Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 7 de Mayo de 2007

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que la recurrente:

1. - Que en fecha 17 de Octubre de 1994, comenzó a prestar sus servicios en la Administración Publica del Estado D.A., hasta el día 08 de Abril de 2006, fecha en la cual fue destituida luego de haber laborado durante 11 años, 05 meses y 22 días ininterrumpidos en beneficio exclusivo de la Contraloría General del Estado D.A..

2. - Que su relación de empleo público con la Contraloría General del Estado D.A., se genero en las siguientes particularidades:

   a- Secretaria I adscrita a la División de Bienes e Inventarios.

   b- Promotor de Bienestar Social adscrita a la División de Atención al Ciudadano y Control Humanitario.

3. - Que en el ejercicio de sus funciones y bajo la supervisión de su superior jerárquica, debía promover la participación en la comunidad donde se realizaban las obras, recibir denuncias formuladas por la comunidad y publico general, realizar visitas a las comunidades para escogencias de Contralores Comunitarios, brindar orientación a las organizaciones vecinales entre otras.

4. - Que recibía la cantidad de (Bs. 772.750,00) mensuales a través de una nomina, con una jornada de trabajo de lunes a viernes en un horario de 8:00 Am a 12 M y de 2:00 Pm a 5:00 Pm.

5. - Que durante los 11 años que tiene de trabajo ininterrumpido para la Contraloría General del Estado D.A. a tenido todos y cada unos de los beneficios socio-económicos y laborales que le corresponden a los funcionarios de carrera.

6. - Que en fecha 08 de Noviembre de 2004, por instrucciones recibidas por el Director General de la Alcaldía de Tucupita, fue requerida en Comisión de Servicios en el Departamento de Participación ciudadana adscrita a la Direccion de Desarrollo Social de ese Organismo Municipal, hasta el 22 de Julio de 2005.

7. - Que en fecha 21 de Junio de 2005, después de la discusión del Proyecto Negociación Colectiva entre el Sindicato Único de Trabajadores de la Contraloría General del Estado D.A. y la Contraloría General del Estado D.A..

8. - Que en fecha 12 de Septiembre de 2005, el Contralor General del Estado D.A., dicta una Resolución N° CEDA-091-2005, en la que resuelve cambiar la sede natural de la Contraloría.

9. - Que en fecha 20 de Septiembre de 2005, se nombra al ciudadano Lic. A.M. como Contralor General del Estado D.A., en sustitución del ciudadano Ing. G.M.S..

10. - Que en fecha 17 de Enero de 2006, este Juzgado a instancia del Contralor sustituido declaro Nulo el acto de remoción del ciudadano Ing. G.M.S. y el nombramiento del Lic. A.M. como Contralor General del Estado D.A..

11. - Que en fecha 17 de Enero de 2006, luego de la decisión adoptada por este Juzgado, el Contralor Ing. G.M.S., se reincorporo a la sede de la Contraloría en fecha 06 de Febrero de 2006.

12. - Que el Contralor General del Estado D.A.I.. G.M.S. en fecha 08 de Febrero de 2006, mediante Resolución N° 004-2006, resuelve notificar a los organismos y entes públicos, personas naturales y jurídicas, sujetas a control fiscal que nuevamente empezaría a prestar sus servicios y a los funcionarios, empleados, trabajadores y obreros adscritos a la Contraloría del Estado D.A. la suspensión de las actividades en fecha 09 de Febrero de 2006, y la reanudación de las actividades el 15 de Febrero de 2006.

13. - Que en fecha 13 de Febrero de 2006, la Contraloría General de la Republica designa a la ciudadana Abog. Glinys H.R. como Contralora del Estado D.A..

14. - Que en fecha 01 de Marzo de 2006, la Jefa de la División de Recursos Humados de Recursos Humanos, formulo cargos por considerarla incursa en causal de destitución, previstas en el ordinal 9 del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

15. - Que en fecha 07 de Marzo de 2006, presento escrito de descargo.

16. - Que en fecha 09 de Marzo de 2006, la Jefa de División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado D.A., ordeno practicar todas las diligencias necesarias para la comprobación de las faltas cometidas presuntamente por ella.

17. - Que en fecha 10 de Febrero de 2006, la Jefa de División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado D.A., ordena notificar a cuatro funcionarios mas de libre nombramiento y remoción de acuerdo a la Resolución N° 004-2005 de fecha 14 de Enero de 2005.

18. - Que en fecha 14 de Marzo de 2006, presento en tiempo hábil escrito de pruebas documentales que fueron desechadas.

19. - Que en fecha 15 de Marzo de 2006, la Jefa de División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado D.A., continuo agregando documentales al expediente de averiguación iniciada por ella misma.

20. - Que en fecha 08 de Abril de 2006, conforme Oficio N° CEDA-179-2006, la Abog. Glinys H.R., Contralora General del Estado D.A., le notifica el contenido de la Resolución N° CEDA- 024-2006, emanada de la Contraloría General del Estado D.A., mediante la cual se declara procedente su destitución como Promotora de Bienestar Social.

21. - Que la actuación de la Contraloría General del Estado D.A., no esta ajustada a derecho.

22. - Solicita se declare la Nulidad del Acto y se reconozca que su destitución fue contraria a derecho, ilegal por lo que lo convierte en un acto nulo de nulidad absoluta y pide se declare la nulidad del acto de destitución y el oficio contenido de su notificación.

    La parte recurrida dio contestación a la demanda alegando lo siguiente:

1. - Rechaza y contradice lo alegado por la Querellante en el escrito de demanda lo ocurrido en fecha 21 de Junio de 2005, luego de la discusión de de Negociación Colectiva entre el Sindicato Único de Trabajadores de la Contraloría General del Estado D.A. y la Contraloría General del Estado D.A..

2. - Rechaza y contradice lo alegado por la Querellante en el escrito de demanda lo ocurrido en fecha 12 de Septiembre de 2005, que el Ing. G.M.S., Contralor General del Estado dicta la Resolución N° CEDA-091-2005, en la que resuelve cambiar la sede natural de la Contraloría.

3. - Rechaza y contradice lo alegado por la Querellante en el escrito de demanda lo ocurrido en fecha 20 de Septiembre de 2005, en la que C.L.d.E.D.A., nombra al ciudadano Lic. A.M. como Contralor General del Estado D.A., en sustitución del ciudadano Ing. G.M.S., y que la situación de los empleados y funcionarios de la Contraloría del Estado, empeoro.

4. - Señala la Querellante en su escrito de demanda lo ocurrido en fecha 17 de Enero de 2006, cuando este Juzgado este Juzgado a instancia del Contralor sustituido declaro Nulo el acto de remoción del ciudadano Ing. G.M.S. y el nombramiento del Lic. A.M. como Contralor General del Estado D.A..

5. - Rechaza y contradice lo alegado por la Querellante en el escrito de demanda lo ocurrido en fecha 17 de Enero de 2005, la decisión adoptada por este Juzgado, el Contralor Ing. G.M.S., se reincorporo a la sede de la Contraloría en fecha 06 de Febrero de 2006, después de la Inspección Judicial.

6. - Señala la Querellante en su escrito de demanda que el Contralor General del Estado D.A.I.. G.M.S. en fecha 08 de Febrero de 2006, mediante Resolución N° 004-2006, resuelve notificar a los organismos y entes públicos, personas naturales y jurídicas, sujetas a control fiscal que nuevamente empezaría a prestar sus servicios y a los funcionarios, empleados, trabajadores y obreros adscritos a la Contraloría del Estado D.A..

7. - Señala la Querellante en su escrito de demanda que en fecha 13 de Febrero de 2005, la Contraloría General de la Republica designa a la ciudadana Abog. Glinys H.R. como Contralora del Estado D.A., siendo el tercer funcionario que le corresponde dirigir ese organismo del Estado.

8. - Señala la Querellante en su escrito de demanda que en fecha 07 de Marzo de 2006, presento escrito de descargo.

9. - Rechaza y contradice lo alegado por la Querellante en el escrito de demanda lo ocurrido en fecha 09 de Marzo de 2006, que la Jefa de División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado D.A., allá ordenado practicar todas las diligencias necesarias para la comprobación de las faltas cometidas presuntamente por ella.

10. - Rechaza y contradice lo alegado por la Querellante en el escrito de demanda lo ocurrido en fecha 10 de Febrero de 2006, en la cual la Jefa de División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado D.A., ordena notificar a cuatro funcionarios mas de libre nombramiento y remoción de acuerdo a la Resolución N° 004-2005 de fecha 14 de Enero de 2005.

11. - Rechaza y contradice lo alegado por la Querellante en el escrito de demanda lo ocurrido en fecha 14 de Marzo de 2006, que ella presento en tiempo hábil escrito de pruebas documentales que fueron desechadas.

12. - Rechaza y contradice lo alegado por la Querellante en el escrito de demanda lo ocurrido en fecha 15 de Marzo de 2006, que la funcionaria Jefa de División de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado D.A., continuo agregando documentales al expediente de averiguación iniciada por ella misma.

13. - Rechaza y contradice lo alegado por la Querellante en el escrito de demanda al expresar que la actuación de la Contraloría General del Estado D.A., no esta ajustada a derecho.

14. - Rechaza y contradice lo alegado por la Querellante en el escrito de demanda al expresar la solicitud de incapacidad.

15. - Solicita que la presente querella sea declarada sin lugar con todos los pronunciamientos de Ley, solicita se condene en costas, costos y honorarios profesionales a la parte querellante, por haber intentado sin fundamento alguno la presenta acción.

De las pruebas

La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

1. Reproduce el mérito favorable que arrojan los autos, en especial los siguientes:

2. original de c.d.T. de fecha 14/03/2001, suscrita por la ciudadana I.C., Jefa de la División de Personal de la Contraloría General del estado D.A..

3. Oficio S/N de fecha 16/04/2004, suscrita por la ciudadana I.C., Jefa de la Unidad de Recursos Humanos de la Contraloría General del estado D.A. y original c.d.t. de fecha 13/05/2005

4. Memorando de fecha 26/04/2005, suscrita por la ciudadana LIC. YILSA ROBLES, Jefe de la División de Recursos Humanos de la Contraloría General del estado D.A., en donde se detallan las tareas típicas a desempeñar en el cargo de Promotor de Bienestar Social.

5. Recibos de pagos desde el mes de enero hasta el mes de abril de 2006.

6. Oficios Nos. CGDA: 490-04 Y 986/05, suscrito respectivamente por el Lic. Marcos Torres y Lic. Bernarda Suarez, en su respectivo carácter de Contralor General del estado D.A. y Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Tucupita.

7. Legajo de documentos que se anexaron a la demanda marcada “E”, donde se evidencia la Negociación Colectiva que se celebraba entre el Sindicato Único de trabajadores de la Contraloría del estado D.A. y la Representación de la Contraloría General del estado D.A..

8. Originales de Control de Asistencia de la Contraloría General del estado D.A., correspondiente a los días lunes 16, martes 17 y miércoles 17 de enero de 2006.

9. Resolución No. 004-2006, de fecha 08/02/2006, suscrita por el Ing. G.M.S., que se anexó a la Demanda, marcada “G”

10. Oficio No. CEDA- 179-2006, suscrita por la ciudadana Abg. GLINYS Hernández, CONTRALORA del estado D.A. y resolución No. CEDA 024-2006, emanada de la máxima autoridad de esa Contraloría General del estado D.A..

11. Certificaciones médicas, que se acompañaron a la demanda, marcadas “K y L”.

12. Pruebas Testificales de los ciudadanos: A.G., T.U.B., J.M. y H.V..

    La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

1. Reproduce el mérito favorable que se desprende de autos y de los documentos públicos (Administrativos) que cursan en autos,

2. Promueve ejemplar del Diario Noticiario año XXII, Número 6.923 de fecha martes 23/08/2005, donde se titula protestan despido de dos Sindicalistas. Trabajadores tomaron sede de la Contraloría del estado.

3. Promueve ejemplar del Diario Noticiario año XXII, Número 6.925 de fecha Jueves 25/08/2005, donde se titula piden renuncia del Contralor General del estado.

4. Ejemplar del Diario Noticiario año XXII, Número 6.932 de fecha jueves 01/09/2005, donde se titula “Trabajadores de la Contraloría condenan actuación de la Fiscalía”, hacia los tomistas

5. Ejemplar del Diario Noticiario año XXII, Número 7.948, de fecha sábado 03/09/2005, con tres titulares dedicados al d.A., siendo el principal “Contraloría General tomada por 12 días. Los Trabajadores demandan la incorporación inmediata de los trabajadores que a su juicio fueron despedidos injustificadamente”.

6. Ejemplar del Diario Noticiario año XXII, Número 6.936 de fecha martes 06/09/2005, donde se titula “Ya suman 15 días de huelga. No se vislumbra solución al conflicto de la Contraloría”.

7. Promueve ejemplar del Diario Noticiario año XXII, Número 6937 de fecha Miércoles 07/09/2005, donde se titula “Contraloría propone el reenganche de un solo trabajador”.

8. Ejemplar del Diario de Guayana, año III, Número 759, de fecha jueves 08/09/2005, donde titulan “Parlamentarios dan ultimátum al Contralor y a la Gobernación del estado”.

9. Promueve ejemplar del Diario Noticiario año XXII, Número 6.939, de fecha viernes 09/09/2005, donde se titula “Estarían violando las leyes. Legisladores regionales no pueden nombrar un nuevo contralor”.

10. Ejemplar del Diario Noticiario año XXII, Número 6.940 de fecha sábado 10/09/2005, donde se titula “Sindicato de la Contraloría rechaza las declaraciones de la Gobernadora”.

11. Ejemplar del diario “El Sol” Edición D.A., año XXXV, No. 7955, de fecha sábado 10/09/2005, titulan “A 21 días de huelga en la Contraloría”.

12. Ejemplar del diario Noticiario año XXII, No. 6.942, de fecha 13/09/2005, donde titulan “Cuentan con el respaldo de todos los sindicatos. 23 días de huelga llevan trabajadores de la Contraloría”.

13. Acta levantada por el fiscal Superior del Ministerio Público del estado D.A. y por funcionarios de la Contraloría General de la República, de fecha 31/08/2005.

14. Acta No. DDEDA-DA-007-2005, levantada por el Fiscal Superior del Ministerio Público del estado D.A., el Procurador General del estado y la Defensora Delegada del Pueblo del estado D.A.., de fecha 08/09/2005.

15. Acta levantada por funcionarios adscritos al Destacamento de Vigilancia Fluvial No. 911, de la Guardia Nacional, a la Comandancia de la Policía del estado y a la Contraloría del estado d.A., en fecha 12/09/2005.

16. Promueve orden de pago No. OP-00792-05, de fecha 14/11/2005, mediante la cual se ordenó transferir de la cuenta corriente No. 20-029-000470-8, a la cuenta corriente No. 20-029-000469-5, correspondiente al Banco Mi Casa, la cantidad de 113.125.064,82, para que a su vez fuera depositada a las cuentas de ahorro nominales de los funcionarios, obreros y contadores al servicio de ese órgano Contralor.

17. relación de los movimientos comprendidos entre el día 01-01-2005 y el día 30-12-2005 y entre los días 01-01-2006, y el día 28/04/2006, en la cuenta de ahorros, cuya titular es la ciudadana L.E.G..

18. Inspección Pre-judicial, realizada por el Juzgado de los Municipios Tucupita, Casanoima, Pedernales y A.D., Circunscripción Judicial del estado D.A., en fecha 30/01/2005.

19. Ejemplar del Diario Noticiario, año XXII, No. 7.057, de fecha 31/01/2006, en la página 5, pareció publicado “Aviso del despacho del Contralor del estado D.A.”.

20. Gaceta oficial del estado D.A., año LXXVII, de fecha 12-01-2005, No. 003, extraordinario, donde aparecen publicadas la resolución identificada con la denominación CGEDA- 091-2004, de fecha 13/09/2004 y la Resolución identificada con la nomenclatura CGEDA-092-2004, de fecha 13-09-2004”.

21. pliego de peticiones formuladas a la Contraloría del estado D.A. por el Sindicato Único de Profesionales y Trabajadores de la Contraloría General del estado D.A., en fecha 01-12-2004.

En fecha 07 de marzo del 2007, tuvo lugar la Audiencia Definitiva. Dejándose constancia de la presencia de las Abgs. ELSIS M.G. y S.H., en sus caracteres de apoderadas judiciales de la parte recurrente ciudadana L.E.G., quien se encuentra presente; el Abg. YSMEL M.R., en su carácter de Procurador del estado D.A., asistido de la Abg. M.G.Y. y la Abg. GLINYS H.R., en su carácter de Contralora del estado D.A.. Se dejó constancia que la audiencia fue grabada, por colaboración de la Coordinación del Trabajo del estado Monagas, por lo que se solicitó a las partes que se identifiquen claramente. Seguidamente la parte recurrida alegó sus argumentos, terminada su intervención, consignó escrito de informes, posteriormente se le cedió la palabra a la parte recurrida, quien expuso sus argumentos, terminada su exposición el juez procedió a realizar unas preguntas para aclarar alguna dudas, se otorgó el derecho de réplica y contrarréplicas; terminada las exposiciones de las partes el tribunal vista la complejidad del caso difiere el dispositivo de la sentencia para el quinto día de despacho al de hoy, a las 11:00 de la mañana, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

Quiere dejar claramente determinado este Tribunal que se desprende de la revisión de las actas procesales que conforma el presente expediente que la condición funcionarial de la recurrente como funcionaria de carrera es un hecho no controvertido entre las partes, dado que así lo acepta la Administración, por tanto se tendrá a la ciudadana L.E.G.G., identificada, como tal funcionaria de carrera al servicio de la Contraloría General del estado D.A., por tanto todas las pruebas documentales destinadas a tal fin se consideran destinadas a probar un hecho no controvertido.

II

Con la finalidad de realizar su análisis quiere este Tribunal dejar determinado cuales son los vicios del acto administrativo que fueron denunciado por el recurrente y al efecto señala lo siguiente:

a.- Que además de ser una funcionaria con estabilidad, gozaba de la protección especial del estado de inamovilidad, por encontrarse en discusión de la Convención Colectiva del Trabajo y el ejercicio del derecho a huelga y la Contraloría procedió con prescindencia del procedimiento legalmente establecido a prescindir de sus servicios, aún cuando se había notificado de la inamovilidad laboral.

b.-Que en el caso de destitución la apertura de la averiguación administrativa constituye un de los actos más importantes, pues allí se invocan las causas o motivos de la misma, sin que pueda ser luego modificados y que la Jefa de la División de recurso Humanos en el auto de apertura de marras no se omite señalar de quien se recibe las instrucciones, en conformidad con el artículo 89.1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, quebrantando el principio de la Ley.

En este mismo sentido señala la recurrente que estaba adscrita a la División de atención al ciudadano, cuyo jefe era la Ingeniera Y.T.y. que desde el día 23 de enero, fecha en que se levanta la primera inasistencia, hasta el 20 de febrero, fecha en que se abre el procedimiento administrativo, existieron tres funcionarios, que se atribuía el cargo de Contralor General y la funcionaria de Recursos Humanos que apertura el procedimiento, no señala si lo abre por instrucciones de la jefa de atención al ciudadano o por instrucción de uno de los ciudadanos señalado como Contralor, e invoca la incompetencia del funcionario que dictó el acto.

c.- Señala que la sanción de destitución debe analizarse atendiendo la realidad de los hechos, afín de evitar que la sanción resulte desproporcionada y que la Jefe de Recursos Humanos actúa deliberadamente a lo ordenado, levantar actas de inasistencia desconociendo los antecedentes que hubo de una acción sindical como era la huelga que no requiere pronunciamiento alguno de la autoridad para su validez y así mismo omite referirse al acto dictado por el Concejo Legislativo del estado D.A. que mantuvo cesante al Contralor Medina desde el 20 de septiembre del 2005, hasta 06 de febrero del 2006.

d.-Que se ha quebrantado los artículos 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referente al principio de proporcionalidad, imparcialidad, transparencia, buena fe y que el expediente administrativo fue construido contrariamente a los hechos sucedidos.

e.- Que se viola la garantía del debido proceso, por atribuirse plena prueba a las declaraciones de los testigos que utiliza la Administración, ya que la instrucción del expediente es previa y no posterior a la formulación de los cargos y estaríamos ante una aptitud desigual y desventajoso para quien es investigado y no conoce previamente los hechos que se le imputa y por otra parte la Administración promueve y evacua las testimoniales el mismo día, que ninguna de los funcionario que declaran son de la División donde prestaba sus servicios y no se toman en cuenta las situaciones excepcionales que puede alegar un funcionario para justificar su inasistencia al trabajo.

III

Análisis de la Situación

Previo

Antes de entrar a analizar los vicios denunciados, es importante considerar la situación institucional por la que atravesó la Contraloría General del estado D.A., desde septiembre del año 2005, hasta febrero del año 2006, al haberse dictado por parte del C.L. de dicho estado un acto administrativo, mediante la cual se designó un nuevo Contralor y removiendo, al Contralor delegado o interventor designado por el Contralor General de la República, todo lo cual se desprende de las actas aportadas por la representación de la Administración.

Esta situación fue originada en la propuesta de la realización de una huelga, por parte de los funcionarios de la Contraloría General del estado, debido a la negativa u oposición de Contralor General, a acordar algunas cláusulas de la convención colectiva y habiéndose cumplido los pasos para la huelga, la misma fue declarada.

La Contraloría General del estado D.A., tal como se desprende del expediente administrativo y de las pruebas presentadas por ella, insistió en un pronunciamiento de la Inspectoria del Trabajo, sobre la autorización o no de la huelga, lo cual es contrario al propio espíritu de la huelga ya que la misma no requiere la autorización sino de un trámite que aparentemente fue cumplido y así lo hace constar la Inspectoria del Trabajo.

Esta situación originó la intervención del C.L., nombrando un nuevo Contralor, como se dijo, lo cual fue definitivamente fue solucionado, mediante sentencia de este mismo Tribunal, dictada en fecha 17 de enero del 2006, que decidió mantener a cargo de la Contraloría General del estado D.A., al Contralor Interventor designado por el Contralor General de la República.

Ahora bien, durante estos períodos se crearon situaciones donde uno y otro contralor daban órdenes, evidentemente diversas o contrarias que creaban una situación de desorden institucional y a la que evidentemente ni los usuarios, ni los trabajadores, ni funcionarios podrían estar en capacidad de discernir cuál de esas órdenes atender, consistiendo en esta situación lo que este Tribunal ha denominado “inestabilidad institucional”.

Una vez dictada la sentencia por este Tribunal, que fue debidamente acatada por los involucrados, poco a poco fue retornando la paz institucional y por cuanto no consta que haya habido una publicación de dicha sentencia para que la opinión pública la conociera en su contenido, fue mediante el regreso de la paz institucional que se conoció en definitiva, cuál era el funcionario que tenía la legitimación de actuación. A pocos días de haberse dictado la sentencia el Contralor General de la República designó una nueva Contralora, tal como fue señalado por la recurrente y consta en autos.

Es esta la situación institucional en la cual se desarrollan los hechos que se le imputan a la recurrente como falta administrativa.

Análisis sobre la Procedencia de los Vicios Denunciados

En relación al primero de los vicios denunciado, referente al goce de inamovilidad por parte de la recurrente, quiere determinar este Tribunal que en conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios que tienen derecho a la negociación colectiva y a la huelga, son los funcionarios de carrera y cuando se encuentran en esas situaciones permanece el goce de la estabilidad de las que están investidos, es decir las de no poder ser retirados de su cargo, sin el cumplimiento de las formalidades que establece el artículo 89 y siguiente de la misma Ley, que atiende a la instrucción del respecto expediente administrativo, siendo que este tipo de funcionario, es decir los funcionarios de carrera, no se les aplica respecto de su estabilidad (o inamovilidad como lo denomina la recurrente), el artículo 453 de de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que desde el punto de vista pretendido por la recurrente este Tribunal no encuentra presente el vicio denunciado, pues no tenía la obligación el Órgano de la Administración de solicitar la calificación de la falta ante la Inspectoría del Trabajo del estado D.A.. Así se decide

Respecto del segundo vicio denunciado, es decir que la Jefa de Recursos Humanos, aperturó el procedimiento administrativo, sin una solicitud previa, debe señalarse que es cierto, tal como lo menciona la recurrente, que el artículo 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, exige que el funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad respectiva, es quien solicita la apertura de la investigación a que diera lugar y esto tiene una explicación desde el punto de vista de los hechos, en el sentido de que normalmente la actuación de los funcionarios, se ejerce en sus respectivas unidades y debe estimarse prudencialmente que quien puede verificar los comportamientos constitutivos de faltas, son los funcionarios a cuyo cargo se encuentran en esas unidades.

Sin embrago, en el caso de autos, tratándose de que la falta imputada es la de la ausencia injustificada al trabajo, es perfectamente comprensible que tal verificación la pudiera hacer la propia Jefa de Recursos Humanos, aún cuando era igualmente viable que quien constatara esa ausencia fuese el jefe de la unidad respectiva. Esta situación puede explicarse así mismo, a juicio de este Tribunal, por el hecho de que la Contraloría se encontraba en una situación de inestabilidad institucional, pues si bien es cierto que el día 17 de enero, este Tribunal definió jurídicamente, quien debía ejercer el cargo de Contralor y así lo reconoció la funcionaria imputada en su escrito de descargo presentado en fecha 07 de marzo del 2006, esta es una situación que la funcionaria reconoce en la oportunidad de presentación de los descargos, oportunidad en la cual la cuestión ya era clara, pero en las oportunidades en las cuales se señaló la inasistencia de la funcionaria, es decir desde el día 23 de enero del 2006, hasta el día 02 de febrero del 2006, no se puede verificar que los trabajadores, funcionarios y el público en general tuviera ya un conocimiento cierto de la decisión de este Tribunal; por tanto era viable que fuera la propia jefa de personal la que verificara la asistencia o inasistencia de los funcionario y antes de la constatación de la supuesta inasistencia de la recurrente, ella misma decidió aperturar el procedimiento administrativo, lo cual a juicio de quien decide, no es una situación que trastoque el procedimiento al punto de invalidar el acto de apertura del procedimiento, puesto que, constatado por la Jefa de Personal las inasistencias, nada impedía que se procediera a dictar el acto de apertura, por lo que considera este Tribunal, que el vicio denunciado, no es susceptible de anular la validez del acto de apertura del procedimiento administrativo, considerando igualmente este Tribunal que no existe el vicio de incompetencia denunciado, puesto que de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a la Oficina de Recursos Rumanos, instruir el respectivo expediente, lo que incluye la apertura del procedimiento (Artículo 89.2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Así se decide.

Respecto la tercera denuncia, en la que la recurrente solicita que se debe atender a la realidad de los hechos, a fin de evitar la desproporcionalidad de la sanción, este Tribunal debe señalar lo siguiente:

Como se dijo anteriormente la situación de inestabilidad institucional de la Contraloría General del Estado D.A., quedó resuelta por este Tribunal en fecha 17 de enero del 2006 y por cuanto había dos contralores y dos sedes de la Contraloría, hasta esa fecha, es a partir de allí que se debe comenzar a esclarecer tanto en la comunidad como en los funcionarios y trabajadores quien había conservado el cargo y desde dónde se estaría despachando.

Ahora bien, el Contralor G.M., quien fue ratificado en su cargo por el Tribunal, realizó una publicación de prensa, dirigida a todos los funcionarios, en fecha 08 de febrero de 2006, es cuando señala que comenzará a prestar nuevamente sus servicios en la Sede natural de la Contraloría y señala además que desde el día 09 de febrero del 2006 al 14 de febrero del 2006 se suspende las actividades laborales, reanudándose las mismas en fecha 15 de febrero del 2006.

Hasta esa fecha no se había definido públicamente la situación de desequilibrio institucional y si bien hubiese habido una ausencia de la funcionaria, entre los días 23 de enero al 02 de febrero, la misma corresponde a una oportunidad anterior a la definición por parte de la Contraloría de su verdadera situación y este hecho ciertamente debió ser considerado por la Administración, a los fines de considerar la debida proporcionalidad y adecuación suficiente al supuesto de hecho, en conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Del examen de las actas levantadas, de otorgarse a ella el valor probatorio, cosa que se analizada posteriormente, se puede concluir que las inasistencias que dice verificar la Jefa de Recursos Humanos se hacen en la Unidad de Auditoria Interna de la Gobernación del estado D.A., ubicado en la Calle Mariño, antiguo Edificio La Portuguesita, pero la sede original de dicho organismo estaba ubicado en la Calle Centurión, Quinta Paola, No. 36 de la ciudad de Tucupita y quedo comprobado por la declaración contestes de los testigos A.G. (Folio 1338 al 1339), T.U.B. (1340 al 1341) y H.L.V.T. (folio 1342 al 1343), que la ciudadana L.E.G.G., asistió a su puesto de trabajo en la sede natural de la Contraloría, ubicada en la Calle Centurión, Quinta Paola, No. 36, durante el lapso de tiempo que se cerifica no estuvo presente en la sede accidental.

De esta situación comprobada en los autos, tendremos que la conducta de la ciudadana recurrente está condicionada por existir una inestabilidad institucional, la cual se origina, como se dijo, en la existencia dos contralores, que se atribuyen el ejercicio del cargo, uno queda en la sede original y el otro va hacia una sede accidental, resultando éste último el declarado legítimo, pero no puede acusarse de inasistencia al funcionario que ante la irregularidad existente, desconociendo quien es el Contralor legítimo permaneciera en la sede original de la Contraloría y esta situación de hecho, que por lo demás era absolutamente conocida para los funcionarios de la Contraloría, debió tomarse en consideración a la hora de dictar la decisión para respetar de esta manera el principio de proporcionalidad a que se refiere el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que encuentra este Tribunal que si se violó por parte de la Administración Contralora este Principio de Proporcionalidad en el dictado del acto, ya que analizó los hechos, prescindiendo de la situación excepcional que se vivía en la Contraloría General del estado D.A. y que quedó definitivamente aclarada desde el punto de vista jurisdiccional en la aludida decisión de fecha 17 de enero del 2006, que consta en el expediente, pero que no resuelve en la misma oportunidad la situación desde el punto de vista del funcionariado, trabajadores y público en general, puesto que la sentencia debía llegar a conocimientos de éstos para verificar su cumplimiento y no consta en autos que tal decisión jurisdiccional haya sido dada a conocer por el colectivo.

Esta desproporción en la consideración de los hechos, queda demostrada con el simple ejercicio de análisis de que si hubiese resultado como contralor legítimo el que despachaba en la sede original de la Contraloría, es decir el ciudadano A.M., designado mediante decisión del C.L.d.e.D.A., mediante un acto administrativo, que hasta su nulidad gozaba del principio de legitimidad, nunca se hubiese entendido que la ciudadana L.E.G.G., se hubiese ausentado en su sitio de trabajo, por lo que este Tribunal concluye que en la decisión dictada por la Contraloría del estado D.A., mediante la cual destituye a la recurrente, en efecto se violó el principio de proporcionalidad. Así se decide.

Finalmente y respecto ala denuncia de violación del debido proceso y al derecho a la defensa, observa este Tribunal que la Jefa de Recurso Humanos hizo levantar las respectivas actas de inasistencia de las que se desprende en su contenido la afirmación de los testigos de que la ciudadana L.E.G.G. “INASISTIÓ INJUSTIFICADAMENTE” a su puesto de trabajo. Esta expresión que por lo demás fue ratificada por los testigos en la oportunidad de su declaración, dentro del proceso administrativo, evidencia la inidoneidad de los testigos para atestiguar, puesto que califican sin conocimiento de causa que la ausencia de la ciudadana investigada fue injustificada, lo que convierte al testigo no en un observante de los hechos, sino en un calificador de los mismos, de lo cual deviene la falta de idoneidad antes referida y lo descalifica como testigo por aparecer como testigo interesando. Un testigo no interesado hubiere podido sólo atestiguar sobre la ausencia o presencia de la funcionaria, pero no puede calificar tal ausencia como justificada o injustificada.

Además dentro del procedimiento administrativo, en la instrucción del expediente se acuerda en fecha 09 de marzo que los testigos ratifiquen esas actas, se ordena la citación de los mismos, para que declaren el día 10 de marzo, se practica la citación el mismo día 10 de marzo y se producen las respectivas declaraciones en la misma fecha, haciendo un ejercicio de concentración tan extremo que evidentemente viola la oportunidad de la parte contra quien se pretende obre la prueba de controlarla invalidando de esta manera las respectivas declaraciones ante una clara y evidente violación al derecho a la defensa y siendo que la prueba fundamental en que se basa el acto administrativo es la declaración de estos testigos que han sido calificados por el Tribunal de parciales, o interesados al calificar en su declaración el tipo de inasistencia, sin limitarse a constatar sólo lo acontecido, debe determinarse que el fundamento del acto administrativo se encuentra en un hecho que no fue debidamente acreditado dentro del procedimiento administrativo, lo que hace que el presente recurso de nulidad sea procedente.

Conclusión

Quedó determinado en el curso del presente juicio la inestabilidad institucional que se vivió en la Contraloría del estado D.A., hasta el día 08 de febrero del 2006, oportunidad en la cual se determinó públicamente y clarificó lo relativo al ejercicio del cargo de Contralor y al sitio de funcionamiento de la Contraloría, una vez que este Tribunal mediante sentencia definió quien tenía el derecho al ejercicio del cargo de Contralor General del estado D.A..

Así mismo quedó probado que la ciudadana recurrente asistió al puesto de trabajo, en la sede original del estado D.A. los días que se le imputa como inasistencia en la sede alterna.

Y finalmente quedó demostrado igualmente la no idoneidad de los testigos que certificaron las actas de inasistencia al pronunciarse de la calificación del tipo de inasistencia atribuida a la funcionaria investigada y que ante la falta de otorgamiento de oportunidad a la funcionaria investigada para el control de la prueba testimonial en el procedimiento administrativo; debe concluirse que se le violó el derecho a la defensa consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace concluir que la prueba testimonial realizada en el procedimiento administrativo se encuentra viciada y siendo ésta la prueba fundamental de la Administración para dictar el acto, por una parte y por la otra, la ausencia de valoración de los hechos, por parte de la Administración inaplicando el principio de proporcionalidad, lo que hace que este Tribunal llegue a la conclusión de que el acto administrativo contenido en la Resolución No. CEDA-24-2006, de fecha 07 de abril del 2006, mediante la cual se destituyó a la recurrente de su cargo está viciado de nulidad absoluta, lo que hace procedente el presente recurso de nulidad y así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

CON LUGAR el recurso de nulidad intentado por la ciudadana L.E.G., contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. CEDA-24-2006, de fecha 07 de abril del 2006.

NULO el antes señalado acto administrativo.

ORDENA al estado D.A. por intermedio de la Contraloría General de dicho estado, que reingrese a su puesto de trabajo a la recurrente y le cancele los salarios dejados de percibir desde la ilegal destitución hasta su definitiva reincorporación a su cargo. Así mismo ACUERDA que el cálculo de dicho salario será realizado mediante una experticia complementaria del fallo.

Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado D.A., en conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Déjese transcurrir cinco días de despacho que falta del lapso para sentenciar.

No hay Condenatoria en Costas, en virtud de la especialidad del recurso de nulidad

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Siete ( 07 ) días del mes de M.d.A.D.M.S. (2.007). Año: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S..

El Secretario,

Abg. V.E.B.G.

En esta misma fecha siendo las 11:00 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste.

El Secretario.