Sentencia nº 1646 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 30 de Octubre de 2009

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

En el juicio que por indemnización por enfermedad profesional, lucro cesante, daño moral y cobro de diferencia de acreencias laborales, instauró el ciudadano R.T. ALFONZO, representado judicialmente por los abogados D.C.F., N.H.C., V.H.C. y J.L.N.G., contra la sociedad mercantil PRIDE INTERNACIONAL, C.A., (ahora denominada SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL C.A.), representada judicialmente por los abogados J.M.G.V., H.B.R., D.R.Z., R.R.M., L.E.F.M., D.J.F.B., C.A.M.G., Joanders J.H.V., N.C.F.R., A.E.F.R., L.Á.O.V. y D.F.G.; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia publicó sentencia en fecha en fecha 28 de marzo de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada y parcialmente con lugar la demanda, con lo cual modificó la decisión dictada el 17 de enero de 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, ambas partes anunciaron recurso de casación, los cuales fueron admitidos el día 7 de abril de 2008, y fueron remitidos a esta Sala de Casación Social.

Los recursos de casación interpuestos fueron formalizados oportunamente. No hubo impugnación a las formalizaciones.

El 5 de junio de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 21 de julio de 2009, fue fijada la celebración de la audiencia pública y contradictoria para el día 15 de octubre de 2009.

Celebrada la audiencia y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

Visto que, tanto la parte actora como la demandada, anunciaron y formalizaron el presente medio de impugnación, esta Sala advierte, que por razones de orden metodológico, se conocerá en primer lugar el recurso interpuesto por la demandada, el cual, de resultar improcedente conllevará al conocimiento por parte de este alto Tribunal, del escrito de formalización consignado por la parte actora.

DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDADA

-I-

Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la recurrida violó por falsa aplicación el ordinal 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo vigente.

Al respecto señaló la recurrente que:

(…) la sentencia recurrida condena erróneamente a pagar a nuestra representada una indemnización equivalente a seis (6) años de salario normal, a tenor de lo previsto en el ordinal 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo vigente (en lo adelante LOPCYMAT), cuando las pruebas que obran en autos, en cuyo elenco incluimos el libelo de demanda, que es congruente con lo declarado por la testigo M.B., se evidencia que la supuesta enfermedad que padece el demandante constituida por una intoxicación crónica por plomo, mercurio y aluminio, y una polineuropatía periférica en miembros inferiores, fue adquirida y diagnosticada antes de estar vigente la referida ley. En efecto, el demandante en su escrito libelar, ratificado por la testigo M.B., alega o afirma que en fecha 18 de julio de 2005 le fue diagnosticada dicha enfermedad, lo que equivale a decir, que el diagnóstico fue proferido bajo la vigencia de la Ley anterior publicada en Gaceta Oficial N° 35.020 de fecha 17 de agosto de 1992.

Esta Sala para decidir observa:

En efecto, tal y como aduce quien recurre, el sentenciador de alzada al decidir el mérito de la controversia aplicó el ordinal 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, en los siguientes términos:

En atención a la reclamación que hace el actor de la indemnización contenida en el numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; observa esta Sentenciadora específicamente en el Informe Abierto de Evaluación de Puesto de Trabajo emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia, que el actor demostró que padece de una Discapacidad Total y Permanente, en virtud, que la patronal incumplió con las normas que rigen en materia de prevención, seguridad y medio ambiente en el trabajo lo cual hace procedente su responsabilidad (…) en tal sentido de (sic) se declaran (sic) procedentes (sic) la indemnización en el N° 3 del artículo ut supra, es decir; 6 años a salario normal (…).

En tal sentido, se evidencia de los propios alegatos del demandante que la fecha de constatación de la enfermedad, de la cual se derivan las indemnizaciones que se reclaman, fue el 18 de julio de 2005, cuando el Instituto de Medicina del Trabajo e Higiene Industrial de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, le diagnóstico: “Intoxicación crónica por plomo, mercurio y aluminio. Polineuropatía periférica en miembros inferiores. Hipertensión arterial controlada y discopatía degenerativa en columna lumbar”. Tal diagnóstico fue emitido y conocido por el trabajador con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley actual, lo cual ocurrió el 26 de julio de 2005; de allí que la ley aplicable es la que se encontraba vigente para el momento en que se constató la enfermedad.

Al respecto esta Sala ya se ha pronunciado, entre otras en decisión N° 315, de fecha 17-03-2009, caso: Yuvirasol J.N.R. contra Blindados Centro Occidente, C.A. (BLINCOSA), bajo el siguiente tenor:

Ahora bien, en la presente causa se observa que la demandante alega y así fue constatado por esta Sala del material probatorio aportado en la oportunidad correspondiente, que comenzó a padecer los síntomas de la enfermedad en el año 2004. En esa ocasión, se le practicó una intervención quirúrgica y el 30 de mayo de 2005, le es diagnosticado el carácter profesional de la enfermedad, según informe médico emanado de la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de tramitar la incapacidad correspondiente ante dicho Instituto. Ulteriormente, en fecha 17 de mayo de 2006 es certificada la enfermedad como una incapacidad parcial y permanente.

Esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 27-09-2007, estableció que de conformidad con la regla tempus regit actum, todos los actos y relaciones de la vida se regulan por la ley vigente al tiempo de su realización; en consecuencia, la Ley a ser aplicable en este caso concreto es aquella vigente para el momento de la constatación de la enfermedad profesional, lo cual ocurrió el 30 de mayo de 2005, fecha del referido informe médico emanado de la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el cual se diagnosticó: Lesión de trauma acumulativo profesional que compromete columna cervical, codos y manos, a predominio derecho dominante, epicondilitis profesional de codo derecho, tendinitis universal del codo y muñeca derecha.

De manera que, para el 18 de julio de 2005 se encontraba vigente la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 1986, y es ésta, en su artículo 33 la que corresponde aplicar en la presente causa, toda vez que la ley vigente comenzó a regir el 26 de julio de 2005.

El artículo 33 de la referida Ley, en su parágrafo segundo, consagra para el caso de incapacidad absoluta y permanente, una indemnización equivalente al salario de cinco (5) años y como presupuesto de dicha indemnización, que la incapacidad decretada haya sido adquirida a sabiendas de que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores.

De lo antes expuesto, deviene forzoso declarar con lugar la presente denuncia. Así se decide.

Al haber encontrado esta Sala de Casación Social procedente la aludida delación, no entra a conocer las restantes denuncias, ni el recurso de casación interpuesto por la parte actora al considerarlo inoficioso; toda vez, que debe descender a conocer el fondo de la controversia. Así se decide.

En consecuencia, declara nulo el fallo recurrido de fecha 28 de marzo de 2008, proferido por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y seguidamente pasa a dictar sentencia sobre el fondo, todo ello de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

Argumenta el trabajador demandante en su escrito libelar, que comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa PRIDE INTERNATIONAL C.A., en las Gabarras de Perforación PRIDE II y PRIDE I, localizadas en el Lago de Maracaibo, desde el veinticinco (25) de febrero de 2002, ocupando el cargo de Supervisor de Pintura. Su labor consistía en preparar y mezclar pintura de acuerdo a las necesidades y según el lugar que debía ser sometido a tales operaciones. Dicha actividad la realizaba con brocha, rodillo o pistola de presión y devengaba un salario normal mensual de Dos Millones Ciento Ochenta y Un Mil Trescientos Dieciocho Bolívares con Doce Céntimos (Bs.2.181.318,12), es decir, Setenta y Dos Mil Setecientos Diez Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 72.710,60) diarios, toda vez que a su salario básico diario, que era de Diecisiete Mil Ciento Treinta Bolívares (Bs.17.130,00), debían sumársele los conceptos de bono compensatorio, tiempo de viaje, día de descanso, horas extras trabajadas, prima dominical, bono nocturno e indemnización sustitutiva de vivienda.

Explicó que en el curso de la referida relación laboral, la cual se mantuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2006, estuvo expuesto a emanaciones de alta toxicidad, pinturas que tenían un alto contenido de plomo, mercurio y aluminio, además de solventes o diluyentes como el thinner; que esa labor de alta peligrosidad para la salud la cumplía en la gabarra de perforación, aplicando la pintura en sus tanques, en sus depósitos con muy poca ventilación, en sus pisos, así como en la planchada o área de perforación.

Se desempeñaba en tales funciones con carencia de los implementos de seguridad idóneos; que el patrono incumplió con lo establecido en el artículo 627 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo; que sólo estaba dotado de braga, casco, protector auditivo, lentes, botas de seguridad, guantes de tela y nariceras o mascarillas corrientes, en lugar de un sistema de respiración autónoma, con atmósfera propia; además, los guantes de tela no brindan una protección eficiente.

Adujo que, producto de su exposición a agentes tóxicos sin el uso de adecuados implementos de protección, en el mes de enero de 2004 comenzó a padecer de erupciones en la piel, una acentuada sensación de cansancio y fuertes dolores de cabeza, razón por la cual tomó la decisión de consultar a un médico hematólogo, quien le diagnosticó un cuadro de Púrpura Trombositopénica y ordenó reposo de 15 días prohibiéndole manipular sustancias tóxicas. No obstante, al reincorporarse a sus labores fue destinado a desempeñar el mismo trabajo, por lo que en fecha 25 de marzo de 2004 sufrió otra crisis y la médico hematólogo ratificó el diagnóstico y le indicó tratamiento, con el cual su salud mejoró ostensiblemente, pero como continuaba sometido a los mismos riegos del trabajo para finales de 2004 reaparecieron los síntomas de fatiga, fuertes dolores en la pierna y dificultad para caminar, aparte del estado de agotamiento general, por lo cual fue sometido a una serie de exámenes.

Es así como en fecha 18 de julio de 2005 el Instituto de Medicina del Trabajo e Higiene Industrial de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, le diagnosticó: intoxicación crónica por plomo, mercurio y aluminio; polineuropatía periférica en miembros inferiores; hipertensión arterial controlada y discopatía degenerativa en columna lumbar, recomendándole de por vida evitar su exposición a metales y solventes. Sin embargo, no hubo manera de que la accionada cumpliera la recomendación de reubicarlo en un sitio de trabajo, donde no estuviese expuesto a vapores de pinturas ni de solventes.

Posteriormente, en fecha 19 de noviembre de 2005, el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) emitió su dictamen definitivo en el cual concluye con el siguiente diagnóstico: DISCOPATÍA MULTISEGMENTARIA L2-L3; L3-L4; L4-L5; POLINEUROPATÍA PERIFERIA MIXTA; INTOXICACIÓN CRÓNICA POR PLOMO, MERCURIO Y ALUMINIO, consideradas como enfermedades de origen ocupacional y declara su DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual.

Señaló que la empresa PRIDE INTERNATIONAL C.A. no cumplía con las normas de higiene y seguridad industrial, nunca tomó los correctivos para cumplir con dicha obligación, con lo cual incurrió en evidente responsabilidad civil, administrativa y penal, por haberse configurado un hecho ilícito; que en tal sentido reclama, de conformidad con el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el literal “A” de la cláusula 29 de la convención colectiva petrolera, una indemnización de dos (2) años con un límite de 25 salarios mínimos; las indemnizaciones del parágrafo 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; lucro cesante; daño moral; unas diferencias en su salario, prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por aplicación de la convención colectiva petrolera que la empresa no quiso reconocerle. Finalmente, estimó la demanda en la cantidad de Ochocientos Veintitrés Millones Veinticuatro Mil Ciento Quince Bolívares con Once Céntimos (Bs.823.024.115,11).

En la oportunidad procesal correspondiente a la contestación de la demanda, la sociedad mercantil PRIDE INTERNATIONAL, C.A. admitió la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado por el actor, la fecha de culminación de la relación laboral. Pero negó que el demandante hubiese prestado servicios desde el 25 de febrero de 2002, pues ingresó bajo el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo y con el cargo de Supervisor, el 3 de septiembre de 2002. Explicó que inicialmente el actor prestó sus servicios con el carácter de obrero. Posteriormente, fue promovido al cargo de supervisor de pintura y electricidad, desde la fecha supra señalada.

La accionada señaló que las labores que el demandante ejecutaba eran las típicas de un trabajador de confianza, esto es, tenía a su cargo un grupo de trabajadores, a los cuales dirigía, le impartía instrucciones, fungiendo ante ellos como un representante del patrono. De allí que no le es aplicable la convención colectiva petrolera, pues, está excluido expresamente del alcance de ésta.

Negó que la empresa no le haya comunicado al actor los riesgos a los que se encontraría expuesto, así como tampoco es cierto que no desplegara conductas tendentes a la protección y seguridad de sus trabajadores, por ende no tiene responsabilidad alguna en la supuesta enfermedad que dice padecer el demandante, razón por la cual no son procedentes las indemnizaciones reclamadas.

Además arguye la demandada que ni siquiera está demostrado el origen ocupacional de la enfermedad, ya que el propio demandante sostiene que la discopatía es de condición degenerativa, lo que quiere decir que puede ser producto de factores básicamente hereditarios o afecciones preexistentes.

Ahora bien, del análisis realizado de los hechos alegados por las partes en el iter procedimental, se han podido establecer los ámbitos controvertidos, así como el balance de la carga de la prueba correspondiente al presente asunto, los cuales se circunscriben a determinar si el accionante de autos es un trabajador de confianza o nómina mayor y como consecuencia de ello, si le es aplicable la contratación colectiva petrolera, la fecha de ingreso, la incapacidad alegada, el nexo de causalidad entre la enfermedad o estado patológico y el trabajo desempeñado, que implica a su vez la comprobación de la forma de la ejecución del servicio, es decir, si la demandada le impartió al actor entrenamiento para llevar a cabo sus labores; si se le notificó al actor de los riesgos a que estaba expuesto en el trabajo; si se le proveía de las herramientas y equipos necesarios para el trabajo; hechos que llevarán en definitiva a la verificación de la ocurrencia del hecho ilícito imputado al patrono, que verificado éste, se deberá analizar la procedencia de las indemnizaciones reclamadas con ocasión de la enfermedad profesional alegada, la procedencia de lucro cesante y el daño moral; correspondiéndole a la parte actora demostrar el hecho ilícito en que incurrió la demandada, en tanto que a ésta le corresponde probar los hechos positivos alegados en la contestación. Así se establece.

Visto como ha quedado circunscrita la litis, se resolverán de seguidas los puntos controvertidos en la presente causa:

Se discute en primer término, si el actor es beneficiario de la contratación colectiva petrolera, o si por el contrario, se encuentra excluido de su ámbito de aplicación al ser considerado un empleado de confianza o nómina mayor. En torno al particular, debe partirse de la premisa que para calificar un cargo como de confianza, debe atenderse a la naturaleza real de los servicios prestados. Así vemos como, a pesar de que la denominación del cargo era “Supervisor de Pintura”, se desprende de las declaraciones de los testigos y de la declaración de parte que las labores que realizaba el accionante en las gabarras de perforación de Pride I y Pride II, consistían en recibir el material de pintura y almacenarlo en el depósito, preparar la zona que se iba a pintar (escoriando y limpiando) y aplicar la pintura con brocha y pistola a presión, lo cual hacía en compañía de otros pintores, a los cuales en ocasiones debía instruir acerca de cómo realizar el trabajo, ello hace que esta Sala concluya que con independencia de la denominación del cargo y en virtud del principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias, la naturaleza intrínseca de las funciones desempeñadas por el actor no se correspondían con aquellas que la ley reserva a los trabajadores de confianza, razón por la cual el actor sí es beneficiario de la contratación colectiva petrolera. Así se decide.

Con respecto a la naturaleza de la enfermedad que padece el actor, evidencia esta Sala que del material probatorio consignado en el expediente se desprende el carácter profesional de la misma, concretamente de la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Zulia, cursante al folio 43 del expediente, signada con la letra “A”, en la cual la médico especialista en salud ocupacional adscrita a ese organismo, una vez haber evaluado médicamente al trabajador, así como el puesto de trabajo, emitió el siguiente diagnóstico: 1-intoxicación crónica por plomo, mercurio, aluminio; 2- discopatía L2-L3/ L3-L4/ l3-L4; 3-Polineuropatía Periférica Mixta en Miembros Inferiores y certifica que se trata de una enfermedad de origen ocupacional que le ocasiona al trabajador una discapacidad total y permanente.

Ahora bien, en lo que concierne a la indemnización que se reclama, prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivada de la responsabilidad subjetiva del empleador, preliminarmente debe advertirse que tal como se abordó supra, no es ésta norma la aplicable al supuesto de hecho concreto, pues corresponde aplicar por razones de temporalidad el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo derogada.

En tal sentido, se ha señalado en múltiples oportunidades que no resulta suficiente para la procedencia de las indemnizaciones contenidas en dicha norma el haber constatado la relación de causalidad entre la labor desempeñada y la enfermedad que se padece.

Específicamente, el referido artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, contempla lo siguiente:

Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren el peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.

Cuando el empleador actuando en las mismas circunstancias haya ocasionado: (Omissis).

Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el treinta y uno (31) de la presente Ley a lo siguiente:

1. -En caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de cinco (5) años contados por días continuos; (Omissis).

Parágrafo Tercero: Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo treinta y uno (31) de esta Ley, el empleador será castigado con cinco (5) años de prisión. Igualmente, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario integral de cinco (5) años contando los días continuos.

Se exige entonces como supuesto de hecho para que prospere la consecuencia jurídica en ella prevista, la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente del empleador.

En otras palabras, de la norma transcrita se evidencia que las sanciones e indemnizaciones allí establecidas deben ser ordenadas cuando el patrono no cumpliere con las disposiciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo, circunstancia ésta que no quedó demostrada en el caso de autos. Así se establece.

Por el contrario, de las testimoniales de los ciudadanos G.B. y L.H. se desprende que la empresa dotó al actor de equipos y materiales de seguridad: lentes, bragas, mascarillas contra polvo, guantes de tela, botas y tapa oídos, los cuales siempre usaba el trabajador.

Asimismo, de la declaración de parte del trabajador valora esta Sala que la empresa cumplió con proveer a éste de los implementos de seguridad antes mencionados, así como también cumplió con su obligación de impartir charlas diarias matutinas sobre higiene y seguridad en el trabajo.

Por otra parte, de las documentales promovidas, específicamente de la constancia de análisis de riesgos o seguridad en el trabajo, marcadas “A32” y “A35” (folios 181-194, 205-234 del expediente), e igualmente de la carta de notificación de riesgos y parte de la normativa de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, marcada con la letra A33 (folios 185-197 del expediente), se evidencia que la empresa cumplía con la notificación de riesgos al trabajador.

Así las cosas, al no estar demostrada la culpabilidad del supuesto causante del hecho, es decir, al no haberse comprobado el hecho ilícito del empleador, cuyo efecto principal es el surgimiento de la responsabilidad civil extracontractual, no puede prosperar tampoco la reclamación por lucro cesante. Así se decide.

En cuanto a las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad objetiva del empleador, también conocida como teoría del riesgo profesional, de acuerdo a las disposiciones previstas en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo; el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo, o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores.

Sin embargo, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que este régimen tiene naturaleza supletoria respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social, de manera que en caso de que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad ocupacional esté cubierto por el seguro social obligatorio, deberá pagar las indemnizaciones correspondientes el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Se evidencia al folio 178 del expediente, marcada “A30”, la documental contentiva del registro de asegurado, de la cual se desprende que el trabajador se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en razón de lo cual, es éste organismo quien deberá pagar la indemnización correspondiente. Ello además, hace improcedente la aplicación del régimen indemnizatorio previsto en la cláusula 29, literal “A”, de la convención colectiva de la industria petrolera, invocada por el actor. Así se establece.

No obstante lo anterior, producto de esta responsabilidad objetiva derivada de la propia existencia de la empresa, la cual se beneficia de las actividades de sus trabajadores y genera con ello un riesgo funcional, surge la obligación de reparación por concepto de daño moral.

Al respecto, esta Sala atendiendo a la entidad del daño tanto físico como psíquico, el grado de culpabilidad de la accionada, la conducta de la víctima, el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, la capacidad económica de la accionada, los atenuantes a favor del responsable, el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la que tenía antes de contraer la enfermedad, y por último, las referencias pecuniarias para tasar la indemnización, estima como una indemnización equitativa y justa para el caso en concreto la cantidad de Cien Mil Bolívares Fuertes (Bs. 100.000,00). Así se decide.

En cuanto a los restantes conceptos reclamados por el actor, esta Sala comparte los motivos de hecho y de derecho expuestos por el sentenciador de alzada y entiende que las partes también, toda vez que no manifestaron su inconformidad con estos aspectos en los recursos interpuestos, por tanto, los ratifica en todas y cada una de sus partes y de seguidas los reproduce a los efectos de garantizar la autosuficiencia del fallo:

El actor demanda igualmente un (sic) diferencia salarial, entre los periodos siguientes del 03-09-2002 hasta el 26-10-2002, del 27-10-2002 hasta el 09-05-2003, del 09-05-2003 hasta el 23-10-2004, del 24-10-2004 hasta el 01-05-2005, del 08-05-2005 hasta 30-12-2006, en tal sentido, se observa de los recibos de pago que efectivamente a partir del 01 de septiembre de 2002, en relación al salario básico y bono compensatorio los mismo (sic) fueron cancelado (sic) en base a un salario superior al establecido en la Convención Colectiva Petrolera, ya que por ejemplo en la primera quince (sic) de Septiembre de 2002 se le cancelo (sic) un salario básico de Bs. 567.633 y el que se establecía para ese periodo era de Bs. 481.218, el cual incluía el bono compensatorio, por lo que en consecuencia en cuanto a los aludidos salarios no existía ninguna diferencia. Así se decide.

En cuanto a los conceptos de tiempo de viaje descanso trabajado, horas extraordinarias, descanso compensatorio, prima dominical, indemnización sustitutiva de vivienda y comida en extensión de jornada, el actor no especificó en el libelo de demanda tales conceptos, ni demostró haber laborado tales excedentes de Ley establecidos en la Contratación Colectiva a partir del 01 de Septiembre de 2002, fecha en que pasó a ser considerado como parte de la nómina mayor, por lo tanto se declaran Improcedentes. Así se decide.

En cuanto a las prestaciones sociales, se observa que el actor al ser considerado como un empleado de nómina mayor, se le cancelaban los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades de acuerdo a lo que establece la Convención Colectiva Petrolera, ya que en ningún momento se les podía desmejorar en cuanto a estos conceptos, y prueba de ello es la liquidación que fue cancelada al actor que riela al folio 152, y en los recibos de pago consignados por las partes, donde al actor se le cancelaron las utilidades en base al 33,33% de lo devengado en el año, 30 días de vacaciones y 45 días de bono vacacional por año, por lo que tales conceptos al haber sido cancelados con un salario mayor al que establece la Convención Colectiva Petrolera como antes se especificó, son Improcedentes. Así se decide.

En cuanto a los conceptos de antigüedad adicional, contractual y legal establecidos en la Convención Colectiva Petrolera, los mismos se deben calcular y restar a lo que efectivamente recibió el actor en la liquidación, por cuanto éste era considerado como un empleado de nómina mayor y tales conceptos le fueron cancelados en base a la Ley Orgánica del Trabajo, y como se estableció anteriormente, el demandante no era un empleado de confianza y por lo tanto se le aplican los beneficios de la citada Convención.

Cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera.

Preaviso: Conforme al numeral 1, letra a) de la Cláusula 9 de la Convención Colectiva Petrolera, en todo caso de terminación de la relación de trabajo la empresa pagará el preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, de tal manera que por aplicación taxativa de lo contemplado en el literal d) del referido artículo le corresponde al actor la cantidad de un (01) meses; es decir, 30 días calculados a su salario normal de Bs. 34.531,95 (establecido en la liquidación folio 152):

30 días x Bs. 34.531,95 = Bs. 1.035. 958,50.

En cuanto a este concepto se observa que el mismo fue cancelado en demasía por la demandada, pagando la cantidad de Bs. 9.560.481,65, por lo que la diferencia por tal concepto es improcedente. Así se decide.

Antigüedad Legal: De conformidad con lo establecido en el literal b) de la mencionada cláusula le corresponden treinta (30) días de salario en base a su salario integral, de tal manera que siendo su tiempo de servicio cumplido de 4 años, 10 meses y 6 días, por indemnización de antigüedad legal, el equivalente a treinta (30) días de Salario por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicios ininterrumpidos, en base a su salario integral de Bs. 53.113,79 (establecido en la liquidación folio 152, el cual incluye el bono vacacional y las utilidades en base a la Contratación Colectiva Petrolera):

30 días x 5 años x Bs. 53.113,79 = Bs. 19.358.148,60 - Bs. 1.798.373,57: Bs. 7.967.068,50.

Antigüedad Contractual y Adicional: De conformidad con lo establecido en el literal c) de la cláusula 9, por indemnización de antigüedad adicional, el equivalente a quince (15) días de salario integral por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicios ininterrumpidos.

Asimismo, la Empresa se compromete a cancelar una indemnización de antigüedad contractual, equivalente a quince (15) días de salario integral por cada año o fracción superior a seis (6) meses de servicios ininterrumpidos.

15 días x 5 años x Bs. 53.113,79 = Bs. 3.883.534,25.

15 días x 5 años x Bs. 53.113,79 = Bs. 3.883.534,25.

Total Antigüedad: Bs. 15.734.137 menos lo recibido por la antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de Bs. 10.333.666,55, en la liquidación y dos adelantos de prestaciones de Bs. 720.000 y 600.000 da como resultado la cantidad de Bs. 4.080.470, 45. Así se decide.

Por último, se ordena el pago de los intereses moratorios, los cuales deberán ser calculados por un único experto, designado por el Tribunal Ejecutor competente, teniendo éste último la labor de cuantificarlos, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (31-12-2006) y hasta el dispositivo oral del presente fallo; y de acuerdo a las tasas establecidas para ello por el Banco Central de Venezuela, aplicando el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la corrección monetaria y los intereses de mora, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DECISIÓN

En virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1º) CON LUGAR el recurso de casación presentado por la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de marzo de 2008 y 2º) PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA intentada por el ciudadano R.T., y 3º) No hay condenatoria en costas del proceso.

No firma la presente decisión la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, en virtud de no haber asistido a la audiencia, por motivos justificados.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial ut supra identificada. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo ello de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de octubre de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente de la Sala

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O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente, Magistrado,

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J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado Ponente, Magistrada,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

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J.E.R. NOGUERA

R.C. Nº AA60-S-2008-0001022

Nota: Publicada en su fecha a El Secretario,