Sentencia nº 327 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 14 de Agosto de 2003

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR R.P. PERDOMO

La Sala Accidental Nº 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, integrada por las Juezas J.G.S., M.G.E. (ponente) y A.G.R., en fecha 23 de mayo de 2001, declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por el Ministerio Público contra la decisión del Juzgado Cuadragésimo Sexto de Control del mencionado Circuito Judicial, el cual, al desechar la acusación presentada por los Fiscales Vigésimo Cuarto, con competencia plena, a nivel nacional y Septuagésimo Tercero del Ministerio Público, decretó el sobreseimiento de los hechos atribuidos a los ciudadanos L.V.M., P.V.R. y J.L.F., venezolanos, con cédulas de identidad Nº 91.315, 7.001.326 y 8.837.512, por la presunta comisión del delito de distracción de fondos del patrimonio público continuado, previsto en el artículo 71, ordinal 2º, de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo 99 del Código Penal, por no revestir carácter penal los hechos imputados a los acusados.

Los hechos, materia de la investigación preliminar, son los siguientes: El Banco de Comercio Exterior, C.A. (BANCOEX), otorgó tres préstamos a la empresa Desarrollos MBK C.A. (filial de Cavendes), Banco de Inversión C.A e Inversiones Cavendes C.A. Uno, por la cantidad de trece millones novecientos noventa y nueve mil novecientos setenta dólares ($13.999.970) y, los otros dos, por la suma de dos millones trescientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres dólares ($ 2.333.333), cada uno, con el fin de que esta empresa realizara, en el exterior, inversiones destinadas a la promoción y venta de un alojamiento vacacional en el Desarrollo Hilton Suites, que forma parte del edificio Royal Vacations Suites, en la I. deM.. También estaba destinada esta entrega de divisas a financiar la compra, por parte de ciudadanos en el exterior, de los servicios de alojamiento en las instalaciones del mencionado Desarrollo. Para garantizar las obligaciones contraídas, la empresa (Desarrollos MBK, C.A), representada por los ciudadanos L.V.M. (Presidente), P.V.R. (Vice-Presidente) y J.L.F. (Tesorero Corporativo), constituyó hipoteca de primer grado sobre ciento cincuenta y cuatro (154) apartamentos de dicho Desarrollo (Hilton Suites), efectuó la cesión de la cartera de giros de los compradores del exterior, por un monto igual al de los créditos otorgados, constituyó un fideicomiso y contrató una póliza de seguros. Según lo dispuesto en la Cláusula Novena del contrato de préstamo, sólo a partir del momento en que la prestataria entregue a BANCOEX, los documentos constitutivos de las garantías exigidas, se haría efectiva la entrega del dinero objeto del contrato.

Los abogados R.R.U. y J.B.R.L., Fiscales Vigésimo Cuarto a Nivel Nacional y Septuagésimo Tercero del Ministerio Público, al amparo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha), fundamentaron recurso de casación, denunciando: 1) Infracción del artículo 448 ejusdem, por carecer la recurrida de una exposición concisa de los fundamentos de derecho en que se basó para decretar el sobreseimiento. Expresan que el sentenciador no hace mención a la disposición legal en la cual se apoyó, tanto para declarar sin lugar el recurso de apelación, como para confirmar el sobreseimiento decretado por la primera instancia; 2) Infracción del artículo 71, ordinal 2º, de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, por errónea interpretación. Señalan que para la Corte de Apelaciones no es delito la conducta de los representantes de la empresa Desarrollos MBK, C.A, al usar el dinero proveniente de los préstamos otorgados por el Banco de Comercio Exterior, para fines distintos al convenido, por cuanto dicha empresa cumplió con todas las garantías exigidas por la citada entidad bancaria. Estiman que el tipo descrito en el artículo 71, ordinal 2º, de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, constituye delito cuando se da a los fondos públicos un fin distinto al convenido. Agregan que los recursos públicos fueron destinados a beneficiar a personas jurídicas distintas a las previstas en el contrato, en perjuicio de la administración pública. Finalmente, señalan que el fallo recurrido es contrario a la naturaleza del bien jurídico tutelado por los delitos contra la cosa pública y ello implicaría que cualquier persona que reciba recursos del Estado para un fin público determinado, con el simple hecho de constituir alguna garantía, podrá utilizarlos para fines particulares distintos a los colectivos, propios de la administración.

La referida Corte de Apelaciones emplazó a la defensa de los acusados para la contestación del recurso. En dicho acto, los abogados del ciudadano P.V.R., expresaron, respecto a la primera denuncia, que no existe correspondencia entre el fundamento dado a la misma y la norma que se denuncia infringida. Respecto a la segunda denuncia, indican que no se señala de qué manera se impugna la decisión recurrida. Igualmente, la defensa del ciudadano J.L.F. alega que en la primera denuncia, la norma que se dice infringida no guarda relación con la fundamentación dada a la misma, referida a la omisión, por parte de la recurrida, de las disposiciones legales en las cuales basó su decisión de sobreseer la investigación. En cuanto a la segunda, indica que la interpretación que hace la representación fiscal del artículo 71, ordinal 2º, de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, no está ajustada a derecho. En su concepto, la sola distracción de los recursos no constituye un perjuicio al patrimonio público, pues, en el presente caso los préstamos otorgados a la empresa Desarrollos MBK, C.A, estaban debidamente garantizados y en ningún momento se incumplió con las cuotas de pago.

El 12 de julio de 2001, se remitió el expediente a este Tribunal Supremo de Justicia, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y correspondió la ponencia al Magistrado Doctor A.A.F.. El 30 del mismo mes y año, se reasignó la ponencia a quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 13 de mayo de 2003, se declaró admisible el recurso de casación respecto a la segunda denuncia y se convocó a las partes para la audiencia oral y pública. Este acto tuvo lugar el día de 1º de julio del mismo año, con la asistencia de la Fiscal Quinta del Ministerio Público, abogada Rose-M.E.V., los defensores privados del acusado P.V.R., abogados M.B.D.L.G., H.O.M.R. y T.C.P.P. y el defensor del imputado J.L.F., abogado J.R.O.L..

Cumplidos, como han sido, los trámites procedimentales del caso, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

En fecha 28 de marzo de 2001, en la audiencia preliminar, realizada ante el Juzgado Cuadragésimo Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del área Metropolitana de Caracas, los Fiscales Vigésimo Cuarto, con competencia plena a nivel nacional y Septuagésimo Tercero del Ministerio Público, presentaron acusación contra los ciudadanos L.V.M., P.V.R. y J.L.F., por el delito continuado de distracción de fondos del patrimonio público, previsto en el artículo 71, ordinal 2º, de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, con base en los siguientes hechos:

1. - La empresa Desarrollos MBK C.A., filial de Cavendes, Banco de Inversión C.A e Inversiones Cavendes, C.A., recibió del Banco de Comercio Exterior (BANCOEX), tres préstamos. Uno, según documento protocolizado en fecha 10 de diciembre de 1998, por la cantidad de trece millones novecientos noventa y nueve mil novecientos setenta dólares ($13.999.970) y los otros dos, por la suma de dos millones trescientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres dólares ($2.333.333,oo), cada uno, según documentos protocolizados de fechas 3 y 29 de septiembre de 1999.

2. - Dichos préstamos, según los términos del contratos, estaban destinados al financiamiento del pago del precio a los compradores del exterior de los servicios de alojamiento vacacional en el desarrollo Hilton Suites que forma parte del edificio denominado Royal Vacations Suites de la I. deM..

3. - La cantidad objeto del contrato estuvo garantizada, por la empresa Desarrollos MBK C.A, con hipoteca convencional de primer grado sobre ciento cincuenta y cuatro (154) apartamentos del referido complejo vacacional, con la cesión de la cartera de giros de los compradores del exterior por un monto igual al de los créditos otorgados, se constituyó un fideicomiso y se contrató una póliza de seguros.

4. - Las cantidades de dinero provenientes de los citados préstamos fueron utilizados, según el Ministerio Público, de la siguiente manera: Los del primer préstamo, otorgado en fecha 14 de diciembre de 1998, por la cantidad de trece millones novecientos noventa y nueve mil novecientos setenta dólares ($13.999.970), según movimiento de las cuentas corrientes Nº 604934 del Banco Provincial Overseas y 013-02641-L del Banco Provincial S.A, Banco Universal, pertenecientes a la empresa Desarrollos MBK C.A, el 15 de diciembre del mismo año, se emitió el cheque Nº 279563, por un monto de dos millones setecientos noventa y seis mil dólares ($2. 796.000.000), girado con cargo a la cuenta antes mencionada Nº 013.02641-L, a favor de Adaulfo Jiménez, para pagar por cuenta y orden de Royal Vacations A.V.V, un crédito que ésta adquirió de Preston II A.V.V. En relación con el segundo préstamo, otorgado en fecha 23 de septiembre de 1999, por la cantidad de dos millones trescientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres dólares ($ 2.333.333), en fecha 27 de septiembre del mismo año, se realizó una transferencia por un monto de dos millones trescientos veinte mil veinte dólares ($ 2.320.020), a la cuenta Nº 8900114088 de Paine Webber NC, en el Bank of New York a favor de Billdeck Capital Markets A.V.V, por concepto de cancelación de préstamo a ésta última empresa. En cuanto al tercer crédito, concedido en fecha 30 de diciembre de 1999, por la cantidad de dos millones trescientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres dólares ($ 2.333.333), se evidenció que el 5 de enero de 2000, fueron transferidos a la cuenta Nº 140094221 de Lehman Brothers INC, en el Chase Maniatan Bank New York, la cantidad de dos millones novecientos dos mil dólares ($ 2.902.000), acreditados posteriormente a la cuenta 743-07899-12-231, a favor de Camelot Asset Management.

5. - Entre los años 1998 y 2000, la empresa Desarrollos MBK, C.A, giró cheques con cargo a la cuenta de Cavendes Nº 088-009514-1, para el pago de honorarios profesionales a favor de personas naturales y jurídicas ajenas al Grupo Cavendes.

6. - El financiamiento a los compradores del exterior del Desarrollo Vacacional Hilton Suites, agrega el Ministerio Público, se hizo con un capital reservado para otras operaciones, lo cual trajo como consecuencia, según los Fiscales del Ministerio Público, que sea ahora el Estado venezolano, a través del Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), el que deba asumir el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la empresa intervenida Desarrollos MBK, C.A.

Los hechos antes narrados, fueron calificados por los representantes del Ministerio Público como distracción de fondos del patrimonio público, en grado de continuidad, lo cual estaba previsto como delito en el artículo 71, ordinal 2º, de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo 99 del Código Penal.

El Juzgado de Control, desestimó la acusación propuesta por el Ministerio Público y decretó el sobreseimiento de los hechos investigados. Considera que los atribuidos en la acusación fiscal no configuran el delito previsto en el referido artículo 71, por no haberse lesionado el patrimonio público, pues, según expresa, los créditos otorgados por el Banco de Comercio Exterior, fueron debidamente garantizados.

La Corte de Apelaciones, al conocer del recurso de apelación propuesto por el Ministerio Público, confirmó el fallo de la primera instancia. Señala que se cumplió fielmente el objetivo de los créditos otorgados por el Estado, a través del Banco de Comercio Exterior, a la empresa Desarrollos MBK, C.A, cual era el financiamiento del pago del precio de los compradores del exterior de los servicios del alojamiento vacacional Hilton Suites, al haberse otorgado a la citada entidad bancaria las garantías que, al efecto, solicitó de parte de Desarrollos MBK, C. A. Agrega que mal puede concebirse algún acto simulado o fraudulento en la citada operación, cuando, por el contrario, como consta de las actas del proceso, se honró fielmente, a través del fideicomiso constituido al efecto, el pago de todas las cuotas mensuales y consecutivas por concepto de capital e intereses. Finalmente, señala que BANCOEX no sufrió ningún perjuicio patrimonial a causa de los referidos contratos de préstamo con Desarrollos MBK, C.A.

Ahora bien, el artículo 71, ordinal 2º, de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, denunciado como infringido, por errónea interpretación, sanciona a los representantes, administradores o principales de personas naturales o jurídicas que, por actos simulados o fraudulentos, se aprovechen o distraigan de cualquier forma, en beneficio propio o de terceros, el dinero, valores u otros bienes que sus administradas o representadas hubieren recibido de cualquier organismo público, por concepto de crédito, aval o cualquier otra forma de contratación, siempre que resulte lesionado el patrimonio público.

El bien jurídico protegido por la referida norma, es el patrimonio público, lo cual implica la correcta administración o empleo de las sumas de dinero, bienes o valores que la administración ha otorgado para un determinado fin.

El delito contenido en la referida disposición se configura cuando los bienes o valores otorgados por el Estado hayan sido efectivamente desviados de su destino original. Por otra parte, es indispensable que la entrega del objeto material se haga como consecuencia de una relación contractual, no siendo suficiente cualquier otra forma de entrega. Este tipo delictivo contiene, asimismo, una referencia a los medios de comisión que necesariamente deben concretarse en “actos simulados o fraudulentos”. Debiendo producirse, en consecuencia, el aprovechamiento o la distracción a través de maniobras encubiertas, simuladas o rodeadas de circunstancias aptas para producir engaño, esto es, fraudulentas.

La referida norma contiene, además, una condición objetiva de punibilidad. De tal manera que el hecho sólo será punible siempre que exista una lesión al patrimonio público.

En el presente caso, la imputación fiscal está referida, concretamente, a que la Sociedad Mercantil Desarrollos MBK, C.A., empleó los recursos provenientes del préstamo otorgado por el Banco de Comercio Exterior, C.A. (BANCOEX), para un fin distinto al convenido en el contrato, cual era fomentar el turismo.

Según la Cláusula Primera del contrato de préstamo celebrado entre Desarrollos MBK, C.A. y el Banco de Comercio Exterior, C.A. (BANCOEX), la referida sociedad “se obliga a destinar el monto del préstamo, exclusivamente, para financiar el pago del precio a los compradores del exterior del alojamiento vacacional en el Desarrollo conocido como Hilton Suites”, esto, con el propósito de incentivar el flujo de turistas al país como mecanismo para captar divisas que ayuden a recuperar la economía nacional y la generación de fuentes de empleo.

Según el referido contrato, la Sociedad Mercantil Desarrollos MBK, C.A., a efectos de garantizar las obligaciones contraídas, además de constituir hipoteca de primer grado sobre ciento cincuenta y cuatro (154) apartamentos del referido Desarrollo Hilton Suites, así como un fideicomiso y contratar una póliza de seguros, se obligó a ceder a BANCOEX, la cartera de cobranzas de los compradores de alojamiento turístico, por un monto igual al de los créditos otorgados. Según lo dispuesto en la Cláusula Novena de dicho contrato, sólo a partir del momento en que la prestataria entregue a BANCOEX, los documentos constitutivos de las garantías exigidas, se haría efectiva la entrega del préstamo objeto del contrato.

De acuerdo a las exigencias del contrato, para poder garantizar su cumplimiento, era necesaria la cesión de la cartera de crédito a BANCOEX y, a la vez, para que dicha cartera existiera debía efectuarse la venta del alojamiento a personas del extranjero. Con lo cual se cumplía con el objetivo del contrato suscrito entre Desarrollos MBK, C.A. y el Banco de Comercio Exterior, o sea, incentivar el flujo de turistas al país.

De lo expuesto, se colige que la Sociedad Mercantil Desarrollos MBK, C.A., cumplió con los términos del contrato, o sea, el financiamiento de la compra por parte de personas del exterior de los servicios de alojamiento vacacional en el Desarrollo Hilton Suites. Así, cuando el comprador extranjero adquiría a crédito un derecho de alojamiento en el mencionado complejo, Desarrollos MBK, C.A., reponía el activo del que se desprendía al ejecutar la venta, con dinero fresco que obtenía del préstamo, utilizándolo, en consecuencia, para el pago de sus deudas contraídas.

Al no incumplir la Sociedad Mercantil Desarrollo MBK, con los términos del contrato, no se configura el delito previsto en el artículo 71, ordinal 2º, de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, pues, dicha empresa no se aprovechó ni distrajo el dinero producto del préstamo realizado por el Banco de Comercio Exterior (BANCOEX), no resultando, lesionado, en consecuencia, el patrimonio público.

No infringió, la recurrida el citado artículo 71, por errónea interpretación, pues, como se dijo, en el presente caso no se configuran los elementos constitutivos del delito previsto en dicha disposición. Por consiguiente, la Sala considera procedente declarar sin lugar el recurso de casación propuesto por el Ministerio Público. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara sin lugar el recurso de casación propuesto por el Ministerio Público.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto del año 2003. Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente de la Sala,

A.A.F. El Vicepresidente,

R.P. PERDOMO PONENTE

La Magistrada,

B.R.M.D.L. La Secretaria,

L.M. DE DÍAZ

RPP/eld.

EXP. N° C-01-559