Sentencia nº 500 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 8 de Agosto de 2007

PONENCIA DEL MAGISTRADO DR. H.M.C.F..

El 13 de febrero de 2007, se presentó ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano Abogado O.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.188, en su carácter de defensor privado de la ciudadana L.M.D.C., venezolana, con cédula de identidad N° 12.167.843, con relación a la causa que cursa ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, por el delito de Encubrimiento en Homicidio Calificado en Grado de Frustración previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° en concordancia con los artículos 80, segundo aparte y 254 del Código Penal, perpetrado en perjuicio de los ciudadanos J.I.M.C. y Jenitza J.M.F..

En fecha 13 de febrero de 2007, se recibió y se dio cuenta en Sala la solicitud de avocamiento y se designó ponente al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 07 de junio de 2007, la Sala de Casación Penal, admitió el avocamiento y acordó solicitar a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, el expediente original con todos sus recaudos y ordenó la paralización del proceso.

Esta Sala considera necesario, antes de resolver dicha solicitud, realizar un estudio pormenorizado de las actuaciones procesales que cursan en la presente causa, relacionadas con la ciudadana L.M.D.C..

La presente averiguación se inició en virtud de la Transcripción de Novedades Diarias llevadas por ante la Delegación Estadal Aragua, Sub Delegación de M. delC. deI.C.P. y Criminalísticas, el 24 de septiembre de 2006, donde se dejó constancia que se recibió llamada telefónica por parte del Inspector Jefe M.G., adscrito a la Delegación Estadal Aragua, mediante la cual informó que en la Urbanización Roraima sector la Morita se había cometido un hecho punible, por este motivo se dió inicio a la averiguación. (Folio 02 de la pieza N° 1).

Cursa de los folios 193 al 203 de la pieza 1, que en fecha 18 de octubre de 2006, el Fiscal Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, solicitó ante el Juez de Control ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de los ciudadanos T.A.L., F.N.M.C. y L.M.D.C., con base a los siguientes elementos:

1. - Acta de Entrevista al ciudadano VILLEGAS GUEVARA V.E., quien señaló entre otros aspectos: “….me encontré con un alboroto y una camioneta de las nuevas de color azul atravesada con dos personas heridas una mujer y un hombre, por comentarios de los vecinos me enteré que la persona que había herido a las personas dentro del vehículo en cuestión, había sido el vigilante nuevo…” (Sic)

2. - Acta de entrevista recibida al ciudadano CABRERA DURAN A.A., quien expuso: “… se escucharon tres sonidos seguidos como disparos fue cuando en ese momento de la urbanización mencionada salió corriendo un sujeto vestido con el uniforme de los vigilantes de la Urbanización y se le cae un objeto como un teléfono celular y de allí como me pareció extraño intenté alcanzarlo a ver que le pasaba cuando lo alcanzo ya casi al final de la avenida y le pregunto que le pasaba este sujeto me dijo: NO ME PASA NADA” y como yo le insistí este sujeto sacó a relucir de su cintura un arma de fuego con el fin de intimidarme por tal razón me para de inmediato y fue cuando este sujeto siguió corriendo hasta que cruzó la autopista regional del Centro…” (Sic).

3. - Acta de Investigación Penal, donde se dejó constancia de la entrevista verbal realizada al ciudadano J.M.M.C., quien es el progenitor de la víctima ciudadano J.I.M.C., donde le informó a la comisión policial que sospechaba de su primo ciudadano T.A.L.C., por cuanto habían tenido problemas.

4. - Acta de Investigación, en la cual se deja constancia de la pesquisa realizada al directorio telefónico del celular “0414-122.70.73, donde se constata que se encuentran registrados entre otros contactos los siguientes números L.T. 0414-045.8419. L.L. 0414-2366898. MI ESPOSA 0416-202.8218. PAPA 0416-494.8512…”.

5. - Acta de Investigación Penal, donde se continúa con las pesquisas del teléfono celular “0414-122.70.73, específicamente el registro de llamadas entrantes para el día 24-09-2006, donde se constata que recibió llamadas telefónicas del contacto L.T., en las siguientes horas: 07:44:08 AM. 09:13:19 AM. 09:50:45 AM 10:01:21 AM. 10:02:47 AM. Y a su vez realizó llamadas telefónicas al contacto L.T. en las siguientes horas: 6:00:40 AM. 7:00:55 AM. 8:34:45 AM. 9:58.04 AM 10:03:26 AM. Dichas Horas cronológicamente coinciden para cuando sucedieron los hechos que se investigan.” (Sic).

6. - Acta de Investigación Penal, en la cual se dejó constancia de la verdadera identidad del ciudadano T.A.L.C..

7. - Acta de Investigación Penal, donde se dejó constancia de la entrega de documentación oficial, emanada de la Empresa de Telefonía celular MOVISTAR, donde consta que el teléfono celular que en actuaciones anteriores aparece como el contacto con el nombre: L.T., aparece registrado a nombre de: E.L.E.G. …”.

8. - FLUJOGRAMA indicando de manera gráfica las llamadas que se realizaron a los contactos L.T..

9. - Acta de Investigación Penal, donde se verifican los posibles registros policiales de la ciudadana E.L.E.G. y F.N.M.C., siendo estos negativos.

10. - ORDEN DE REGISTRO DE MORADA de fecha 29-07-2006.

11. - ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, practicada en fecha: 02-10-2006, en el inmueble ubicado en: Quinta Nro. 04, Urbanización El Saman, Cagua Estado Aragua, donde reside el ciudadano T.A.L.C., y se dejó constancia que el mismo se encuentra desocupado y sin persona alguna.

12. - Acta de Entrevista a la ciudadana J.L.M., quien fungió como testigo presencial de la visita domiciliaria practicada en el inmueble donde reside el ciudadano T.A.L.C., quien señaló entre otros particulares: “…me pidieron que sirviera de testigo a un allanamiento a efectuarse en la casa de al lado motivo por el cual yo le dije que si y con la compañía de otro ciudadano que reside en el sector, procedieron a tocar varias veces la puerta de entrada, no saliendo nadie de la misma y utilizando la fuerza física entramos a dicha residencia encontrando algunos documentos que según los funcionarios servia de evidencia y se los llevaron, LA CASA SE VEÍA DESOCUPADA, YA QUE EL DÍA: MIÉRCOLES 26-09-2006, EN HORAS DE LA TARDE, LAS PERSONAS QUE V.A.S.M.”. (Sic).

13. - Acta de Investigación Penal en la cual se dejó constancia de la entrevista sostenida con el ciudadano J.M.M., progenitor de la víctima J.M., donde informó que el ciudadano T.A.L.C., tenía otra residencia donde había escondido el vehículo automotor que utilizó para cometer los hechos que se investigan. Motivo por el cual los funcionarios proceden a solicitar la correspondiente orden de allanamiento.

14. - Orden de Allanamiento Nro. 1C-S-442-06, de fecha 04-10-2006.

15. - ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, practicada en fecha 05-10-2006, donde reside el ciudadano T.A.L.C., “…la cual se encuentra parcialmente vacía y sin persona alguna no obstante se recupera un vehículo clase moto, marca Yamaha, modelo XT-600, tipo paseo, colores blanco y azul, sin placas,…la cual se encuentra incriminada en el hecho que se investiga”.

16. - RECONOCIMENTO TECNICO practicado a la moto donde se deja constancia que los seriales de carrocería y del motor se encuentran originales.

17. - ACTA DE ENTREVISTA, realizada al ciudadano CARRILLO GUARENAS R.E., quien fungió como testigo presencial del allanamiento quien expone: “… me pidieron el favor de servirle de testigo en un allanamiento que se iba a realizar en la casa de una vecina nueva del sector de nombre Elidí y yo acepté, pero como la casa estaba sola, los funcionarios utilizaron la fuerza física para entrar a la casa en cuestión, logrando visualizar en el interior de la misma un vehículo clase moto, color azul, la cual había dejado un señor desconocido en el transcurso de la semana ante pasada … en compañía del señor TITO, quien es el esposo de la señora de la casa allanada …”.

18. - Acta de Investigación Penal donde se identifica a la persona mencionada como LEIDY, de la siguiente manera: L.M. DUARTE COLMENAREZ.

19. - ORDEN DE ALLANAMIENTO, NRO. C11-0017-2006, de fecha 03-10-2006.

20. - ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, practicada en la residencia donde reside la ciudadana E.L.E.G., incautándose dos teléfonos celulares.

21. - RECONOCIMIENTO LEGAL practicada a uno de los celulares incautados en la residencia de la ciudadana E.L.E.G., en cuyo directorio se apreció como parte de su contenido los dígitos PAPI 2. 0414-045.84.19. El cual se encuentra incriminado en la presente averiguación.

22. - Acta de Entrevista recibida a la ciudadana ELJACH GARCES E.L., quien expuso: “… me solicitaron información en relación al número telefónico el cual es 0414-045.84.19, el mismo se encuentra a mi nombre, ya que en una oportunidad mi ex – esposo de nombre: T.A.L.C., se presentó a mi residencia y me manifestó que su anterior número se había extraviado y me pidió el favor de sacarle uno a mi nombre, motivo por el cual mandé a mi hija con mi cedula con su papá, luego de realizar la diligencia se apersonó de nuevo a la casa, me dio su nuevo numero de teléfono y se marchó…” (Sic).

23. - Acta de Investigación Penal, donde se deja constancia de la entrevista sostenida con el ciudadano J.M.M., padre de la víctima, donde informa que el ciudadano T.A.L.C. posee otra residencia, por lo que se tramita la orden de visita domiciliaria.

24. - ORDEN DE ALLANAMIENTO NRO. 6C-SOL-439-06, de fecha 09-10-2006.

25. - ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, practicada en la residencia del ciudadano T.A.L.C..

26. - ACTA DE ENTREVISTA realizada al ciudadano O.S., quien expuso: “… El ciudadano T.L. es el dueño de la casa de campo en cuestión y mi patrón el señor T.L., no va para la casa desde hace siete u ocho días, cuando cargaba una camioneta cheyenne de color plata…”.

En fecha 18 de octubre de 2006, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en Función de Primero de Control (Sic), a cargo de la Juez Abg. KYUSMALY PEÑA GONZALEZ, DECRETÓ ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de los ciudadanos T.A.L.C., F.N.M.C. y L.M.D.C., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en concordancia con el Artículo 82 segundo aparte del Código Penal. (Folios 206 al 216, de la pieza 1).

En esa misma fecha, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en función de Primero de Control, a cargo de la Juez Abg. KYUSMALY PEÑA GONZALEZ, AUTORIZÓ, al ciudadano Fiscal 9º del Ministerio Público ABG. R.A. o los funcionarios que él designe a tal efecto, para que practique ORDEN DE APREHENSIÓN sobre los ciudadanos T.A.L.C., F.N.M.C. y L.M.D.C., por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en concordancia con el Artículo 82 segundo aparte del Código Penal. (Folio 217, de la pieza 1).

Cursa al folio 225, de la pieza 1, Acta Policial de fecha 03 de octubre de 2006, en la cual se dejó constancia que se presentó, previa boleta de citación, la ciudadana L.M.D.C., quien fue entrevistada por un funcionario que posteriormente al ser verificada por el Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.POL), aparece imputada en una causa penal, y es solicitada por el Juzgado Primero de Control, por lo que procedió a imponerla de los hechos y a leerle sus derechos.

En fecha 04 de noviembre de 2006, se realizó por ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones Segundo de Control del Circuito Judicial del Estado Aragua Audiencia Especial, en virtud de la detención de la ciudadana L.M.D.C., en la cual se ratificó la orden de aprehensión en contra de la ciudadana. (Folios 235 al 238, pieza1).

En la misma fecha fue dictado auto ratificando la medida privativa decretada en contra de la ciudadana L.M.D.C., en la cual dejó constancia entre otros particulares: “ Después de oír las deposiciones de las partes y haber revisado el contenido de las actas procesales, este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Pena del Estado Aragua, Acuerda Ratificar la Orden de Aprehensión Nº 039-06, de fecha 18-10-06, emanada del Tribunal Primero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en virtud de que la ORDEN DE APREHENSIÓN fue dictada por un Juez Competente, en cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 44 ordinal 1º de Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, por las razones antes esgrimidas este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en Función de Segundo de Control, …RATIFICA LA ORDEN DE APREHENSIÓN Nº 039-06, de fecha 18-10-06, emanada del Tribunal Primero de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en contra de la imputada L.M.D.C., …por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406.1 en concordancia con el Artículo 82 segundo aparte del Código Penal…” (Folios 240 y 241 de la pieza 1).

En fecha 04 de diciembre de 2006, la ciudadana abogada G.M.B., Fiscal Novena auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua presentó formal acusación, contra la ciudadana L.M.D.C. por el delito de Homicidio Calificado Frustrado por Encubridora, tipificados en los artículos 406 ordinal 1, en concordancia con el 80 en su segundo aparte y el 254 del Código Penal Vigente para el momento de los hechos.

La Sala, para decidir, observa:

Realizada la revisión del expediente y del recuento de las actuaciones inherentes a la presente solicitud de avocamiento observa la Sala, evidentes y graves irregularidades en la fase de investigación, la cuales menoscabaron el derecho a la defensa de la ciudadana LEIIDY M.D.C. y que se han mantenido hasta ahora, a saber:

Los hechos que motivaron la presente averiguación ocurrieron en fecha 24 de septiembre de 2006, siendo que, luego de practicadas todas las diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos el representante del Ministerio Público, llegó a la convicción que existían elementos para solicitar la orden de aprehensión en contra de los ciudadanos T.A.L.C., F.N.M.C. y L.M.D.C., quienes en ningún momento fueron citados previamente ante el órgano encargado de la investigación a fin de imponerles que en su contra se adelantaba una investigación, por el contrario, el representante fiscal solicitó ante el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, una orden de aprehensión en contra de los prenombrados ciudadanos, siendo esta acordada el mismo día de su solicitud.

Asimismo, consta en el acta policial que riela al folio 225, de la pieza 1, que la ciudadana L.M.D.C., se presentó ante el órgano policial encargado de la investigación, “previa citación”, quedando detenida en virtud de la orden de aprehensión que cursaba en su contra dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, por lo que quedó detenida a la orden del prenombrado órgano jurisdiccional.

Posteriormente, se realiza una AUDIENCIA ESPECIAL DE PRESENTACIÓN DE LA IMPUTADA, por ante e Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal de la misma Circunscripción, quien ratificó la medida privativa de libertad en contra de la imputada de autos.

De lo expuesto se evidencia que a la ciudadana L.M.D.C. se le vulneró la garantía fundamental al debido proceso, patentizados en el derecho a la defensa y a ser oída, por cuando el representante del Ministerio Público encargado de la investigación, no le notificó que en su contra se adelantaba una investigación, y que de la misma surgían elementos que comprometían su responsabilidad penal, para así poder realizar con todas las formalidades de ley el acto de imputación, indicándole además que debía estar acompañada desde el primer acto de investigación de un defensor de su confianza, previamente juramentado ante el Juez de Control.

La notificación de la ciudadana L.M.D.C. en calidad de imputada, le hubiese permitido que rindiera declaración en tal condición, tener acceso al expediente y solicitar las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa.

El acto de imputación al cual hace referencia el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 eiusdem, para decretar medida privativa de libertad contra determinada persona, ésta ya debe haber sido impuesta de su condición de imputado a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación. En el presente caso, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, emitió una orden de aprehensión en contra de la ciudadana L.M.D.C., cuando la misma desconocía que en su contra se había aperturado un investigación penal y no habían sido impuesta de su condición de imputada ni había rendido declaración en tal condición.

Una orden de aprehensión no puede ser solicitada por el Representante Fiscal sin que conste en autos que el imputado ha sido citado previamente por el director de la investigación y conste en autos que ha sido contumaz, y que concurrentemente se den los supuestos que contiene la medida de privación judicial, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a saber, que exista la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre prescrito, que surjan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido participe en ese hecho punible, que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, sólo en estos casos se, autoriza por cualquier medio la aprehensión del imputado.

Es impretermitiblemente necesario señalar que, para que una aprehensión sea autorizada con fundamento en el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe necesariamente verificarse y constar en la solicitud que presenta el Ministerio Público las circunstancias de extrema necesidad y urgencia, tal y como lo señala la norma in comento:

... En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

) (Resaltado nuestro).

De la interpretación de la norma in comento, es evidente que cuando el legislador señala casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, se refiere a aquellos delitos cuya consumación es instantánea o inmediata, como sería el caso de los delitos in fraganti, por cuanto no requieren de una investigación previa, y además debe tomarse en consideración la naturaleza del delito.

Cuando el Representante del Ministerio Público tiene conocimiento por cualquier vía de la comisión de un hecho punible, debe dictar la respectiva orden o auto de inicio de la investigación, conforme a lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283, eiusdem, esto es, la perpetración misma del hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad del autor o autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Supuesto que no puede ser aplicado en el caso de la ciudadana L.M.D.C., por cuanto el Ministerio Público estaba adelantando una investigación en su contra y ordenó la práctica diligencias a tal efecto, las cuales se realizaron a espaldas de la imputada.

Si el Ministerio Público consideró que de esta investigación surgían elementos que comprometían la responsabilidad de otras personas en el hecho, era su deber previa identificación, notificarlos de los hechos investigados, a los fines de la designación y debida juramentación del defensor por ante el Juez de Control, lo cual es garantía del sistema acusatorio.

Precisamente esto fue lo que no ocurrió en el caso de la ciudadana L.M.D.C., a quien el Fiscal del Ministerio Público, le solicitó orden de aprehensión, la cual fue acordada por el Juez de Control, distinto al que ratificó la misma.

El Juzgado de Control, el cual está llamado a hacer respetar las garantías constitucionales y procesales, debió declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado y reponer la causa a la fase de investigación para que la ciudadana L.M.D.C., pudiera nombrar a su abogado defensor de confianza, ser impuesta formalmente de la investigación incoada en su contra, tener acceso a dichos actos de investigación adelantados por el fiscal y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa en esta importante fase del proceso, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con miras a demostrar la falta de fundamentación de la acusación que se inicia con la investigación previa y se concreta a partir de la apertura de la investigación.

Según Maier, implica:

La facultad de ser oído, la de controlar la prueba de cargos que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, la de probar los hechos que él mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal, la de valorar la prueba producida y exponer las razones fácticas y jurídica para obtener del Tribunal una sentencia favorable según su proposición, que excluya o atenúe la aplicación del poder penal estatal

. (Derecho Procesal Penal argentino, Tomo I, Volumen B, pags. 311)

El Diccionario de la Real Academia Española prevé el término “imputar” que proviene del latín imputare, que significa: atribuir a otro una culpa, delito o acción.

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 124, instituye una definición de imputado que alcanza “a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código”, otorgándole, además, un catálogo de derechos (artículo 125 ejusdem), que deben ser garantizados so pena de nulidad absoluta, conforme al artículo 191 del referido Código Orgánico al estar estrechamente relacionados éstos derechos, con “la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”

Nuestra Sala Constitucional, partiendo de la definición acogida en el referido Código Orgánico, ha sostenido de manera reiterada y pacífica que la condición de imputado se obtiene:

(…)

… tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona.

En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada.

Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, mas no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.

No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones.

Planteado así, la negativa del Ministerio Público de notificar los “cargos” o hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en que se está ante una investigación, es una forma tácita de reconocer la imputación, ya que el órgano inquisidor, muy bien pudiere decir, no hay cargos (hechos) por los cuales se les investiga, sino que existe una pesquisa general, no individualizada.

Luego, para esta Sala, imputado puede ser el que de alguna manera el órgano de investigación le reconoce tal situación, así sea tácitamente al no responder en concreto y definida sobre la condición de alguien con relación a la investigación.(…) (Sent. N°1636, Exp. N°2002-1205 y 2002-1255 (fondo), Caso: W.C.G.H. Y E.E.M.G.. Ponente: Dr. Cabrera).

De manera que, conforme a la decisión que antecede, nuestra Sala Constitucional reconoce que la condición de imputado “se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona” e, igualmente, advierte la existencia del derecho que tiene toda persona de solicitar al Ministerio Público la declaratoria de tal condición, como un derivado del derecho fundamental del debido proceso (derecho a la defensa), toda vez que “cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones”.

De modo tal que, cualquier acto imputativo inicial que incumba sindicar, aludir, mencionar, señalar o considerar a alguien como presunto autor, partícipe, encubridor o instigador de un delito es suficiente para que esta persona esté legitimada para ejercer y hacer valer todos los derechos constitucionales y procesales que garanticen un juicio justo.

Conforme a la normativa del Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal puede iniciarse: 1) de oficio por el Ministerio Público cuando éste de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública o porque las autoridades de policía se lo comuniquen; 2) por denuncia y 3) por querella.

Lo relevante es, que independientemente de la forma en que se inicie el proceso penal (denuncia, querella o de oficio), actualmente, conforme al sistema acusatorio y a la fórmula esencialmente proteccionista del Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, adoptada por nuestro Estado a la luz del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, resulta absurdo concebir un proceso penal que se instaure a espaldas de los investigados o sindicados.

De la propia Ley Fundamental y atendiendo al derecho fundamental del debido proceso en lo concerniente al derecho a la defensa, se desprende el derecho del imputado a conocer de la existencia de la investigación incoada en su contra, una vez iniciado el proceso, por lo que debe ponerse, inmediatamente, en conocimiento de ello a todo aquel contra quien se incoe, a los fines de su defensa (artículos 49, numeral 1 constitucional y 125, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal).

De ahí la importancia de que la citación del presunto sindicado, contenga expreso señalamiento de la calidad con que se le es citado, a los fines del efectivo y oportuno ejercicio del derecho a la defensa (alegaciones y pruebas), lo cual es cónsono con el modelo de nuestro Estado. Por ello, el emplazamiento o la citación lejos de ser entendidos como simples formalismos deben concebirse como una garantía indispensable para el investigado y por lo tanto, no puede negársele a éste, la posibilidad de participar en la etapa preparatoria del proceso.

Como corolario de lo anterior, es óbice destacar que en el presente caso, a la ciudadana L.M.D.C., se le vulneró flagrantemente los derechos constitucionales a ser oída, garantía fundamental de un proceso justo. Conforme a estos derechos constitucionales, ninguna persona puede ser privada de su libertad sin una oportunidad cierta y efectiva a ser oída en defensa de sus derechos, lo cual es propio del sistema acusatorio, aceptar lo contrario sería retroceder en nuestra legislación al sistema inquisitivo derogado, donde se presumía la culpa y no la inocencia.

En cuanto a la normativa específica de la cual deriva el esencial derecho a ser oído, está expresamente garantizado en el artículo 8, inciso 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Puede afirmarse que este derecho a ser oído es parte fundamental del derecho a la defensa por cuanto importa el deber del Estado de escuchar al imputado, tomar en cuenta e investigar lo explicado por él, sin lo cual no podría existir proceso válido. Y para ello, obviamente será indispensable la previa información al imputado del hecho que se le incrimina, de forma clara y precisa con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Toda vez que nadie puede responder acerca de lo que ignora, ni tampoco podrá hacerlo adecuadamente si dicha información es equívoca, vaga o genérica.

Constatadas las violaciones de derechos y garantías fundamentales de la ciudadana L.M.D.C., previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Convención Americana sobre Derechos Humanas, en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Código Orgánico Procesal Penal, concernientes al debido proceso concretizado en el derecho a la defensa y a ser oída con las debidas garantías, lo que atenta ostensiblemente contra la imagen del Poder Judicial, de una recta y sana administración de justicia, lo que impone a esta Sala de manera imperante a avocarse al conocimiento de la causa, y restituir de forma inmediata los derechos y garantías constitucionales violentados. En consecuencia, es procedente decretar la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de todos los actos realizados en contravención de las normas rectoras del proceso, desde la solicitud fiscal de aprehensión, de la orden de aprehensión decretada por el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, así como ratificación de la misma por parte del Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal y de todos los actos subsiguientes realizados en contra de la ciudadana L.M.D.C. y ordena la reposición del proceso al estado que el Ministerio Público, se ciña al ordenamiento jurídico, con la debida observancia de las garantías constitucionales y procesales y de surgir elementos que comprometan la responsabilidad de la misma, celebre el acto de imputación formal con el debido respeto y cumplimiento de los derechos y garantías previstos en el Título IV, Capítulo VI del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo la consecuencia jurídica de la presente nulidad la libertad de la ciudadana L.M.D.C.. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

1.- Se avoca al conocimiento de la causa seguida a la ciudadana L.M.D.C., por la presunta comisión del delito de Encubrimiento en Homicidio Calificado en Grado de Frustración previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° en concordancia con los artículos 80, segundo aparte y 254 del Código Penal

2.- Decreta la Nulidad Absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de todos los actos realizados en contravención de las normas rectoras del proceso, desde la solicitud fiscal de aprehensión, de la orden de aprehensión decretada por el Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, así como ratificación de la misma por parte del Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, y de todos los actos subsiguientes realizados en contra de la ciudadana L.M.D.C..

3.- Ordena la reposición del proceso al estado que el Ministerio Público, se ciña al ordenamiento jurídico, con la debida observancia y cumplimiento de las garantías constitucionales y procesales y, de surgir elementos que comprometan la responsabilidad de la ciudadana L.M. DUARTE COLMENARES en los hechos motivos del presente averiguación, celebre el acto de imputación formal con el debido respeto y cumplimiento de los derechos y garantías previstos en el Título IV, Capítulo VI del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se ordena la libertad de la ciudadana L.M.D.C.

4.- Remítase copia certificada de esta decisión a los Juzgados Primero y Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los OCHO (8) días del mes de AGOSTO de 2007. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

E.R.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M. Ponente

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/mj Exp Nº 2007-072

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Doctor E.R.A.A., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, disiente del criterio sostenido en la decisión mediante la cual se decretó la nulidad absoluta del proceso penal seguido a la ciudadana L.M.D.C., desde la solicitud fiscal de aprehensión y ordenó la reposición del proceso al estado que el Ministerio Público celebre el acto formal de imputación y consecuentemente la libertad de la ciudadana antes citada. Tal consideración la realizo, con base en los argumentos siguientes:

En la motiva de la decisión, se señaló:

…El acto de imputación al cual hace referencia el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal.

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 eiusdem, para decretar medida privativa de libertad contra determinada persona, ésta ya debe haber sido impuesta de su condición de imputado a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación (…) Una orden de aprehensión no puede ser solicitada por el Representante Fiscal sin que conste en autos que el imputado ha sido citado previamente por el director de la investigación y conste en autos que ha sido contumaz, y que concurrentemente se den los supuestos que contiene la medida de privación judicial, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

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Ahora bien, señala la Sala que el acto de imputación, es el señalamiento del autor o partícipe de un hecho punible a través de la “tramitación de la fase preparatoria del proceso penal”, lo que a mi criterio constituye una levedad que permitiría afirmar que el acto de imputación se concretaría con el sólo señalamiento de las actuaciones realizadas por el Ministerio Público durante la fase preparatoria del proceso, las cuales tiendan a individualizar un imputado.

Ante tal situación, es oportuno referir, que el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece lo que debe constituir el acto formal de imputación, este sólo señala, cómo se obtiene la cualidad de imputado dentro del proceso penal.

De acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, por cualidad debe entenderse, la manera de ser ante algo o alguien. En el caso jurídico penal, la cualidad identifica al sujeto que participa en el proceso y su condición en el mismo.

De esta manera, al ser señalado un ciudadano por el órgano encargado de la persecución penal, vale decir el Ministerio Público y obtener la condición de imputado, no garantiza por sí, el conocimiento cierto y preciso del hecho punible, su tipificación y los elementos de la investigación que lo relacionen con el proceso.

Lo anterior justifica, que además de adquirir la cualidad de imputado, deba realizarse el acto de imputación formal por parte del Ministerio Público, tal y como ha definido la Sala, en la decisión Nº 568 del 18 de diciembre de 2006, que indicó:

…El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes (…) La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

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Ahora bien, en el presente caso, cierto es, que no se ha llevado a cabo el acto de imputación formal, para lo cual la Sala actuó de forma consistente a la opinión que por vía jurisprudencial ha venido asentando con carácter garantista, ordenando al Ministerio Público efectuarlo, en beneficio de los derechos inherentes a los imputados, cuestión que comparto a plenitud.

Sin embargo, esta actuación no impide, que la medida de coerción que había sido dictada en contra de la misma, pueda subsistir, en virtud de que ésta, no constituye un obstáculo para el cumplimiento del acto de imputación fiscal; siendo por el contrario, una forma de procurar mantener a la imputada vinculada al proceso que la involucra, una vez revisada (como sucedió), por parte de un tribunal de control, los extremos exigidos en los artículos 250 y 256, según corresponda, para su imposición.

Lo que no es posible admitir, es que el Ministerio Público, presente su acusación sin cumplir con la obligación de realizar el acto de imputación formal, al cual está impelido, cuestión advertida en esta causa, que violentó la incolumidad del proceso.

En consecuencia, considero que la Sala debió ordenar la realización del acto de imputación formal, sin anular también la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a la ciudadana L.M.D.C..

Por tales motivos, expongo mi voto salvado en la presente decisión.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

(Disidente)

La Magistrada,

B.R.M. deL.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

ERAA/

Exp. N°AA30-P-2007-00072.

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Doctora D.N.B., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto por disentir del criterio mayoritario sostenido en la decisión que antecede.

La sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora dictó varios pronunciamientos: se AVOCÓ al conocimiento de la causa seguida a la ciudadana L.M.D.C., por el delito de ENCUBRIMIENTO EN HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 segundo aparte y 254 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos J.I.M.C. y Jenitza J.F.; se decretó la NULIDAD ABSOLUTA de todos los actos realizados en dicha causa desde la solicitud fiscal de aprehensión , de la orden de aprehensión decretada por el Juez Primero de primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, así como, la ratificación de la misma por parte del Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, por no ser juez natural, y de todos los actos subsiguientes realizados en contra de la referida ciudadana; se ORDENÓ la reposición del proceso al estado que el Ministerio Público, de surgir elementos que comprometan la responsabilidad de la ciudadana investigada en los hechos motivo de la presente averiguación, celebre el acto de imputación formal con el debido respeto y cumplimiento de los derechos y garantías previstos en el Título IV, Capítulo VI del Código Orgánico Procesal Penal; y, se ORDENÓ la libertad de la ciudadana LÑEIDY M.D.C..

A pesar de ello, discrepo de los argumentos esgrimidos para revocar la orden de detención dictada en contra de la ciudadana L.M.D.C., en virtud de que considero que se encuentran llenos los extremos de ley, para el mantenimiento de la referida medida.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

Fecha ut supra

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Disidente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams

RC07-72.