando hubiere sido consignado en fotocopia, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual esa copia de documento privado simple fue desestimada por el juez de alzada…”

      De acuerdo al criterio vertido en el fallo precedentemente transcrito la copia simple de un documento privado no puede configurar un documento reconocido, ni tenerse como un documento legalmente reconocido, ni menos es susceptible de ser valorado con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sino que por el contrario debe ser desechado como prueba por cuanto carece de valor probatorio.

      Establecido lo anterior, al referido documento consistente en la copia simple de un documento privado, conforme al fallo precedentemente apuntado se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   5. - Copia fotostática (f. 17) de los talones de los cheques Nros. 15100532, 20100533 y 27100529 los cuales fueron emitidos a favor de HERRERO por un monto de 1.000, 2.000 y 1.000, respectivamente. Para la valoración de esta clase de documento ha establecido la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 00863 emitida el 14 de noviembre del 2006, expediente 06206, lo siguiente:

      “ … Así pues, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, establece:

      ...Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

      Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte...

      (Negritas de la Sala)

      El artículo anteriormente trascrito regula lo concerniente a la presentación ya sea en original, en copia certificada o en copia fotostática de los documentos públicos o privados legalmente reconocidos, y no a la presentación de copias fotostáticas de documentos privados simples.

      Respecto a ello, la Sala en sentencia de fecha 25 de febrero de 2004, caso: E.J.C., contra la sociedad mercantil SEGUROS LA SEGURIDAD C.A., señaló lo siguiente:

      …El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil dispone que sólo son admisibles las copias fotostáticas de documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos. En consecuencia, son ineficaces las fotocopias de documentos privados simples, los cuales deben ser incorporados al proceso en original, tal como lo ha expresado la Sala, entre otras, en decisiones de fecha 9 de agosto de 1991 (Julio C.A. c/ P.M.Z.); 9 de febrero de 1994 (Daniel Galvis Ruiz c/ E.A.Z.)…

      En el sub iudice, del análisis de las actas del expediente, lo cual es permisible al tratarse de una de las excepciones del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la denuncia por infracción de norma jurídica expresa para el establecimiento de las pruebas, puede observarse la existencia de copia simple de la carta misiva de fecha 8 de junio de 1995, emanada del ciudadano P.M.A., cursante al folio 101 de la tercera pieza del expediente.

      En lo tocante a las cartas misivas, estas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil, constituyendo instrumentos privados provenientes de las partes o terceros y las cuales pueden contener hechos jurídicos que sirvan de elementos probatorios o principio de prueba por escrito que ayudaran a formar la convicción del operador de justicia, siendo que a dichas cartas se aplican las normas relativas a la eficacia probatoria de los instrumentos privados establecidas en el Código Civil.

      Ahora bien, acerca de la carta misiva promovida el Juez Superior, hizo el siguiente pronunciamiento:

      …Reproduce el mérito favorable del instrumento carta misiva dirigida por la parte demandada al ciudadano C.M., de fecha 09-06-1995 (sic) medio de prueba que quien decide no acoge, por tratarse de copia simple de un instrumento privado sin valor probatorio alguno.

      (…Omissis…)

      Consta de autos copia fotostática de documento privado a la cual alude la parte demandada como correspondencia de fecha 08 (sic) de junio de 1995 (folio 1061), la cual carece de valor probatorio alguno, por tratarse de una copia fotostática de documento privado sin valor probatorio alguno, aun cuando no haya sido objeto de impugnación…

      Así pues, respecto a la producción de copias simples de instrumentos privados, la Sala ha indicado que en juicio sólo pueden ser presentadas copias fotostáticas de documentos públicos o privados reconocidos o tenido legalmente por reconocidos.

      Ahora bien, en el presente caso la Sala estima que la copia fotostática de la carta misiva presentada por la parte demandada es un documento privado simple, pues no es reconocido ni se tiene como legalmente reconocido, por tanto dicha carta no tiene el valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se trata de la copia simple de un documento privado no reconocido.

      En relación a ello, esta Sala en sentencia de fecha 19 de mayo de 2005, Caso J.E.G.F., contra C.N.C., estableció lo siguiente:

      …Considera la Sala que la precedente razón por la cual el juez superior no valoró la copia simple está ajustada a derecho, toda vez que reproduce un documento privado simple, lo que no es admisible de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que sólo permite consignar las copias fotostáticas de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos no las copias fotostáticas de documentos privados que no contemplen estas características….

      Por tanto, de conformidad con los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, la Sala constata que la fotocopia de la mencionada carta misiva no se refiere a un instrumento público ni a un instrumento privado o tenido legalmente por reconocido, por tanto no constituye el tipo de documento al cual debe dársele el valor probatorio cuando hubiere sido consignado en fotocopia, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual esa copia de documento privado simple fue desestimada por el juez de alzada…”

      De acuerdo al criterio vertido en el fallo precedentemente transcrito la copia simple de un documento privado no puede configurar un documento reconocido, ni tenerse como un documento legalmente reconocido, ni menos es susceptible de ser valorado con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sino que por el contrario debe ser desechado como prueba por cuanto carece de valor probatorio.

      Establecido lo anterior, al referido documento consistente en la copia simple de un documento privado, conforme al fallo precedentemente apuntado se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   6. - Copia fotostática (f. 18) de la planilla de depósito bancario identificada con el N° 10526726 del Banco Guayana emitida en fecha 03.06.2008 de la cual se infiere que el ciudadano K.F. depositó en la cuenta corriente N° 0008-0021-07-0008135891 perteneciente a FONDEAPEMINE la cantidad de Bs. 270,00. Para la valoración de esta clase de documento ha establecido la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 00863 emitida el 14 de noviembre del 2006, expediente 06206, lo siguiente:

      “ … Así pues, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, establece:

      ...Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

      Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte...

      (Negritas de la Sala)

      El artículo anteriormente trascrito regula lo concerniente a la presentación ya sea en original, en copia certificada o en copia fotostática de los documentos públicos o privados legalmente reconocidos, y no a la presentación de copias fotostáticas de documentos privados simples.

      Respecto a ello, la Sala en sentencia de fecha 25 de febrero de 2004, caso: E.J.C., contra la sociedad mercantil SEGUROS LA SEGURIDAD C.A., señaló lo siguiente:

      …El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil dispone que sólo son admisibles las copias fotostáticas de documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos. En consecuencia, son ineficaces las fotocopias de documentos privados simples, los cuales deben ser incorporados al proceso en original, tal como lo ha expresado la Sala, entre otras, en decisiones de fecha 9 de agosto de 1991 (Julio C.A. c/ P.M.Z.); 9 de febrero de 1994 (Daniel Galvis Ruiz c/ E.A.Z.)…

      En el sub iudice, del análisis de las actas del expediente, lo cual es permisible al tratarse de una de las excepciones del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la denuncia por infracción de norma jurídica expresa para el establecimiento de las pruebas, puede observarse la existencia de copia simple de la carta misiva de fecha 8 de junio de 1995, emanada del ciudadano P.M.A., cursante al folio 101 de la tercera pieza del expediente.

      En lo tocante a las cartas misivas, estas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil, constituyendo instrumentos privados provenientes de las partes o terceros y las cuales pueden contener hechos jurídicos que sirvan de elementos probatorios o principio de prueba por escrito que ayudaran a formar la convicción del operador de justicia, siendo que a dichas cartas se aplican las normas relativas a la eficacia probatoria de los instrumentos privados establecidas en el Código Civil.

      Ahora bien, acerca de la carta misiva promovida el Juez Superior, hizo el siguiente pronunciamiento:

      …Reproduce el mérito favorable del instrumento carta misiva dirigida por la parte demandada al ciudadano C.M., de fecha 09-06-1995 (sic) medio de prueba que quien decide no acoge, por tratarse de copia simple de un instrumento privado sin valor probatorio alguno.

      (…Omissis…)

      Consta de autos copia fotostática de documento privado a la cual alude la parte demandada como correspondencia de fecha 08 (sic) de junio de 1995 (folio 1061), la cual carece de valor probatorio alguno, por tratarse de una copia fotostática de documento privado sin valor probatorio alguno, aun cuando no haya sido objeto de impugnación…

      Así pues, respecto a la producción de copias simples de instrumentos privados, la Sala ha indicado que en juicio sólo pueden ser presentadas copias fotostáticas de documentos públicos o privados reconocidos o tenido legalmente por reconocidos.

      Ahora bien, en el presente caso la Sala estima que la copia fotostática de la carta misiva presentada por la parte demandada es un documento privado simple, pues no es reconocido ni se tiene como legalmente reconocido, por tanto dicha carta no tiene el valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se trata de la copia simple de un documento privado no reconocido.

      En relación a ello, esta Sala en sentencia de fecha 19 de mayo de 2005, Caso J.E.G.F., contra C.N.C., estableció lo siguiente:

      …Considera la Sala que la precedente razón por la cual el juez superior no valoró la copia simple está ajustada a derecho, toda vez que reproduce un documento privado simple, lo que no es admisible de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que sólo permite consignar las copias fotostáticas de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos no las copias fotostáticas de documentos privados que no contemplen estas características….

      Por tanto, de conformidad con los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, la Sala constata que la fotocopia de la mencionada carta misiva no se refiere a un instrumento público ni a un instrumento privado o tenido legalmente por reconocido, por tanto no constituye el tipo de documento al cual debe dársele el valor probatorio cuando hubiere sido consignado en fotocopia, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual esa copia de documento privado simple fue desestimada por el juez de alzada…”

      De acuerdo al criterio vertido en el fallo precedentemente transcrito la copia simple de un documento privado no puede configurar un documento reconocido, ni tenerse como un documento legalmente reconocido, ni menos es susceptible de ser valorado con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sino que por el contrario debe ser desechado como prueba por cuanto carece de valor probatorio.

      Establecido lo anterior, al referido documento consistente en la copia simple de un documento privado, conforme al fallo precedentemente apuntado se le niega valor probatorio. Y así se decide.

   7. - Copia fotostática (f. 18) de la planilla de depósito bancario identificada con el N° 62669607 del Banco Federal C.A. emitida en fecha 08.07.2008 de la cual se infiere que el ciudadano K.F. depositó en la cuenta N° 01330090991606003095 perteneciente a FONDEAPEMINE la cantidad de Bs. 270,00. Para la valoración de esta clase de documento ha establecido la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 00863 emitida el 14 de noviembre del 2006, expediente 06206, lo siguiente:

      “ … Así pues, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, establece:

      ...Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

      Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte...

      (Negritas de la Sala)

      El artículo anteriormente trascrito regula lo concerniente a la presentación ya sea en original, en copia certificada o en copia fotostática de los documentos públicos o privados legalmente reconocidos, y no a la presentación de copias fotostáticas de documentos privados simples.

      Respecto a ello, la Sala en sentencia de fecha 25 de febrero de 2004, caso: E.J.C., contra la sociedad mercantil SEGUROS LA SEGURIDAD C.A., señaló lo siguiente:

      …El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil dispone que sólo son admisibles las copias fotostáticas de documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos. En consecuencia, son ineficaces las fotocopias de documentos privados simples, los cuales deben ser incorporados al proceso en original, tal como lo ha expresado la Sala, entre otras, en decisiones de fecha 9 de agosto de 1991 (Julio C.A. c/ P.M.Z.); 9 de febrero de 1994 (Daniel Galvis Ruiz c/ E.A.Z.)…

      En el sub iudice, del análisis de las actas del expediente, lo cual es permisible al tratarse de una de las excepciones del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la denuncia por infracción de norma jurídica expresa para el establecimiento de las pruebas, puede observarse la existencia de copia simple de la carta misiva de fecha 8 de junio de 1995, emanada del ciudadano P.M.A., cursante al folio 101 de la tercera pieza del expediente.

      En lo tocante a las cartas misivas, estas se encuentran reguladas en el artículo 1.371 del Código Civil, constituyendo instrumentos privados provenientes de las partes o terceros y las cuales pueden contener hechos jurídicos que sirvan de elementos probatorios o principio de prueba por escrito que ayudaran a formar la convicción del operador de justicia, siendo que a dichas cartas se aplican las normas relativas a la eficacia probatoria de los instrumentos privados establecidas en el Código Civil.

      Ahora bien, acerca de la carta misiva promovida el Juez Superior, hizo el siguiente pronunciamiento:

      …Reproduce el mérito favorable del instrumento carta misiva dirigida por la parte demandada al ciudadano C.M., de fecha 09-06-1995 (sic) medio de prueba que quien decide no acoge, por tratarse de copia simple de un instrumento privado sin valor probatorio alguno.

      (…Omissis…)

      Consta de autos copia fotostática de documento privado a la cual alude la parte demandada como correspondencia de fecha 08 (sic) de junio de 1995 (folio 1061), la cual carece de valor probatorio alguno, por tratarse de una copia fotostática de documento privado sin valor probatorio alguno, aun cuando no haya sido objeto de impugnación…

      Así pues, respecto a la producción de copias simples de instrumentos privados, la Sala ha indicado que en juicio sólo pueden ser presentadas copias fotostáticas de documentos públicos o privados reconocidos o tenido legalmente por reconocidos.

      Ahora bien, en el presente caso la Sala estima que la copia fotostática de la carta misiva presentada por la parte demandada es un documento privado simple, pues no es reconocido ni se tiene como legalmente reconocido, por tanto dicha carta no tiene el valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto se trata de la copia simple de un documento privado no reconocido.

      En relación a ello, esta Sala en sentencia de fecha 19 de mayo de 2005, Caso J.E.G.F., contra C.N.C., estableció lo siguiente:

      …Considera la Sala que la precedente razón por la cual el juez superior no valoró la copia simple está ajustada a derecho, toda vez que reproduce un documento privado simple, lo que no es admisible de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que sólo permite consignar las copias fotostáticas de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos no las copias fotostáticas de documentos privados que no contemplen estas características….

      Por tanto, de conformidad con los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, la Sala constata que la fotocopia de la mencionada carta misiva no se refiere a un instrumento público ni a un instrumento privado o tenido legalmente por reconocido, por tanto no constituye el tipo de documento al cual debe dársele el valor probatorio cuando hubiere sido consignado en fotocopia, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual esa copia de documento privado simple fue desestimada por el juez de alzada…”

      De acuerdo al criterio vertido en el fallo precedentemente transcrito la copia simple de un documento privado no puede configurar un documento reconocido, ni tenerse como un documento legalmente reconocido, ni menos es susceptible de ser valorado con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sino que por el contrario debe ser desechado como prueba por cuanto carece de valor probatorio.

      Establecido lo anterior, al referido documento consistente en la copia simple de un documento privado, conforme al fallo precedentemente apuntado se le niega valor probatorio. Y así se decide.

      EN LA ETAPA PROBATORIA.-

      La apoderada judicial de la parte actora en forma general reprodujo e hizo valer el merito que se desprende de la demanda, así como los documentos que la acompañan.

      DEMANDADA.-

      Se deja constancia que la parte demandada dentro de la oportunidad correspondiente no promovió pruebas.

      ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-

      Como fundamento de la demanda argumentó la parte actora lo siguiente:

      - que en fecha 02.04.2008 aproximadamente celebraron contrato verbal con el señor J.A., representante legal de la firma personal CONSTRUCTORA A.L., en cuyo contrato pactaron que el señor J.A. se comprometía a realizar a su favor una estructura (carreta) la cual sería utilizada por ellos para la venta de arepas, jugos naturales, tostadas y otros tipos de comidas rápidas;

      - que el precio de la realización de la carreta fue convenido en 6.000 bolívares fuertes, los cuales serían pagados así: una mitad para que el señor J.A. comenzara la construcción de la carreta y la otra mitad sería entregada una vez finalizado el trabajo y fuese entregada la carreta a su total satisfacción;

      - que de igual manera pactaron cuales serían las especificaciones de dicha estructura y acordaron lo siguiente: carreta de estructura metálica, piso galvanizado, forrado en chapa de acero y hierro, contentiva de dos (2) cauchos de vehiculo, techo machihembrado, punto de transmisión, con medidas cuatro metros (4 mts.) de ancho por dos metros con veinte centímetros (2,20 mts.) de largo;

      - que con el fin de tener su negocio propio tuvieron la necesidad de solicitar un crédito por ante la Institución “FODAPEMINE” (Fondo de Crédito para el Fomento y el Desarrollo de la Artesanía, Pequeña y Mediana Industria del Estado Nueva Esparta) el cual fue gestionado y otorgado a K.J.F.G. el día 19.02.2008;

      - que en fecha 12.04.2008 se le entregó al ciudadano J.A. la cantidad de tres mil bolívares fuertes (Bs. F. 3.000,00) liquidados de la siguiente manera: dos mil bolívares fuertes (Bs. F. 2.000,00) en efectivo en moneda de curso legal y un mil bolívares fuertes (Bs. F. 1.000,00) mediante cheque personal de J.V.V.V. N° 27100529 entregándosele en ese mismo acto factura N° 000117, quedando comprometido el ciudadano J.A. a comenzar con la realización de trabajos de construcción de la carreta, y cumpliendo la parte demandante con la primera parte del pago, tal y como lo establecieron y que fue detallado anteriormente;

      - que el día 17.04.2008, es decir cinco (5) días después, se presentaron en el taller del prenombrado ciudadano, encontrando que el ciudadano ya había realizado el armazón de la carreta, manifestándole el mismo que se necesitaría más dinero para continuar con la construcción puesto que el dinero que se le había entregado (Bs. F. 3.000) no le fue suficiente para comprar todos los materiales para el trabajo, en visto de esto le hicieron entrega de un abono a la factura N° 000117 de mil bolívares fuertes (Bs. F. 1.000) mediante cheque personal de J.V.V. N° 15100532 obteniendo un total de cuatro mil bolívares fuertes (Bs. F. 4.000) entregados al señor J.A.;

      - que en ese mismo acto el señor J.A. le manifestó que a su parecer se debía aumentar el precio de la carreta por cuanto los materiales eran costosos y se necesitaría mas de lo que se había acordado en principio, confiando en la experiencia del señor y poder empezar su negocio y así empezar a producir dividendos que les permitieran en principio cancelar las cuotas del crédito que había solicitado, accedieron a la propuesta acordando subir el costo de la carreta en 1.500 bolívares fuertes adicionales;

      - que en ese mismo acto le tomaron fotos al armazón que había realizado hasta los momentos el señor J.A.;

      - que en fecha 30.04.2008 trece días después, nuevamente hicieron acto de presencia en el taller del prenombrado ciudadano, encontrándose que había colocado el punto de remolque y los dos cauchos de vehiculo (usados);

      - que para esa oportunidad el señor J.A. les manifestó de nuevo que necesitaría mas dinero para poder culminar los trabajos de construcción dándole las mismas razones anteriores: que no había podido continuar por falta de dinero para los materiales, que ese fin de semana se iba a dedicar de lleno a terminar la carreta pero necesitaría mas dinero, en vista de la seguridad que les dio de terminar para esa semana la carreta, procedieron a hacerle entrega de dos mil bolívares fuertes (Bs. F. 2.000) mediante cheque personal también de J.V.V. número 20100533, completando así la totalidad del monto que en un principio se había acordado, es decir, ya se le había hecho entrega de seis mil bolívares fuertes (Bs. F. 6.000,00) al seños J.A.;

      - que la semana siguiente al 30 de abril, en una nueva oportunidad visitaron el taller del ciudadano J.A. con la esperanza de encontrar ya la carreta terminada o en su defecto ya bastante avanzada puesto que ya el señor J.A. tenía dinero suficiente para realizar dicho trabajo;

      - que el hecho era que se encontraron que el prenombrado ciudadano se dedicaba a realizar trabajos de otra índole y la carreta se encontraba en las mismas condiciones y le señaló que había tenido que agarrar el dinero que se le había entregado para “otras cosas” ya que tenía problemas para cobrar unos cheques de otros clientes;

      - que en reiteradas oportunidades intentaron hablar con el señor J.A. para ver si lograban llegar a un acuerdo puesto que hasta la fecha han pasado casi dos meses y no habían obtenido respuesta ni se les había entregado la carreta;

      - que en una primera oportunidad no se concretó la reunión por que les manifestó que el debía hablar primero con su abogado, luego en la segunda oportunidad alrededor del 29 de mayo de 2008 tampoco se concretó la reunión puesto que mediante llamada telefónica que K.J.F. le realizó y manifestó que se encontraba en estado de ebriedad y no podía reunirse con su persona y una tercera y última oportunidad fue alrededor del 19 de junio del 2008 manifestando que estaba cansado y no podía reunirse con su persona para lograr un acuerdo;

      - que en vista de haber agotado todas las gestiones amistosas para que el señor J.A. cumpla con sus obligaciones es obvio que no tiene ningún interés de hacer algo por resolver la presente situación;

      - que en atención a los reiterados encuentros infructuosos es notorio que el señor J.A. incumplió con todos los acuerdos realizados, y no consumó su parte del contrato, razones por las cuales demanda al ciudadano J.A..

      Por su parte, el ciudadano J.A., parte accionada en la presente causa, a pesar de haber sido debidamente citado en forma personal no compareció a dar contestación a la demanda, ni a promover pruebas que le favorecieran o enervaran los hechos alegados por el actor en el libelo de la demanda.

      LA FALTA DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y SUS EFECTOS.-

      El artículo 347 del Código de Procedimiento Civil en su encabezamiento señala: “....Si faltare el demandado al emplazamiento, se le tendrá por confeso como se indica en el artículo 362....” como puede verse en este artículo se señala que en los casos en que el demandado no compareciera a contestar la demanda, se le tendrá por confeso remitiendo a su vez al artículo 362 que regla lo concerniente a la confesión ficta y a sus efectos.

      Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2473 emitida en fecha 20.12.2007 en el expediente Nº 07-1513 estableció sobre la confesión ficta y su verificación lo siguiente:

      …Por lo que, en la acción de amparo contra sentencias, se han establecido especiales presupuestos de procedencia, cuyo incumplimiento acarrea la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resulta inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal, sustanciar un procedimiento cuyo único resultado final es la declaratoria sin lugar.

      De esta forma, el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales señala:

      Artículo 4. “Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

      En esos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva

      .

      Normativa a partir de la cual, se han señalado las circunstancias que deben concurrir para que proceda la acción de amparo contra actos jurisdiccionales a saber: 1) que el juez del que emanó el acto presuntamente lesivo haya incurrido en una grave usurpación de funciones o abuso de poder; y 2) que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional, lo que implica que no es recurrible en amparo aquélla decisión que solo desfavorece a un determinado sujeto procesal.

      En el caso planteado, estima necesario esta Sala, hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, relativo a que “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”.

      Cuya normativa en su alcance y contenido se encuentra plenamente analizado por la jurisprudencia de esta Sala, entre las que destaca la sentencia Nº 1480 del 28 de julio de 2006 (caso: P.S.G.), en la cual se ratifica el criterio fijado en sentencia N° 2428/03 (caso: T.d.J.R.D.C.), donde se expuso que:

      En tal sentido, advirtió la Sala que en la sentencia objeto de amparo el juez de alzada consideró para declarar procedente el recurso ejercido que dentro de los requisitos procedente para decretar la confesión ficta, el tercero relativo a que “las pretensiones deducidas por el demandante no sean contrarias a derecho”, no fue probado en el expediente, en razón de que el protesto presentado junto con el cheque iba en idioma holandés cuando debió ser traducido al español, lo cual impidió a dicho juzgador analizar y apreciar si la pretensión deducida por el demandante no era contraria a derecho, al quedar demostrado con el protesto, la presentación oportuna del cheque a su cobro y su no pago.

      Al respecto, esta Sala en sentencia N° 2428/03 (caso: T.d.J.R.D.C.), señaló que:

      (…) Por otra parte, y a fin de enfatizar lo esgrimido se observa que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala:

      (Omissis…)

      Normativa ésta, de la cual se desprende que para la procedencia de la confesión ficta se necesita que: 1) el demandado no dé contestación a la demanda; 2) la demanda no sea contraria a derecho; y 3) no pruebe nada que le favorezca.

      En tal sentido, cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de inasistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.

      En tal sentido, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene la parte accionante, sin embargo, si el demandado no contesta la demanda, el legislador por disposición establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, puso en su cabeza la carga de la prueba, siendo a él, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca.

      Sin embargo, al tratarse de una distribución legal de la carga de la prueba, el demandante deberá estar pendiente de que puede subvertirse esta situación de carga en cabeza del demandado, y por eso la parte actora debe promover pruebas, debido a que, si el demandado que no contestó ofrece pruebas y prueba algo que le favorezca, le reinvierte la carga al actor y entonces ese actor se quedaría sin pruebas ante esa situación, pudiendo terminar perdiendo el juicio, porque él no probó y a él correspondía la carga cuando se le reinvirtió.

      Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.

      Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.

      Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).

      Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.

      En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.

      (Omissis…)

      No obstante lo expuesto, existen materias donde no funcionan los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en los juicios donde está interesado el orden público, y la falta de contestación no invierte nada, por lo que el actor sigue teniendo sobre sí la carga de la prueba. Igual sucede en los juicios donde el demandado es un ente público que goza de los privilegios del fisco, cuya situación es idéntica a la planteada, es decir, se da por contestada la demanda y en consecuencia no existe la posibilidad de inversión de la carga de la prueba, como se ha señalado

      . (Resaltado de este fallo).

      De tal forma, que aplicando el criterio expuesto en la sentencia parcialmente transcrita, al caso de autos, aprecia esta Sala que no estuvo ajustado a derecho el análisis que realizó el juez de primera instancia para determinar si la demanda incoada era o no contraria a derecho, por cuanto tal juzgamiento realizado por el juez, se debe limitar a precisar que la acción propuesta no esté prohibida por ley, o que no se encuentre amparada o tutelada por la misma; ya que de verificarse tal situación, es decir que se este en presencia de una acción no protegida por la legislación –ejemplo una deuda de juego- simplemente no hay acción que tutelar o defender.

      De allí, que considere esta Sala, que la decisión objeto de amparo no es violatoria de garantías constitucionales, por cuanto, el hecho relativo a que la acción no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, la obligación del juez se subsume en verificar tal situación, como sucedió en el caso de autos….

      .

      Como emerge del fallo parcialmente copiado la conducta contumaz del demandado, cuando no da contestación a la demanda, ni tampoco promueve pruebas no genera que la demanda propuesta tenga que ser declarada procedente, en vista de que se debe verificar la concurrencia del tercer requisito vinculado con el hecho de que la acción se encuentre amparada por la Ley.

      En el caso bajo estudio, se desprende que se acciona en contra del ciudadano J.A. a quien se le asigna el carácter de representante de la firma personal CONSTRUCTORA A.L., domiciliada en la calle Fermín, casa N° 20-92, sector Genoves, Municipio M.d.E.N.E. quien fue citado en forma personal, tal y como se evidencia de la diligencia suscrita en fecha 13.08.2008 por la alguacil de éste Juzgado y que ésta observó una conducta indolente durante el desarrollo del juicio, en vista de que no compareció a contestar la demanda en su debida oportunidad, ni menos aún concurrió en la oportunidad correspondiente a promover pruebas en procura de comprobar el cumplimiento de sus obligaciones en torno al contrato verbal celebrado con los ciudadanos K.J.F.G. y J.V.V.V. en fecha 02.04.2008 para la realización de una estructura (carreta), verificándose así la concurrencia de los dos requisitos necesarios para declarar la confesión ficta según lo prevé el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

      Con respecto al tercer requisito relacionado con que la petición no sea contraria a derecho que se traduce en el hecho de que la acción incoada no esté prohibida de manera expresa por la ley, estima quien decide que la acción propuesta vinculada con la resolución del contrato verbal de obra se encuentra amparada y regulada en los artículos 1.630, 1.631, 1.632 y siguientes del Código Civil, y que a través de la misma se pretende obtener la resolución del mismo, la devolución de los pagos efectuados y el pago de una indemnización generada por los presuntos pagos efectuados por el co-demandante K.J.F.G. con dinero de su propio peculio, al Fondo de Crédito para el Fomento y el Desarrollo de la Artesanía, Pequeña y Mediana Industria del Estado Nueva Esparta (FODEAPEMINE) los cuales alcanzan la suma de OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F. 872,00).

      En este sentido, conviene puntualizar que a pesar de la admisión de los hechos propiciada por la parte accionada a causa de su falta de comparecencia a contestar la demanda, y a promover pruebas que le favorecieran o que enervaran los dichos de los demandantes, se observa que se pretende que el tribunal acuerde el pago de dos pretensiones que se excluyen entre si, pues la primera, está vinculada con el pago de la suma pagada como parte del precio de la obra, y la segunda, con la devolución de la suma de dinero que el co-demandante canceló al Fondo de Crédito para el Fomento y el Desarrollo de la Artesanía, Pequeña y Mediana Industria del Estado Nueva Esparta (FODEAPEMINE) con motivo del préstamo que le otorgó dicho organismo. Con respecto a la primera, se estima que la misma es perfectamente viable, dado que mediante la misma se persigue obtener la devolución del precio pagado por una obra que no fue realizada, culminada, ni cumplida, y en lo que atañe al segundo pago, se observa que no existe certeza de que los depósitos efectuados por los demandantes a favor del referido ente administrativo tengan vinculación directa con la obra contratada o el contrato verbal que unió a los sujetos procesales de este juicio, dado que la parte actora se limitó a consignar para comprobar sus dichos en torno a este particular, copia de depósitos bancarios los cuales en modo alguno reflejan las circunstancias narradas en el libelo de la demanda.

      Por ultimo, debe esta sentenciadora puntualizar que de acuerdo a la redacción plasmada en el libelo de la demanda se indica que el demandado J.A. es el representante de la firma personal CONSTRUCTORA A.L., sin embargo, durante la secuela del juicio no aportó pruebas documentales que permitan afianzar dicha condición, es decir, que comprueben que el ciudadano J.A. es el representante de la firma personal CONSTRUCTORA A.L. por lo cual se impone –que antes las dudas suscitadas en torno a este aspecto– a pesar que la firma personal no es un ente con personalidad jurídica distinta a la de su titular, y que por ende, las obligaciones y derechos que adquiera la firma comercial corresponden única y exclusivamente al comerciante que utiliza dicha razón de comercio, se estima que lo prudente en este caso, ante cualquier eventualidad que surja y que vaya en desmedro de los derechos constitucionales de la misma, como por ejemplo que dicha firma no sea de la propiedad del accionado, sino de un tercero ajeno a este juicio, es que la sentencia condenatoria que se pronuncie en este juicio recaiga solo en cabeza del demandado J.A., y no sobre la firma personal CONSTRUCTORA A.L..

      Sobre este aspecto, conviene transcribir un extracto del fallo identificado con el Nº 931 emitido por la Sala Político-Administrativa en fecha 29 de julio del 2004, en el expediente Nº 2002-0130, mediante el cual se precisó en torno a esta figura lo siguiente:

      …Una vez a.l.a.d. las partes y las pruebas que constan en autos, corresponde a la Sala emitir un pronunciamiento sobre el asunto sometido a su consideración, a tal efecto observa lo siguiente:

      1. En primer lugar, se advierte que la parte demandada opone como defensa de fondo la falta de cualidad del accionante, por cuanto a su decir, no correspondía al ciudadano E.W.B.G. ejercer la presente acción en su carácter de representante de la > “E.Z. EXIMPORT INVERSIONES”, sino que en virtud de la falta de > de las firmas personales, el precitado ciudadano debía haber demandado en nombre propio.

      La falta de cualidad o legitimatio ad causam, conforme al criterio explanado por este M.T. el 26 de febrero de 2002 en la sentencia Nº 334, debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito.

      A su vez, de acuerdo a lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, dicho requisito puede ser invocado como defensa en la oportunidad de la contestación al fondo de la demanda, como en efecto sucedió en el presente caso.

      Ahora bien, según se evidencia del texto del libelo interpuesto, la acción que origina el presente proceso, fue ejercida por E.W.B.G., en su carácter de “representante de la > E.Z. EXIMPORT INVERSIONES”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 22 de agosto de 1996, bajo el Nº 22 Tomo 9-B.

      En el referido asiento registral, E.W.B.G. constituyó su firma comercial en los siguientes términos:

      He establecido en la Avenida Bolívar, Edificio Damasco, Local Nº 83-100 de esta ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana, Estado Falcón, un negocio, que se regirá a tenor de las disposiciones pertinentes del Código de Comercio y las Cláusulas siguientes:

      Primera: La denominación social del referido establecimiento será la de ‘E.Z. EXIMPORT INVERSIONES’;

      Segunda: El referido establecimiento girará bajo mi sola responsabilidad y administración personal, siendo yo el único dueño de su activo, sin socios ni participantes, y en consecuencia la única persona que puede obligarlo y el responsable de sus operaciones mercantiles; (...)

      .

      Según se desprende de lo transcrito anteriormente, E.W.B.G., a través de la inscripción realizada por ante el identificado Registro Mercantil, constituyó una firma mercantil para ejercer su actividad comercial e identificó con dicha razón de comercio al establecimiento o fondo de comercio a través del cual realizaría dicha actividad.

      La firma mercantil (en sentido subjetivo) es el nombre que el comerciante utiliza para ejercer su actividad, y a través de ese nombre, el comerciante se manifiesta como sujeto de derechos y obligaciones en el mundo mercantil, contrata, ejecuta los actos relativos a su giro y suscribe sus documentos. Mientras que en otro sentido (objetivo) también se entiende por firma “...aquella que individualiza el fondo de comercio” (Goldschmidt. Roberto. Curso de Derecho Mercantil, UCAB/Fundación R.G., 2001, p.159).

      En el presente caso, conforme se evidencia del asiento registral parcialmente transcrito supra, E.W.B.G., utiliza la firma comercial “E.Z. EXIMPORT INVERSIONES”, tanto como razón de comercio a ser utilizada en su actividad mercantil, como denominación del fondo de comercio donde desarrolla su giro comercial.

      De esta forma, el mencionado ciudadano al actuar bajo la > E.Z. EXIMPORT INVERSIONES, es sujeto de derechos y obligaciones, utilizando dicha denominación para actuar dentro del mundo comercial, y comprometiendo así su patrimonio, pues al no tratarse de un ente con > distinta a la de su titular, las obligaciones y derechos que adquiera la firma comercial corresponden única y exclusivamente al comerciante que utiliza dicha razón de comercio.

      Así, conforme a lo expuesto, considera la Sala que en el caso de autos no existe la falta de cualidad alegada, pues estima que cuando E.W.B.G. indica en el libelo de demanda que actúa en su carácter de representante de la > E.Z. Eximport Inversiones, debe entenderse que está actuando en nombre propio como titular de la firma comercial antes identificada, cuyo establecimiento comercial fue objeto de los daños que pretende reclamar en el presente proceso, no pudiendo entenderse bajo ningún criterio, que la legitimación ad causam para hacer valer los derechos que se deduzcan de los posibles daños causados al fondo de comercio donde funciona la referida firma comercial, pueda corresponder a otra persona distinta al comerciante que la constituyó.

      Así las cosas, esta Sala debe desechar el alegato de falta de cualidad esgrimido por el representante de la Compañía Anónima Electricidad de Occidente. Así se decide….”

      De ahí, que en aplicación del principio in dubio pro reo contemplado en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil el cual le prohíbe a los jueces declarar con lugar la demanda cuando a su juicio no exista plena prueba de los hechos alegados en ella, así como también sentenciar por intuición o sobre la base de conjeturas o suposiciones, debido a que dada la trascendencia de la función jurisdiccional se le exige que actúen con extrema prudencia, ponderación, transparencia, seriedad y eficacia, para lo cual se requiere que en todo momento se atengan a lo alegado y comprobado en autos, resulta inexorable concluir que ante la existencia de serias dudas sobre la condición del demandado como representante de la firma personal CONSTRUCTORA A.L., aun a pesar de la conducta contumaz experimentada por la parte accionada en este proceso, la presente demanda debe ser aceptada solo en lo que atañe a la extinción del vinculo contractual y a la devolución del monto cancelado con motivo de la obra contratada, y por consiguiente, la condena que se impone en este fallo, ante la inexistencia de pruebas que de manera concreta confirmen que el demandado es el real y verdadero propietario y por ende, representante de la firma personal CONSTRUCTORA A.L., debe recaer en forma única y excluyente sobre el referido ciudadano como persona natural y civilmente hábil. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: