Decisión nº 137-2011 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 15 de Abril de 2011

Caracas, 15 de abril de 2011

200° y 152°

Asunto: NRO. 2660-11

Ponente: JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial, respecto del recurso de apelación interpuesto conforme lo preceptuado en el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por los abogados J.R.B. y R.P., en su carácter de abogados defensores de los ciudadanos L.A.C.G. y J.A.S.C., contra la decisión dictada el 04 de marzo de 2011, por el Juez Octavo (8º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia para oír a los aprehendidos, mediante la cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad, en contra de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2, 3, artículo 251 numerales 2, 3, y parágrafo primero, y artículo 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, para el ciudadano J.A.S.C. y en relación al ciudadano L.A.C.G., por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

El 05 de abril de 2011, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el Nº 2660-11, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Jueza J.T.V..

El 07 de abril de 2011, este Órgano Colegiado dictó auto por el cual declaró admisible el recurso de apelación interpuesto por los Abogados recurrentes, de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se acordó recabar el expediente original del Tribunal Octavo de Control Circunscripcional.

El 12 de abril de 2011, fueron recibidas las actuaciones originales en esta Sala.

CAPITULO I

FUNDAMENTO DEL RECURSO

Los Profesionales del Derecho J.R.B. y R.P., en su carácter de abogados defensores de los ciudadanos L.A.C.G. y J.A.S.C., impugnan la decisión proferida por el Juzgado a quo, sobre la base de las siguientes consideraciones:

…(…omissis…)

PUNTO PREVIO

Del estudio de las presentes actuaciones, ha constatado la defensa, que a la ciudadana Juez que se recurre, le fue presentado, nuestros patrocinados por la representación fiscal. Quien explanó las circunstancias de tiempo, modo de esa “aprehensión”. Ahora bien, quienes con tal carácter suscriben, han sido contestes con diversas jurisprudencias, en la cual se ha sostenido, que los hechos están objetivados en las Actas, que la fenomenología de los hechos, no puede ser mutada por subjetivismos del Ministerio Fiscal o del Juzgador, los hechos son el proceso mismo ,y ello tiene relevancia constitucional en el Debido Proceso.

La actividad del Titular de la acción penal, apuntaba presuntamente a la CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, como requisito o como fase inicial del procedimiento abreviado para los delitos flagrantes. Así lo entendió en una primera fase el Fiscal del Ministerio Público, cuando en la audiencia oral del cuatro (04) de Marzo de 2011, reprodujo las circunstancias de modo, tiempo y lugar, establecidas en el Acta Policial, es decir, que nuestros defendidos fueron aprehendidos en “flagrancia”, de tal suerte, que aparentemente según el dicho Fiscal, fue en la inmediatez de los hechos.

La ciudadana Juez, con el debido respeto, nada dijo sobre la CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, aunque señaló que dicha audiencia se estaba celebrando de conformidad con la Ley (artículo 373), no obstante la petición fiscal, tenía sin duda alguna, como objetivo que la Juez de Control calificara o no la flagrancia y la prueba de ello nos la ofrece lo dispuesto en los artículos 248 y 249 de la Ley Adjetiva Penal, al no ceñirse este honorable Tribunal a lo allí establecido. La ciudadana Juez sólo se limitó a decir lo siguiente:

(…)

Con ese pronunciamiento, el Tribunal, implícitamente estaba expresando que el caso que le ha había sido presentado, no se estructuraba los supuestos del artículo 248 ejusdem.

En el presente caso, la defensa arguye, que este Tribunal podría sostener que el Juez de Control, válidamente puede sostener que el Ministerio Público le presentó unos aprehendidos, le expuso como se produjo su detención y le solicito seguir el procedimiento

por vía ordinaria” pero, en ningún caso, el Ministerio Público respeto (sic) de los aprehendidos y del hecho punible, le solicito la calificación de la flagrancia. Esta afirmación no compartida por la defensa, si es que fuera hecha, es un fácil expediente para distorsionar la realidad fáctica que le ha sido presentada y desconoce los principios subsumidos en el artículo 44 ordinal 1º y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y esto por las razones siguientes:

El presunto hecho punible y las circunstancias del mismos, incluso la aprehensión del presunto autor o participe están plasmados en el acta de detención y el Fiscal del Ministerio Público, aunque se titular de la acción penal, no puede mutar a su voluntad esos (sic), para desnaturalizar la ocurrencia del mismo en las circunstancias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con el debido respeto el Juez o Jueza de Control, no es un receptor mecánico de la petición fiscal, a él le corresponde analizar el hecho que la ha sido presentado (artículo 373), a los fines de determinar si califica la flagrancia o no, aunque no le haya sido solicitada expresamente, o conste en actas la expresa petición fiscal de que se siga por el procedimiento ordinario, no obstante la ocurrencia de los hechos con base al artículo 248 ejusdem.

Esta última situación ha sido utilizada recurrentemente por el Ministerio Público, de manera sesgada, ya que se pretende en muchos casos y el presente no escapa a ello, presentar unos hechos de manera distinta a como fenomenológicamente sucedieron y que se plasma en el acta policial . Pero peor aún, algunos Jueces de Control y esto lo observamos en la práctica pretender convalidar en el plano judicial esa distorsión que de los hechos acaecido, hace el Ministerio Fiscal.

Con todo respeto, el Juez de Control debe saber que el procedimiento que utiliza el Fiscal del Ministerio Público y que él convalida, viola no sólo la fenomenología de los hechos, sino que es un mecanismo que permite violentar la garantía del debido proceso y de la inviolabilidad de la libertad personal, pautados en las normas constitucionales y ello, por la sencilla razón, de que si el Ministerio Fiscal solicita el procedimiento ordinario, y el Juez de Control respecto al aprehendido y del hecho que le fueron presentados, así lo acuerda, es por demás evidente que nuestros patrocinados nunca debieron ser aprehendidos, YA QUE LA DETENCIÓN SOLO SE PERMITE POR ORDEN JUDICIAL Y EN CASO DE FLAGRANCIA.

Era deber de la ciudadana Juez, examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia. Y le era exigible un pronunciamiento motivado de las razones por las cuales, considera que no concurren las circunstancias para calificar la flagrancia, sino lo hace y prefiere otra vía, es evidente que el Juez de Control implícitamente está negando, que en el caso, que ha sido sometido a su consideración, concurran las circunstancias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y ello es así, de todos modos esta obligado a motivar.

En este aspecto consideramos, que ni el Fiscal del Ministerio Público ni la Juez de Control, pueden cambiar la fenomenología de los hechos, y el único caso, en que se le permite al fiscal de la vindicta pública, presentar a un aprehendido al Juez de Control, es un PROCEDIMIENTO ABREVIADO PARA DELITOS FLAGRANTES. Tanto es así, que este supuesto tiene cobertura constitucional, ya que el artículo 44 ordinal 1º de nuestra Carta Fundamental prevé lo siguiente:

(…)

Cobertura constitucional que en ningún caso, tiene la presentación de un imputado, en este caso nuestros patrocinados en estado detención en el supuesto previsto en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, ya que esa detención, fuera del caso de flagrancia, es violatoria de lo previsto en el artículo 44 ordinal 1º de nuestra carta fundamental.

El soslayamiento de la realidad fáctica en el presente caso, conduce a la defensa a plantearse las siguientes interrogantes: ¿Qué es la aprehensión por flagrancia y en que radica la calificación de flagrancia?

(…)

Es oportuno recordar, que si el Juez de Control, expresa implícitamente, no califica la flagrancia, no es posible decretar medida privativa preventiva de libertad o sustitutiva, ya que ese pronunciamiento negativo implica abstractamente, como diremos luego, ausencia de los parámetros supra citados del artículo 250, o mejor dicho hay ausencia de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. La dictación de la medida privativa de libertad o sustitutiva, supone ambos casos como antecedentes lógicos que se estructuren abstractamente los requisitos de los numerales 1º y 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que en un procedimiento abreviado para delitos flagrantes solo se concretiza, con la calificación de flagrancia.

La medida privativa preventiva de la libertad dictada a nuestros defendidos violenta el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 250, ejusdem, lo que constituye una garantía del ciudadano, en el sentido, de que solamente puede ser detenido, por orden de la autoridad judicial con el cumplimiento de las formalidades legales.

Si bien es cierto, que la calificación o no de la flagrancia no es un pronunciamiento recurrible o atacable conforme al artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo no es inmutable, inatacable y jurídicamente un acto consumado, máxime cuando el acto en su mismo, de calificar o no flagrancia y el decreto de la medida privativa preventiva de libertad, subvierte los hechos con violación directa del debido proceso, implica ausencia de motivación y violenta la raíz la esencia misma del ser humano, su libertad individual, fuera de los supuestos excepcionales que estatuye el artículo 44, ordinal 1º de la Constitucional de 1.999.

(…)

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de las exposiciones transcritas supra, tomando en cuenta las actas procesales, se pueden evidenciar, los siguientes supuestos de hecho, riela al presente expediente, que le sirvió de base al Juzgador ad-quo para decretar la Medida Privativa de Libertad:

(…)

De tal suerte, Ciudadanos Magistrados, que nos encontramos en presencia de un allanamiento, donde se entiende que los dos motivos que exceptúan la orden de allanamiento, son una excepción a la regla, son una excepción a la regla, por lo que deben ser interpretadas de manera restrictiva, ya que de no ser así, se vulneraría el espíritu de la norma constitucional y sería una vía para evitar acudir a los órganos jurisdiccionales como lo es el hogar.

Así las cosas, en el presente caso, si bien es cierto, que la actitud de sospecha de nuestros defendidos L.A.C.G. y J.A.S.C., faculta como lo ha venido admitiendo la jurisprudencia su aprehensión, en atención al artículo 248 del texto adjetivo penal; es de resaltar que la comisión policial (que no estaban adscritos a la zona) no hacen mención al artículo 210 Eiusdem.

En otro orden de ideas, se debe advertir, que la excepción del artículo 210 numeral segundo que señala (…), en este caso los funcionarios al notar la actitud nerviosa de L.A.C.G. y J.A.S.C., detuvieron a uno y al otro lo persiguieron y penetraron en una residencia y lo detuvieron, lo revisaron, sin saber a quien pertenecía la casa, es decir, los funcionarios policiales, no podía revisar toda la casa porque, en primer lugar no constaba que ese inmueble era del detenido y en segundo lugar ese no es el fin de la excepción prevista en el numeral segundo del artículo 210 del texto adjetivo penal, el fin último de esa norma, es que se aprehendida al perseguido y no constituya una violación al domicilio la irrupción a cualquier sitio, aún el hogar.

(…)

De dicha acta policial, y que el Ministerio Público reprodujo en audiencia y que el Tribunal convalidó, se tiene que los funcionarios policiales realizaron una visita domiciliaria, SIN TESTIGOS, circunstancia que la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha venido señalando violatoria a las reglas de actuación policial al momento del allanamiento.

EN CONCLUSIÓN SE TIENE:

a)Los funcionarios policiales realizaron la revisión de nuestros defendidos, uno de ellos, luego que presuntamente logra huir de la comisión, al que venían persiguiendo y que amparados en el artículo 205 de la Ley Adjetiva Penal, logran ingresar al inmueble, lo someten dentro de la residencia sin saber a quien pertenece la misma, someten a uno de mis defendidos, al realizar la revisión corporal se le encontró algunos envases de presunta droga.

b) Los funcionarios realizaron la penetración a la residencia para detener a la persona que venía persiguiendo y revisaron el apartamento totalmente, excediendo el fín de la norma en su excepción;

c) Los funcionarios realizaron la visita domiciliaria sin los dos testigos.

Así planteados las cosas, los integrantes de la defensa, consideran oportuno y necesario hacer las siguientes consideraciones a esta Corte de Apelaciones:

Para el análisis de la flagrancia y el allanamiento, es necesario tener presente el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que preserva el derecho a la inviolabilidad del hogar domestico: (…).

Asimismo regula esta materia el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: (…).

De las normas antes transcritas se puede inferir que, en caso de allanamiento, debe preceder una orden escrita por parte del Juez de Control y realizarse el registro en presencia de dos testigos hábiles, de faltar ésta, debe indicarse los motivos por los cuales procedió así la autoridad, para lo cual el artículo antes mencionado, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento, y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de los funcionarios actuantes.

Al respecto, el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece (…).

De las citadas disposiciones se tiene, que, una de las excepciones para practicar el allanamiento, es que se este cometiendo un delito en flagrancia, pero en el presente caso, se pregunta la defensa:

1.-) ¿Cúal es o era el delito in fraganti? (…)

2.-) Porque (sic) los funcionarios de la policía científica adscritos a la Sub-delegación de Chacao, llevan a cabo un procedimiento fuera de su jurisdicción, y en todo caso, los mismos no pertenecen a la División Nacional contra drogas del CICPC?

3.-) ¿Por qué no se identificó a la persona dueña del inmueble donde fue conseguido el otro imputado? (…).

Las circunstancias anotadas, acreditan en criterio de la defensa, que en el presente procedimiento se violentó los artículos 47 constitucional; 205 y 210 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que solicitamos que debe decretar la NULIDAD ABSOLUTA del allanamiento realizado por los funcionarios (…); en fecha 03 de marzo de 2011 en el acta de investigación penal Exp-l-711.608 y las actuaciones siguientes, en consecuencia SOLICITAMOS la libertad plena de nuestros defendidos, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ciudadanos integrantes de esta alzada, debemos finalizar señalando en esta primera denuncia, que la decisión que hoy se recurre, la misma, no se pronunció ni en el acta de la Audiencia oral para escuchar a los imputados ni en su posterior RESOLUCIÓN JUDICIAL, sobre los argumentos expuestos por la defensa, de que existía una causal de nulidad, por lo que ya se ha comentado, el relación al allanamiento efectuado por los funcionarios policiales y la carencia de los testigos que justificaron su accionar.

Aunado a ello, debemos dejar sentado, que la juez hoy recurrida con su pronunciamiento o Resolución Judicial, deja constancia como se produjo la aprehensión, así como la cadena de custodia, tanto de la presunta droga como del arma, la cadena de custodia del colador y la caja en la que se encontró la sustancia de color blanca. Pero lo insolitote ello, radica en que en el presente expediente, no consta ninguna de las actas de CADENA DE CUSTODIA, en franca infracción a lo dispuesto en el artículo 2201-A del Código Orgánico Procesal Penal (…).

Es por ello, que consideramos que la Juez del fallo recurrido, cae bajo la censura que su decisión debe ser declarada nula, por evidente falta parcial en la motivación de la decisión, al no considera los argumentos de los suscritos, y así lo solicitamos.

SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN

Con fundamento en el numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, DENUNCIAMOS la violación del artículo 49 Ordinal 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 250 de las Ley Adjetiva Penal, en virtud, de que el sentenciador de instancia hoy recurrido, incurrido en falta de aplicación del artículo 173 ejusdem; por cuanto al momento de emitir la decisión de la privativa de libertad, no señalo (sic) específicamente cuales fueron los elementos de convicción para decretarla.

(…)

Ante ello, la Juez de mérito, al momento de emitir decisión, no especificó de manera detallada cuales eran los elementos de convicción para fundamentar el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, para el ciudadano J.A.S. y para el Ciudadano L.A.C., el ilícito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Penal (…)

(…)

TERCER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN

Con base y fundamento en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 447 Ordinal 4º y 5º, 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la infracción de los artículos 133 y 169 ejusdem, por atentar contra el Debido Proceso, en virtud de las gravísimas violaciones que se origiranon, por INEXISTENCIA DE LA FIRMA DE TODOS LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES EN EL PROCEDIMIENTO, y que fue convalidad por la Juez de mérito, al servirle de base para decretar la Medida Privativa de Libertad, en contra de nuestros representados.

Ahora bien, es el caso ciudadanos Magistrados, que los Actos ejecutados con INOBSERVANCIA de los preceptos jurídicos legales, que regulen su ejecución, no son subsanables por el Juez de Control, bajo ningún concepto, salvo los que se puedan sanear; ante esta situación y teniendo como Norte la búsqueda de la verdad de los hechos, debe esta Instancia judicial, abocarse a la revisión de estos actos, a la luz de los principios y garantías constitucionales, contenidas en las leyes, en los tratados y en los acuerdos internacionales.

Necesariamente, cabe destacar lo siguiente: Consta del presente expediente ACTA POLICIAL, de fecha 03 de Marzo de 2011, mediante la cual, el Fiscal del Ministerio Público, se base para presentar a nuestros defendidos ante el Juez hoy recurrido, y en la que se fundamentó éste Tribunal para decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE .LIBERTAD, pues bien, al pie de dicha Acta Policial se observa, primeramente la INEXISTENCIA, de la firma de todos los funcionarios aprehensores que participaron en el procedimiento policial (…).

Como se puede evidenciar, sin lugar a dudas, los funcionarios policiales infringieron las citadas disposiciones procesales, sin embargo, el Fiscal del Ministerio Público, convalidó dichas actas y las utilizó para presentar a nuestros representados ante el Juez de Control y con ella, fundamentar su acto ilegal de imputación, es por ello que consideramos que se ha violado ostensiblemente el contendido de los artículos 133 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales contemplan (…).

(…)

Con apoyo en el marzo legal señalado, solicitamos a esta Instancia Judicial Superior, que a la luz de los principios constitucionales, se tenga a bien proceder a la revisión de los actos procesales, ejecutados en la etapa anterior antes, de que sea fijado la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, por cuanto de dicho acto procesal, su ejecución ha desnaturalizado la esencia del concepto de ACTO PROCESAL, que como sabemos (…). Esta definición constituye la base de nuestro sistema procesal y solicitud, en virtud, de que los actos que conforman etapas previas a la audiencia preliminar fueron practicados en contravención a los preceptos legales que regulan su ejecución y cuya observancia es obligatoria y estrictamente necesaria para dar cumplimiento en estas etapas a la depuración del proceso, tal como lo establece el legislador.

Por lo antes expuesto y a tenor de los dispuesto en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia y con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos se declare la NULIDAD ABSOLUTA, de los actos que fueron ejecutados en detrimento de los derechos humanos y de las garantías constitucionales de nuestros defendidos.

PUNTO DE INFORMACIÓN PARA LA CORTE DE APELACIONES

DEL GRAVAMEN IRREPARABLE

La defensa en el presente escrito de interposición del recurso de apelación, invocamos el motivo contenido en el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, por existir violación al debido proceso previsto en el artículo 49 numeral 4º.

(…)

Sobre la base de lo antes dicho, seguidamente pasaremos a demostrar el gravamen irreparable por parte del Juez del mérito, hoy recurrida, la cual con su ilegal decisión, OMITE PRONUNCIARSE sobre el pedimento de la defensa en cuanto a que se declare la Nulidad de las actuaciones, y con ello, vulnera las Garantías a la SEGURIDAD JURÍDICA y a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA; toda vez, que siendo el proceso un instrumento para la realización de la justicia, y que este constituye un limite a las facultades del Juzgador penal a quien le esta prohibido realizar actos o pronunciar decisiones, desconociendo lo que este previamente establecidos en la Ley adjetiva Penal. No se trata de un capricho de la defensa, sino que por el contrario era un deber del Juez de Control hoy recurrida ante esta alzada, lejos de analizar pormenorizadamente el petitum de la defensa, y declararlos con lugar, incurre de manera clara en ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO, al no emitir pronunciamiento sobre el hecho que en el presente procedimiento policial, los funcionarios aprehensores al momento de ingresar a la vivienda, no estuvieron acompañados de los testigos y con ello, perjudicar flagrantemente los derechos d nuestros representados.

En razón de ello, consideran los suscritos que debe decretarse la nulidad de la audiencia de presentación, mediante la cual les fue decretada la medida privativa de libertad a nuestros defendidos, toda vez, que les ha causado un gravamen al mantenerlos detenidos, sin haberse cumplido con el debido proceso.

Como último Punto, traemos a colación el hecho que la defensa no esta clara en cuanto a quien fue la Juez o el Juez que emitió la decisión por cuanto, el ACTA DE AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN, esta en su encabezamiento señalada por el Juzgado Octavo (08º) de Primera Instancia en Funciones de Control, sin embargo, al momento de emitir el dispositivo del fallo, la misma se encuentra suscrita por la ciudadana Juez del Tribunal Vigésimo (26º) DE DE (sic) PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL (…).

De tal suerte, que observamos que un Tribunal escuchó los planteamiento de las partes y otros Tribunal emitió el dispositivo de la decisión (…), de manera que, existe una total irregularidad, en el acta a la que no nos hemos referido y por ello lo debe considerar esta alzada y en la definitiva declarar la nulidad de la misma, como en efecto lo estamos solicitando.

Otro hecho, que merece especial atención radica en que, la fecha en que fue elaborada dicha audiencia oral (04-03-2011) no es la misma en que fue elaborada la RESOLUCIÓN JUDICIAL (04-02-2011), es decir, nos encontramos en que fue motivada una decisión judicial, un mes antes de que ocurrieran los hechos…

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal a quo, en el acta de audiencia oral para oír a los aprehendidos, realizada el 04 de marzo de 2011, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

…PRIMERO: En cuanto a la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público y a la cual se adhirió la defensa, considera este Tribunal que la investigación continué por el procedimiento ordinario, ya que efectivamente faltan múltiples diligencias que practicar, tendentes a logar el total esclarecimiento de los hechos razón por la cual se acuerda la continuación de la investigación de conformidad con lo previsto en los artículos 280 y 373 último aparte. Ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la Precalificación Jurídica dada por la vindicta pública en cuanto al ciudadano JHONYY A.S.C., por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y para el ciudadano L.A.C.G., el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Derogas, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, la cual el Tribunal acoge haciendo la salvedad que en el transcurso de la investigación esta puede variar. TERCERO:(...), ACUERDA imponer al imputados (sic) L.A.C.G. y J.A.S.C., LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 250, ordinales 1º, 2º, 3º del Código Orgánico Procesal Penal … (omissis…).

.-

El 04 de marzo de 2011 (El acta señala 04 de febrero de 2011), el Tribunal Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto mediante el cual fundamenta la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en audiencia, en contra de los ciudadanos L.A.C.G. y J.A.S.C., en los siguientes términos:

….(Omissis)… DE LAS MEDIDAS CAUTELAR

Realizada como fue, en esta misma fecha, la audiencia de presentación de imputados a que se contre el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez oídas las exposiciones de las partes, y cumplidas las formalidades de ley, este Juzgado observó la existencia de un hecho punible que merece sanción privativa de libertad, como lo son los delitos de: para ambos ciudadanos TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, que establece una pena de doce a dieciocho años en los casos siguientes (…)

Y para el ciudadano CAMACHO G.L.A. aunado al delito anterior se la imputa la comisión de los delitos de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica Drogas, que establece una pena de quince a veinticinco años en los casos siguientes (…).

Y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, que establece una pena de prisión de tres a cinco años en los casos siguientes: (…).

Cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; pues los hechos presuntamente ocurrieron el día 03 de los corrientes, así mismo se constata la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos S.C.J.A. y CAMACHO G.L.A., son autores o participes de la comisión de los mencionados ilícitos, los que se extraen del acta policial de aprehensión levantada por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, cursantes a los folios 03, vto., 04, y vto del presente expediente, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión de los mismos, así como la cadena de Custodia realizada a las evidencias incautadas (presunta droga), igualmente se realizo (sic) cadena de custodia al arma incautada durante el procedimiento, cadena de custodia al colador y de la caja en la que se encontró la sustancia de color blanco de presunta droga (COCAÍNA). Aunado a lo antes expuesto, considera quien aquí decide que existe una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, que en el caso de marras al versar sobre delito que, por atentar contra un bien jurídico tutelado por el Estado como es La colectividad, merece sanción corporal de prisión, por último, el peligro de obstaculización ya que pudiera influir en los posibles testigos o coimputados y de esta forma tergiversar la verdad, poniendo en riesgo la investigación y por ende la realización de la justicia, estimándose llenos los extremos de los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 y parágrafo primero y 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la medida judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos S.C.J.A. y CAMACHO G.L.A.…(omissis)…

.-

CAPITULO III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a resolver el presente recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho J.R.B. y R.P., actuando en su carácter de Defensores privados de los ciudadanos L.A.C.G. y J.A.S.C., impugna de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada el 4 de marzo del 2011, y fundamentada en la misma fecha, por el Tribunal Octavo (8º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de sus asistidos, alegando una serie de motivos de impugnación, los cuales serán estudiados y resueltos por esta Instancia Superior, en los siguientes términos:

La primera denuncia realizada por los recurrentes, señala:

Que, “La ciudadana Juez, con el debido respeto, nada dijo sobre la CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, aunque señaló que dicha audiencia se estaba celebrando de conformidad con la Ley (artículo 373), no obstante la petición fiscal, tenía sin duda alguna, como objetivo que la Juez de Control calificara o no la flagrancia y la prueba de ello nos la ofrece lo dispuesto en los artículos 248 y 249 de la Ley Adjetiva Penal, al no ceñirse este honorable Tribunal a lo allí establecido…”.

Que, “…el Tribunal, implícitamente estaba expresando que el caso que le ha había sido presentado, no se estructuraba los supuestos del artículo 248 ejusdem…”.-

Que, “… que el Ministerio Público le presentó unos aprehendidos, le expuso como se produjo su detención y le solicitó seguir el procedimiento ”por vía ordinaria” pero, en ningún caso, el Ministerio Público respeto (sic) de los aprehendidos y del hecho punible, le solicitó la calificación de la flagrancia… afirmación no compartida por la defensa…”.-

Que, “…desconoce los principios subsumidos en el artículo 44 ordinal 1º y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y esto por… el Juez o Jueza de Control, no es un receptor mecánico de la petición fiscal, a él le corresponde analizar el hecho que la ha sido presentado (artículo 373), a los fines de determinar si califica la flagrancia o no, aunque no le haya sido solicitada expresamente, o conste en actas la expresa petición fiscal de que se siga por el procedimiento ordinario, no obstante la ocurrencia de los hechos con base al artículo 248 ejusdem…”.-

Que, “…el Juez de Control debe saber que el procedimiento que utiliza el Fiscal del Ministerio Público y que él convalida, viola no sólo la fenomenología de los hechos, sino que es un mecanismo que permite violentar la garantía del debido proceso y de la inviolabilidad de la libertad personal, pautados en las normas constitucionales y ello, por la sencilla razón, de que si el Ministerio Fiscal solicita el procedimiento ordinario, y el Juez de Control respecto al aprehendido y del hecho que le fueron presentados, así lo acuerda, es por demás evidente que nuestros patrocinados nunca debieron ser aprehendidos, YA QUE LA DETENCIÓN SOLO SE PERMITE POR ORDEN JUDICIAL Y EN CASO DE FLAGRANCIA….”.-

Que, “…Era deber de la ciudadana Juez, examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia. Y le era exigible un pronunciamiento motivado de las razones por las cuales, considera que no concurren las circunstancias para calificar la flagrancia, sino lo hace y prefiere otra vía, es evidente que el Juez de Control implícitamente está negando, que en el caso, que ha sido sometido a su consideración, concurran las circunstancias del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y ello es así, de todos modos está obligado a motivar…”.-

Que, “…el único caso, en que se le permite al fiscal de la vindicta pública, presentar a un aprehendido al Juez de Control, es un PROCEDIMIENTO ABREVIADO PARA DELITOS FLAGRANTES…”.-

Que, “…en este caso nuestros patrocinados en estado detención en el supuesto previsto en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, ya que esa detención, fuera del caso de flagrancia, es violatoria de lo previsto en el artículo 44 ordinal 1º de nuestra carta fundamental…”.-

Que, “…si el Juez de Control, expresa implícitamente, no califica la flagrancia, no es posible decretar medida privativa preventiva de libertad o sustitutiva, ya que ese pronunciamiento negativo implica abstractamente, como diremos luego, ausencia de los parámetros supra citados del artículo 250, o mejor dicho hay ausencia de los requisitos de actualidad e individualización o identificación…”.-

Que, “…La medida privativa preventiva de la libertad dictada a nuestros defendidos violenta el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 250, ejusdem, … que solamente puede ser detenido, por orden de la autoridad judicial con el cumplimiento de las formalidades legales…”.-

Que, “…nos encontramos en presencia de un allanamiento, donde se entiende que los dos motivos que exceptúan la orden de allanamiento, son una excepción a la regla,… por lo que deben ser interpretadas de manera restrictiva,… de no ser así, se vulneraría el espíritu de la norma constitucional y sería una vía para evitar acudir a los órganos jurisdiccionales como lo es el hogar…”.-

Que, “…la actitud de sospecha de nuestros defendidos L.A.C.G. y J.A.S.C., faculta como lo ha venido admitiendo la jurisprudencia su aprehensión, en atención al artículo 248 del texto adjetivo penal; es de resaltar que la comisión policial (que no estaban adscritos a la zona) no hacen mención al artículo 210 Eiusdem…”.-

Que, “…en este caso los funcionarios al notar la actitud nerviosa de L.A.C.G. y J.A.S.C., detuvieron a uno y al otro lo persiguieron y penetraron en una residencia y lo detuvieron, lo revisaron, sin saber a quien pertenecía la casa, es decir, los funcionarios policiales, no podía revisar toda la casa porque, en primer lugar no constaba que ese inmueble era del detenido y en segundo lugar ese no es el fin de la excepción prevista en el numeral segundo del artículo 210 del texto adjetivo penal, el fin último de esa norma, es que se aprehendida al perseguido y no constituya una violación al domicilio la irrupción a cualquier sitio, aún el hogar…”.-

Que, “…se tiene que los funcionarios policiales realizaron una visita domiciliaria, SIN TESTIGOS, circunstancia que la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia ha venido señalando violatoria a las reglas de actuación policial al momento del allanamiento…”.-

Que, “…en caso de allanamiento, debe preceder una orden escrita por parte del Juez de Control y realizarse el registro en presencia de dos testigos hábiles, de faltar ésta, debe indicarse los motivos por los cuales procedió así la autoridad, para lo cual el artículo antes mencionado, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento, y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de los funcionarios actuantes…”.-

Que, “…que en el presente procedimiento se violentó los artículos 47 constitucional; 205 y 210 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que solicitamos que debe decretar la NULIDAD ABSOLUTA del allanamiento realizado por los funcionarios… en consecuencia SOLICITAMOS la libertad plena de nuestros defendidos, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal…”.-

Que, “…la decisión que hoy se recurre, la misma, no se pronunció ni en el acta de la Audiencia oral para escuchar a los imputados ni en su posterior RESOLUCIÓN JUDICIAL, sobre los argumentos expuestos por la defensa, de que existía una causal de nulidad, por lo que ya se ha comentado, el relación al allanamiento efectuado por los funcionarios policiales y la carencia de los testigos que justificaron su accionar… su decisión debe ser declarada nula, por evidente falta parcial en la motivación de la decisión…”.-

Ahora bien, observa esta Alzada del contenido de las denuncias realizadas los recurrentes, en su escrito de impugnación, que las mismas pueden ser resumidas de la siguiente manera:

En la primera denuncia señalan que el Fiscal del Ministerio Público, no solicitó la calificación de flagrancia y el Juez A-quo, tampoco la calificó, lo que violenta a su criterio lo preceptuado en el artículo 44 numeral 1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, se empleó un mecanismo que permite violentar la garantía del debido proceso y de la inviolabilidad de la libertad personal, ya que la detención solo se permite por orden judicial y en caso de flagrancia, y si el Juez no califica la flagrancia, implícitamente está considerando que no se encuentran llenos los supuestos contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido arguye la Defensa que el único caso, que le es permitido al Fiscal del Ministerio Público, presentar a un aprehendido al Juez de Control, es un procedimiento abreviado para delitos flagrantes, por lo tanto sus defendidos no fueron detenidos en flagrancia, y la medida privativa de libertad dictada en su contra, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quebranta lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Carta Magna.-

Por otra parte señalan los recurrentes, que los funcionarios policiales no adscritos a la zona, practicaron un allanamiento sin testigos y en contravención a la norma constitucional, ya que no hacen mención al contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a revisar la residencia sin saber a quién pertenecía y a pesar que ese no es el fin del segundo aparte de la norma in comento, considerando en ese sentido que dicho procedimiento violentó los artículos 47 constitucional, así como los artículos 205 y 210 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual solicitaron la NULIDAD ABSOLUTA del allanamiento y en consecuencia solicitan la libertad plena de sus defendidos, de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Bajo estos supuestos, aprecia esta Sala, de la revisión de la decisión impugnada por apelación, que el Juez del Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial, en la audiencia de presentación para escuchar a los detenidos, que celebró de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 04 de Marzo de 2011, examinó todos los argumentos o pedimentos realizados por el Fiscal del Ministerio Público y la Defensa.

Es preciso señalar, que efectivamente la resolución a través de la cual fundamenta los pronunciamientos dictados en sala, señala como fecha de emisión el 04 de febrero del año que discurre, no obstante, se observa que es un error material, por cuanto el expediente fue recibido en fecha 04 de marzo de 2011, día en el cual se llevó a cabo la audiencia para oír a los aprehendidos, tal y como se desprende del acta de Distribución, suscrita por el Coordinador de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a través de la cual se le asignó el número de asunto: AP01-P-2011-007676, la cual riela al folio 24 de la causa principal; razón por la cual se declara sin lugar tal alegato de defensa.

Por otra parte, observa esta Alzada que el Tribunal A-quo, efectivamente no emitió pronunciamiento sobre la calificación de flagrancia, aún y cuando estaba en la facultad de decidir sobre la concurrencia o no de las circunstancias previstas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la procedencia o no de algunas de las medidas de coerción personal (privativa de libertad, o cautelar sustitutiva de libertad), no obstante, el titular de la acción penal no lo solicitó al momento de presentar a los aprehendidos, ni la defensa en la audiencia argumentó la presunta violación del contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que conllevara la obligación del Juez de resolver motivadamente, sobre la pretensión de la Defensa respecto a la aprehensión presuntamente ilegítima de los ciudadanos L.A.C.G. y J.A.S.C., como lo arguyó en el recurso.

Sin embargo, la Juez de la recurrida en la decisión dictada en audiencia al momento de resolver las solicitudes planteadas por las partes, señaló: “…PRIMERO: En cuanto a la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público y a la cual se adhirió la defensa, considera este Tribunal que la investigación continué por el procedimiento ordinario, ya que efectivamente faltan múltiples diligencias que practicar, tendentes a logar el total esclarecimiento de los hechos razón por la cual se acuerda la continuación de la investigación de conformidad con lo previsto en los artículos 280 y 373 último aparte. Ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la Precalificación Jurídica dada por la vindicta pública en cuanto al ciudadano JHONYY A.S.C., por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y para el ciudadano L.A.C.G., el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 en su encabezamiento de la Ley Orgánica de Derogas, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, la cual el Tribunal acoge haciendo la salvedad que en el transcurso de la investigación esta puede variar. TERCERO:(...), ACUERDA imponer al imputados (sic) L.A.C.G. y J.A.S.C., LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 250, ordinales 1º, 2º, 3º del Código Orgánico Procesal Penal … (omissis…).”.-

Ahora bien, este Órgano Colegiado, estima necesario destacar el contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

…Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido o aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.

Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el o la Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, el o la Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto….

.-

De la norma anteriormente transcrita, se colige cual es el procedimiento a seguir en los casos en que la persona sea aprehendida, bajo las circunstancias contenidas en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en flagrante delito, cuya aprehensión se produce de manera excepcional, y por ende, sin existencia de una investigación previa, ni orden judicial, y sin cumplimiento de ninguna formalidad especial, por ser una excepción a la regla general contenida en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la inviolabilidad de la libertad personal, en los siguientes términos:

…NINGUNA PERSONA PUEDE SER ARRESTADA O DETENIDA SINO EN VIRTUD DE UNA ORDEN JUDICIAL, A MENOS QUE SEA SORPRENDIDA INFRAGANTI. EN ESTE CASO SERA LLEVADA ANTE UNA AUTORIDAD JUDICIAL EN UN TIEMPO NO MAYOR DE CUARENTA Y OCHO HORAS A PARTIR DEL MOMENTO DE LA DETENCION. SERA JUZGADA EN LIBERTAD, EXCEPTO POR LAS RAZONES DETERMINADAS POR LA LEY Y APRECIADAS POR EL JUEZ O JUEZA EN CADA CASO…

, (Subrayado y negrillas de la Sala).

De la norma anteriormente transcrita, se colige que el Legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitado a través de orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de encarcelación emitida por la autoridad judicial; y 2.- Que sea sorprendida in fraganti cometiendo un hecho punible.

De igual manera, resulta necesario precisar el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse.También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que é les el autor …

A través de la norma transcrita se garantiza que las personas sólo pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de una orden judicial, a menos que sean sorprendidas in fraganti; no obstante, la flagrancia es una de las formas de inicio del proceso penal, y el aprehendido en flagrancia debe ser presentado por parte del Fiscal del Ministerio Público, ante el Juez de Control, dentro de las cuarenta y ocho horas, a quien deberá exponer las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se produjo su aprehensión, siendo una facultad del Ministerio Público solicitar al Juez atendiendo las circunstancias del caso, solicitar la aplicación del procedimiento breve o del procedimiento ordinario.-

Oportuno resulta destacar, la jurisprudencia Nro. 272, de fecha 15-02-2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, realizó una distinción entre delito flagrante y detención in fraganti, en los siguientes términos:

“…. Omissis…) En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

(corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él… (…omissis…)”. (Negrillas y subrayado de la Sala).-

Por lo tanto, se colige de la jurisprudencia anteriormente transcrita que hay una distinción entre delito flagrante y detención in fraganti, no obstante en ambos casos, le corresponde al Juez juzgar la flagrancia, para lo cual deberá determinar tres parámetros: 1.- Que efectivamente hubo un delito flagrante; 2.- Que se trata de un delito de acción pública; y 3.- Que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros.

En ese sentido, el procedimiento abreviado, será aplicable únicamente en los delitos flagrantes de acción pública, cualquiera que sea su pena y sólo es posible cuando el Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal lo solicita al Juez de Control, en la audiencia de presentación del aprehendido y cuando todos los elementos del juzgamiento están disponibles, a los fines de abreviar los lapsos evitando así la tramitación de la fase preparatoria. Es procedente igualmente, cuando se trate de delitos con pena privativa de libertad, que no exceda en su límite superior de cuatro años o de delitos que no ameriten pena privativa de libertad.-

Sin embargo, de acuerdo a lo reflejado en la doctrina, pareciera que si el Juez de Control estima que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, necesariamente deben remitirse las actuaciones al Tribunal de Juicio, a los fines que se lleve a cabo la celebración del debate oral dentro de los diez a quince días, conforme al procedimiento especial abreviado, pero de acuerdo a lo dispuesto por el Legislador en el encabezamiento del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se considerará ese procedimiento como alternativa, en principio si así lo solicita el titular de la acción penal y si hubo delito flagrante y aprehensión in fraganti, caso contrario se seguirá el procedimiento ordinario.-

Ahora bien, analizando la forma como se materializó la aprehensión de los imputados L.A.C.G. y J.A.S.C., por parte de los funcionarios facultados para actuar en la Parroquia 23 de Enero, del Municipio Libertador, por cuanto se encuentran adscritos a la División de Supervisión de Sub-Delegaciones Área Capital, Sub-Delegación Chacao, quienes se encontraban en cumplimiento del Dispositivo Bicentenario de Seguridad (DIBISE), tal y como se evidencia del Acta de Investigación Penal, inserta del folio 3 al vuelto del 4 de las actuaciones originales, fueron abordados en la Zona F, Bloque 38, de la Parroquia 23 de Enero, por una ciudadana que quedó identificada como M.A., quien les suministró información respecto a las características físicas y vestimenta de dos sujetos que apodan “El Evo” y “El Viejo”, quienes se dedican presuntamente a la distribución de drogas en el piso 3 del mencionado bloque, razón por la cual procedieron a ubicar a personas que sirvieran de testigo lo que fue infructuoso.

Señalaron los funcionarios, que lograron avistar a los sujetos con características similares a las aportadas, cuando adoptaron una actitud nerviosa y esquiva contra la comisión, procediendo a darles la voz de alto, logrando aprehender a uno de los sujetos, mientras que el otro emprendió veloz huida, logrando ingresar a una residencia, es decir, al apartamento 308 y vista que la puerta se encontraba abierta los funcionarios procedieron a ingresar a los fines de su aprehensión, lo que se adecúa perfectamente a la excepción contenida en el numeral 2 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

En este sentido, se observa de la norma anteriormente transcrita, que ha sido concebida con la finalidad de proteger el derecho a la intimidad, señalando , pudiendo ingresar las autoridades competentes, únicamente cuando exista una orden judicial o sin ésta cuando se dirija a impedir la perpetración de un delito, o cuando se trata de perseguir al imputado para su aprehensión, caso en el cual deberá constar detalladamente en el acta los motivos que determinaron el allanamiento sin orden.

No obstante, en el caso de marras, los funcionarios policiales actuantes, adscritos a la Sub-Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ingresaron al inmueble, amparándose en el supuesto de persecución de un imputado para su aprehensión, es decir, conforme a la excepción contenida en el numeral 2 del artículo 210 de la N.A.P.V., al señalar expresamente: “…quienes se dedican a la distribución de droga… avistamos a dos sujetos con las mismas características aportadas por la ciudadana, quienes al notar la presencia policial adoptaron una actitud nerviosa y esquiva en contra de la comisión, por lo que de inmediato le dimos la voz de alto, logrando detener a uno de los sujetos….. y el otro emprendió la huida, logrando ingresar al apartamento número 308 del mismo piso, dejando la puerta de acceso abierta… procedimos a realizarle la revisión corporal al sujeto…”; de la anterior transcripción se evidencia, que si bien los funcionarios no dejaron expresa constancia de la disposición legal que les amparaba para ingresar a la vivienda sin orden judicial, no obstante, dejaron constancia detalladamente en el acta policial, de los motivos que determinaron el allanamiento sin la orden judicial.

Ahora bien, respecto al allanamiento es preciso destacar que en la página web de WIKIPEDIA, se define el allanamiento como:

… En Derecho procesal penal, el allanamiento es el ingreso a un domicilio con fines de investigación: el registro del lugar (búsqueda de objetos o personas relacionadas con el delito) u otro acto procesal (p. ej. trabar un embargo, sacar fotografías, etc.).

Como se trata de una restricción a los derechos constitucionales a la inviolabilidad del domicilio y la intimidad, la orden debe emanar de un órgano judicial, mediante resolución escrita, fundada y determinada, tanto en cuanto al domicilio, como en relación al fin perseguido. Excepcionalmente se permite a la policía el allanamiento sin la respectiva orden judicial en casos urgentes, tales como emergencias con peligro para la vida de los habitantes o la propiedad; si personas extrañas han sido vistas ingresar con indicios manifiestos de cometer un delito; si voces provenientes de una casa o local indicaren que allí se está cometiendo un delito, o pidieran socorro; en caso de que se introduzca en una casa o local algún imputado de delito a quien se persiga para su aprehensión….

. (Negrillas y subrayado de la Sala).-

En tal sentido, no le asiste la razón al recurrente al señalar que los funcionarios policiales, no podían realizar el registro de la vivienda, por cuanto justamente el allanamiento se practica con orden judicial o sin ésta no sólo cuando se dirija a impedir la perpetración de un delito, o cuando se trata de perseguir al imputado para su aprehensión, sino que también se encuentra implícito el registro del inmueble, a los fines de incautar las evidencias de interés criminalístico, que guarde relación con el hecho que se investiga.-

No obstante, en la inspección corporal practicada al imputado J.A.S.C., quien vestía franela de color blanca y pantalón jeans, le incautaron tres (3) envases de vidrio, contentivos en su interior de un polvo blanco de presunta cocaína, que arrojó un peso de 13,2 gramos y luego que ingresan en el apartamento logran neutralizar al imputado CAMACHO G.L.A., quien salió huyendo de la comisión y vestía franela de color verde y pantalón jeans, incautándole cinco (5) envases de vidrio, contentivos en su interior de un polvo blanco de presunta cocaína con un peso de 22 gramos y luego de realizar la inspección en la vivienda, lograron localizar en uno de los cuartos, encima de la cama un arma de fuego, tipo pistola marca GLOCK, modelo 17, calibre 9mm., serial DTK-801, con su respectivo cargador contentivo de seis (06) balas, así como una caja de cartón utilizada para zapatos, la cual contenía en su interior de veinticinco (25) envases elaborados en vidrio, cada uno contentivos en su interior de un polvo blanco de presunta cocaína con un peso de 110 gramos, un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color negro contentivo de una sustancia de forma compacta de color blanco de presunta cocaína, con un peso de 82,8 gramos, un envase contentivo en su interior de polvo blanco de presunta droga que arrojó un peso de 3,5 gramos, un colador de metal, cinco (5) envases de vidrios vacíos, donde se podía leer NEW STETIC, un colador de metal y siete alfileres.

En consecuencia de lo antes expuesto, no constata esta Alzada que la detención de los imputados de autos haya sido efectuada de manera ilegítima ni en contravención a la figura de la flagrancia, toda vez que, los imputados fueron aprehendidos por haberle encontrado en su vestimenta envases contentivos en su interior de un polvo blanco de presunta droga (cocaína), y en la residencia en donde ingresó uno de los imputados luego que la comisión les dio la voz de alto, también lograron incautar envases y envoltorios contentivos en su interior de presunta droga, así como de un arma de fuego marca Glock, calibre 9mm., que hacen presumir con fundamento, que pudieran ser los autores o partícipes del mismo, lo que generó la detención in fraganti, actuación que se ajusta en p.a. con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que con relación a lo supra alegado no le asiste la razón a los recurrentes.

Ahora bien, determinada la aprehensión legítima de los imputados, es necesario destacar la sentencia Nro. 1054, de fecha 07-05-2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, que señaló:

… (omissis…) Por otra parte, resulta imperioso para esta Sala aclarar, vista la confusión del Juez accionado en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial –dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal- es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal.

Lo anterior se resume en los artículos 372 y 373 eiusdem, que son del tenor siguiente:

Artículo 372. Procedencia. El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, en los casos siguientes:

1. Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito ...(omissis)

.

Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, el fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto

(subrayado de la Sala).

Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control…

.-

En ese sentido, se puede concluir que en el caso de marras no era procedente acordar el procedimiento abreviado, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el titular de la acción penal, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, por estimar que debía practicar diligencias a los fines de lograr el total esclarecimiento del hecho, petición a la cual se adhirió la defensa, tal y como se desprende del acta de audiencia que riela del folio 39 al 45 del cuaderno de incidencias, al señalar: “…PRIMERO: En cuanto a la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público y a la cual se adhirió la defensa, considera este Tribunal que la investigación continué por el procedimiento ordinario, ya que efectivamente faltan múltiples diligencias que practicar, tendentes a logar el total esclarecimiento de los hechos razón por la cual se acuerda la continuación de la investigación de conformidad con lo previsto en los artículos 280 y 373 último aparte. Ambos del Código Orgánico Procesal Penal….”.

En ese sentido la razón no le asiste al recurrente, por cuanto el Juez A-quo acordó conforme a derecho continuar la investigación a través del procedimiento ordinario, encontrándose la causa actualmente en la fase preparatoria, a los fines que se incorporen todos los elementos necesarios para establecer la responsabilidad de los autores o partícipes del hecho, debiendo el Fiscal del Ministerio Público, disponer que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y para hacer constar si el hecho efectivamente constituye una conducta delictiva, determinar qué persona o personas han intervenido en la comisión de ese hecho y su distinto grado de participación, procurando señalar todos los eventos que puedan influir en su calificación y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, con la finalidad de practicarles los reconocimientos legales, inspecciones, o experticias, para hacer constar su existencia y las características que permitan su individualización, con la finalidad de lograr entre otros objetivos la protección de la víctima y vencido el lapso establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haberse decretado la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados, el Representante del Ministerio Público, deberá presentar su acto conclusivo, caso contrario procederá la aplicación de una medida menos gravosa. ASÍ SE DECIDE.-

La segunda denuncia realizada por los recurrentes, se realiza en los siguientes términos:

Que, “…Con fundamento en el numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, DENUNCIAMOS la violación del artículo 49 Ordinal 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 250 de las Ley Adjetiva Penal, en virtud, de que el sentenciador de instancia hoy recurrido, incurrido en falta de aplicación del artículo 173 ejusdem; por cuanto al momento de emitir la decisión de la privativa de libertad, no señalo (sic) específicamente cuales fueron los elementos de convicción para decretarla…”.-

Que, “…la Juez de mérito, al momento de emitir decisión, no especificó de manera detallada cuales eran los elementos de convicción para fundamentar el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, para el ciudadano J.A.S. y para el Ciudadano L.A.C., el ilícito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto en el artículo 277 del Código Penal…”.-

De lo anterior, se puede concluir que la segunda denuncia de los recurrentes, está sustentada en la falta de la motivación del decreto de la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictado por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, lo que a su juicio quebranta el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en ese sentido esta Sala observa:

Establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, textualmente lo siguiente:

Artículo 173. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…

. (Negrillas de la Sala).

Asimismo, el artículo 254 del Texto Adjetivo Penal, señala:

…Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables….

.-

Observa esta Alzada que del folio 31 al 36 del cuaderno de incidencia, cursa decisión , dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, mediante la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamenta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada en contra de los imputados L.A.C.G. y J.A.S.C..

Así las cosas, del fallo transcrito up supra, el Juez a quo, estableció:

Que, estaba acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es para el imputado J.A.S.C., la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y para el ciudadano CAMACHO G.L.A., además al delito anterior señalado, se le imputó la comisión de los delitos de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica Drogas, que establece una pena de quince a veinticinco años en los casos siguientes y OCULTAMIENTO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

No obstante, advierte esta Alzada, que tal calificación jurídica es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente:

….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

.

Lo señalado anteriormente, surge de los elementos de convicción acreditados por el Fiscal, lo cual fue constatado por el Tribunal de Control en la audiencia de presentación, siendo conveniente resaltar, que en esta etapa inicial del proceso penal, el Ministerio Público debe realizar otras diligencias de investigación cuyo resultado podría influir tanto en la calificación jurídica como en la forma de participación de los imputados, las cuales son eminentemente provisionales.-

Igualmente consideró la Juez de la recurrida, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que existían fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos L.A.C.G. y J.A.S.C., son presuntamente participes o responsables en la comisión de los delitos que anteriormente se señalaron y que les imputa el Representante del Ministerio Público, lo cual quedó plasmado:

1. - Con el ACTA POLICIAL de aprehensión levantada por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Chacao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursantes a los folios 03, vto., 04, y vto del presente expediente, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión de los mismos:

2. - Con el Acta de Cadena de Custodia, realizada a las evidencias incautadas (presunta droga).-

3. - Con el Acta de Cadena de custodia, del arma de fuego incautada durante el procedimiento.

4. - Con el Acta de Cadena de Custodia del colador y de la caja en donde se encontró presuntamente la sustancia de color blanco de presunta droga (COCAÍNA).

Así mismo, el Tribunal A-quo, fundamentó la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, fundamentada en la pena que pudiera llegar a imponerse, que en el caso de marras al versar sobre delito que, por atentar contra un bien jurídico tutelado por el Estado como es la colectividad, merece una sanción corporal de prisión.

Finalmente, la decisión recurrida, fundamenta el peligro de obstaculización, en que los imputados L.A.C.G. y J.A.S.C., pudieran influir en los posibles testigos o coimputados y de esta forma tergiversar la verdad, poniendo en riesgo la investigación y por ende la realización de la justicia, conforme a lo preceptuado en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, en el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252.2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, advierte esta Alzada, que en atención a la fase del proceso lo que implica que se encuentra en investigación, las decisiones dictadas en la audiencia de presentación de imputado, mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal, no le es exigible al Juez de Control una motivación del fallo, que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones, como lo serían las dictadas en la fase intermedia o en la del juicio Oral y Público.

Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 499, de fecha 14 de abril de 2005, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “. Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.… Así se declara”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Concluye esta Sala, que frente a la referida denuncia de falta de motivación, no asiste la razón al recurrente, por cuanto del fallo impugnado, se observa, que el mismo fue debidamente fundamentado y motivado en los términos del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, con los requerimientos esenciales para decretar una medida de coerción personal, ya que el juez de la recurrida, expresó las razones que sustentan su convicción para tomar la decisión, al considerar que se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, determinándose de igual manera, que no se observan violaciones de derechos constitucionales al imputado de autos, específicamente la referida al Debido Proceso, denunciada por los recurrentes, toda vez que el fallo aludido, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Respecto a la tercera denuncia que realiza la Defensa, se señala lo siguiente:

Que, denuncian la infracción de los artículos 133 y 169 ejusdem, por atentar contra el Debido Proceso, por la INEXISTENCIA DE LA FIRMA DE TODOS LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES EN EL PROCEDIMIENTO, específicamente en el ACTA POLICIAL, de fecha 03 de Marzo de 2011, mediante la cual el Fiscal del Ministerio Público, se base para presentar a los imputados ante el Juez de Control, lo que fue convalidado por el mismo, al servirle de base para decretar la Medida Privativa de Libertad, en contra de sus representados, considerando que se ha violado ostensiblemente el contendido de los artículos 133 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Que, con fundamento a los principios constitucionales, solicitan se declare la NULIDAD ABSOLUTA, de los actos que fueron ejecutados en detrimento de los derechos humanos y de las garantías constitucionales de sus defendidos, a tenor de los dispuesto en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia y con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos.

En este sentido, la Sala estima necesario destacar la sentencia de carácter vinculante, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04 de Marzo de 2011, expediente Nro. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER , mediante la cual señala:

… En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.

En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).

Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada….

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Al respecto, es preciso destacar que los recurrentes en la audiencia de presentación de los aprehendidos, no solicitaron que se declarara la nulidad absoluta del acta policial impugnada mediante la presente denuncia, siendo necesario precisar que la Alzada podrá revisar algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación, conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el recurso de apelación tiene por objeto revisar determinada decisión.-

Por lo tanto, el recurrente no agotó las vías jurídicas, para solicitar la nulidad del acto procesal que considera que fue practicado en contravención a los preceptos legales que regulan su ejecución, es decir, del acta de investigación penal, suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento de incautación y aprehensión, y que la resolución por parte del Juez A-quo sobre ese particular, sería el acto procesal recurrible, debido a que la nulidad no puede constituir un recurso ordinario propiamente dicho, que permita de esta forma someter un acto cumplido en contravención con la ley, al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley, en atención a la jurisprudencia del M.T. de la República.

No obstante, a los fines de verificar si estamos en presencia de un supuesto de una nulidad absoluta, que si se podría solicitar ante la Instancia Superior, se procede a examinar el ACTA DE INVESTIGACION PENAL, inserta a los folios 3 y 4 de la causa principal, la cual luego de su revisión exhaustiva por parte de esta Alzada, se observa que no quebranta orden constitucional alguno, por cuanto se evidencia que fue suscrita únicamente por el funcionario Detective G.D., adscrito a la División de Supervisión de la Sub-Delegación Área Capital, Sub-Delegación Chacao, quien fue el único que compareció al Despacho Policial, siendo las cuatro de la tarde (4:00 p.m.), de conformidad con lo establecido en el artículos 111, 112 y 303 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículos 16, 17, 21 y 22 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de dejar constancia de la diligencia policial realizada, a partir de las dos y diez horas de la tarde (2:10 p.m.), en compañía de los funcionarios Detective A.R., Agentes WILMER COLMENARES Y C.G..

En este sentido, es preciso destacar el contenido del artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

… Investigación policial. Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada…

.

Por su parte, el artículo 303 de la N.A.P.v., dispone:

Formalidades. Las diligencias practicadas constarán, en lo posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectúan, y la identificación de las personas que proporcionan información.

El acta resumirá el resultado fundamental de los actos realizados y, con la mayor exactitud posible, describirá las circunstancias de utilidad para la investigación.

El acta será firmada por los y las participantes y por el funcionario o funcionaria del Ministerio Público que lleve a cabo el procedimiento.

.-

De las normas anteriormente transcritas, se colige que el acta levantada con motivo de las diligencias de investigación, deberán ser firmadas por los funcionarios que intervengan en la misma, por lo tanto si se llevó a cabo en sede policial, la suscribirán aquellos funcionarios que actuaron, mientras que si la diligencia de investigación se llevó a cabo en la sede de la Fiscalía del Ministerio Público, como órgano rector de la investigación, obviamente la misma deberá suscribirla el representante de ese Despacho, conjuntamente con todos aquellos que intervengan.

Sin embargo, observa esta Alzada en el caso de marras, que el funcionario Detective G.D., adscrito a la División de Supervisión de la Sub-Delegación Área Capital, Sub-Delegación Chacao, fue el único que compareció al Despacho Policial, a los fines de informar sobre la diligencia policial realizada, por lo tanto, fue el único que intervino en esa actuación policial y el único que debía suscribirla. De igual forma se realizó una revisión de las demás actas de imposición de los derechos de los imputados, y tampoco se observó el vicio alegado.-

En ese sentido, considera este Órgano Colegiado, que la razón no le asiste al recurrente, quien además debió solicitar la nulidad de dicho acto procesal, siendo importante destacar que aún y cuando arguye que lo solicitó en la audiencia de presentación, sin embargo, al realizar una lectura exhaustiva de los argumentos de la Defensa, no se evidencia que realizara solicitud de la declaratoria de Nulidad de las actuaciones y que el Juez de la recurrida, omitiera pronunciarse al respecto.-

Por último, se evidencia efectivamente que el Juez A-quo, al momento de emitir el dispositivo del fallo al término de la audiencia de presentación, señaló “… ESTE TRIBUNAL VIGÉSIMO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS…”; sin embargo, estima esta Alzada que se trata de un error material, por cuanto, en el membrete del acta de la audiencia, se identifica el Tribunal como el Octavo de Control, así como en el sello húmedo, lo que a criterio de esta Alzada no afecta el acto procesal, ni sus efectos legales. Y ASI SE DECLARA.-

En atención a los razonamientos anteriormente expuestos, considera este Órgano Colegiado, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Defensores, respecto la aprehensión de sus representados, por considerar que no se encontraban llenos los extremos legales exigidos en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

Por todas las razones antes expuestas, considera esta Sala de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.R.B. y R.P., en su carácter de defensores de los ciudadanos L.A.C.G. y J.A.S.C., contra la decisión dictada el 04 de marzo de 2011, por el Juez Octavo (8º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el desarrollo de la audiencia para oír a los aprehendidos.,

En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada, mediante la cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad, en contra de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2, 3, artículo 251 numerales 2, 3, y parágrafo primero, y artículo 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

CAPITULO IV

PARTE DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por los abogados J.R.B. y R.P., en su carácter de defensores de los ciudadanos L.A.C.G. y J.A.S.C., de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada el 04 de marzo de 2011, por el Juez Octavo (8º) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad, en contra de los referidos ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2, 3, artículo 251 numerales 2, 3, y parágrafo primero, y artículo 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma y. remítase la incidencia y el expediente original anexo a oficio, al Juzgado de origen. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los quince (15º) días del mes de abril de 2011, a los 200° años de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente

C.S.P.

La Juez La Juez (PONENTE)

M.A.C.R.J.T.V.

El Secretario

MANUEL MARRERO CAMERO

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario

MANUEL MARRERO CAMERO

Exp.2660-11.

YYCM/MACR/CSP/fm.