Sentencia nº 195 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 2 de Mayo de 2007

Ponencia de la Magistrada Doctora M.M.M..

El 23 de marzo de 2007 se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal, un escrito propuesto por los ciudadanos abogados KERINA GUERRERO BARRERA, A.Y.H. y J.Y.R.V., actuando con el carácter de Fiscal Séptima Encargada del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional y Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en el que solicitaron a esta Sala avocarse al conocimiento de la causa iniciada en contra del ciudadano M.J.C.S., por la supuesta comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el ordinal 5° del artículo 46 “eiusdem”.

El 26 de marzo de 2007 se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo de la solicitud y se designó ponente a la Magistrada Doctora M.M.M., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD

Los solicitantes conforme a lo preceptuado en los apartes noveno, décimo, undécimo y duodécimo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en el numeral 48 del artículo 5 “eiusdem”, requieren que la Sala Penal admita la solicitud de avocamiento con la urgencia que el caso amerita, ordene recabar los originales de las actas que conforman la causa signada con el número LP01-P-2006-000817, nomenclatura del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida y anule la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida del 3 de agosto de 2006.

Los solicitantes en relación con las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento señalaron:

… Requisitos de procedencia:

1.-Que la causa de que se trate curse ante un Tribunal competente de instancia.

El Asunto Penal principal cursa ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, signado con el No. LP01-P-2006-000817 y cuaderno separado con motivo a un Recurso de Apelación interpuesto por la defensa, signado con el No. LP01-R-2006-000110 (nomenclatura de la Corte de Apelaciones del mencionado Circuito Judicial Penal).

2. Que la materia sea de la competencia de la Sala que se avoque al conocimiento de la causa.

El asunto penal cursa ante los Tribunales Penales del estado Mérida concretamente por un Juzgado con competencia afín a la competencia de esta Sala de Casación Penal, como lo es la materia penal.

3. Que los vicios o irregularidades hayan sido planteadas previamente a través de un recurso formal.

La Corte de Apelaciones emitió decisión en fecha tres (03) de Agosto del año próximo pasado, con ponencia de la Magistrada Ada Caicedo, y ante esta no existe ningún recurso Ordinario a los efectos de restablecer el orden infringido, por lo cual resulta imperioso demandar ante este máximoT. de la República la admisión de la presente solicitud de AVOCAMIENTO al conocimiento de la referida causa, y por tanto se recaben los originales de las actuaciones que reposan en el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, y ordene anular la decisión que dictó la Corte de Apelaciones del estado Mérida.

4. Que el caso sea grave de escandalosas violaciones del orden jurídico, que produzca un perjuicio a la imagen del Poder Judicial, la P.P., la Decencia o la Institucionalidad Democrática Venezolana.

Innegablemente, nos encontramos ante un CASO GRAVE, en virtud de la materia Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considerado por la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de ‘Lesa Humanidad’.

(…)

Así mismo, del tratamiento jurisdiccional dado por la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, se desprende UNA ESCANDALOSA VIOLACIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO QUE PERJUDICA OSTENSIBLEMENTE LA IMAGEN DEL PODER JUDICIAL, por cuanto con su pronunciamiento, excedió su ámbito competencial al valorar elementos de fondo propios del Juicio lógico que le corresponden al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control o a todo evento en Funciones de Juicio.

Así mismo, que, en su -exigua motiva- no consideró un hecho notorio judicial de trascendencia particular como lo es la interposición del acto conclusivo (acusación, en este caso).

Que, tal decisión afecta gravemente el desarrollo del proceso -en curso- toda vez que se encuentra pendiente la realización del Juicio Oral y Publicó (sic), ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, quien es en definitiva quien resolverá en presencia de las partes sobre la Admisión de la Acusación presentada en tiempo hábil.

5. Que se hayan desatendido o erróneamente tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios, que el interesado hubiere ejercido, bien sea porque no se solucionaron o por la errada interpretación del órgano decisorio:

Indiscutiblemente, de la decisión de la mencionada Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, surge una errada interpretación al considerar que el órgano policial que efectúo (sic) el allanamiento a la habitación que sirve de residencia al ciudadano M.J.C. (…), es incompetente para realizarlo, olvidando que dicho organismo policial (Policía del estado Mérida) se encuentra plenamente facultado como órgano de apoyo a la investigación penal para efectuar el registro del inmueble y ello en virtud a lo establecido en los numerales 2 y 4 del Artículo 15 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Así mismo, no hay que olvidar que la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada, establece en el Ordinal 4° del Artículo 57, que son competentes como autoridades de policía de investigaciones penales bajo la dirección del Ministerio Público:…4. Todos aquellos que por su especialidad les corresponden labores de supervisión, inspección y vigilancia conforme a la Ley, entendiéndose que el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es una modalidad del delito de Tráfico Ilícito, considerando igualmente como de Delincuencia Organizada …

.

Posteriormente, los solicitantes explicaron que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida (que se encontraba resolviendo la apelación ejercida por la defensa del imputado contra la decisión de control que calificó la flagrancia, acordó la privación judicial preventiva de libertad del imputado y ordenó la continuación del juicio según el procedimiento abreviado) declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación, anulando el allanamiento realizado en fecha 18 de marzo de 2006, en la calle Varillas, primera transversal, calle Urdaneta, Sector El Chispero, Manzano Bajo, número 11 del Estado Mérida, porque los funcionarios policiales eran incompetentes para practicar dicho allanamiento y porque no se respetó la garantía constitucional referida a la inviolabilidad del domicilio.

Según los requirentes del avocamiento, dicha decisión contribuye a la impunidad de los delitos de droga, además de que “… resulta incongruente con el cúmulo de actuaciones que emergen de las actas que conforman el referido expediente …”, afectando la incolumidad e imagen del Poder Judicial y del Sistema de Justicia Penal. Aparte de eso viola los derechos constitucionales referidos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

COMPETENCIA DE LA SALA PENAL

Según los artículos 18 (apartes noveno, décimo, décimo primero y décimo segundo) y 5 (numeral 48) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 806 dictada el 24 de abril de 2002 por la Sala Constitucional de este M.T., le corresponde a la Sala Penal pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos KERINA GUERRERO BARRERA, A.Y.H. y J.Y.R.V., actuando con el carácter de Fiscal Séptima Encargada del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional y Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

FUNDAMENTO PARA DECIDIR

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo, a cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso, o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el avocamiento procederá sólo en caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudique ostensiblemente, la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido (artículo 18, aparte 11vo).

La Sala pasa a examinar los requisitos concurrentes para la admisión del avocamiento y en tal sentido observa lo siguiente:

En el presente caso, la causa se encuentra en el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida y versa sobre la comisión de un delito de naturaleza penal, materia afín a la competencia de esta Sala.

Por otra parte, se trata de un caso grave (un delito de droga, considerado como de lesa humanidad según reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia), atribuido en la solicitud a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, la cual supuestamente incurrió en graves violaciones del ordenamiento jurídico al anular el allanamiento practicado por los funcionarios de la policía del Estado Mérida, en la vivienda donde reside el ciudadano imputado M.J.C.S., en la que -según lo referido- se halló lo siguiente:

… dentro de una caja de cartón de color negro con azul y blanco donde se lee PIXIS DVD PIXIS DVD 1200, un trozo de panela en forma rectangular embalado con cinta de material sintético de color rojo con negro (…) que según experticia practicada resultó ser Marihuana; Asimismo en una mesa de madera al lado del DVD de color plateado se incautó un envoltorio de material sintético transparente color verde claro, amarrado en su extremo con hilo de coser de color blanco contentivo de un polvo de color blanco, que según experticia resultó ser Cocaína, igualmente en la superficie de una repisa de madera (…) se incautó un envoltorio de material de papel periódico con la cantidad de dieciséis pastillas de color blanco, que según experticia resulto (sic) ser Opio y en la superficie de un colchón de la cama individual, ubicada en la habitación del lado derecho, se incautó en el interior de un saco de color blanco la cantidad de ocho panelas de forma rectangular embalado con cinta de color rojo con negro en su interior restos vegetales en forma compacta con un peso aproximado de un kilogramo cada una, y según experticia practicada resultó ser Marihuana …

(resaltado de la Sala Penal).

Según se desprende de la solicitud, a juicio de los representantes del Ministerio Público la nulidad decretada por la Corte de Apelaciones conlleva a la desestimación de las evidencias halladas en la residencia del ciudadano acusado y arriesga el desarrollo del proceso. Además, según lo indicado por los fiscales, todo ello perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial y del Sistema de Justicia Penal venezolano y viola los derechos constitucionales referidos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

La ocurrencia o no de las graves violaciones del ordenamiento jurídico que han sido denunciadas, sólo pueden verificarse requiriendo el expediente y en virtud de ello, de conformidad con lo establecido en el numeral 48 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala de Casación Penal admite la presente solicitud y acuerda requerir; con la urgencia del caso, al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa y ordena paralizar el proceso, de acuerdo a lo establecido en el aparte 12 del artículo 18 “eiusdem”. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, ADMITE la solicitud de avocamiento presentada por los ciudadanos abogados KERINA GUERRERO BARRERA, A.Y.H. y J.Y.R.V., actuando con el carácter de Fiscal Séptima Encargada del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional y Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, respectivamente, en la causa seguida contra el ciudadano M.J.C.S., por la supuesta comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el ordinal 5° del artículo 46 “eiusdem”, que cursa actualmente ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

En consecuencia acuerda requerir; con la urgencia del caso, al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa y ordena paralizar el proceso, de acuerdo a lo establecido en el aparte 12 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los DOS días del mes de MAYO de dos mil siete. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

Ponente

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2007-000143

MMM.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscribo el siguiente voto salvado en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

La mayoría de esta Sala, admitió la solicitud de avocamiento presentada por los Representantes del Ministerio Público en la causa seguida al imputado de autos por la supuesta comisión del delito de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Respecto al auto de admisión que precede, reitero el criterio que he venido sustentando en diversos votos que en relación a la tramitación del avocamiento, ya que formalizar el requerimiento del expediente mediante un auto de admisión, es innecesario, pues del numeral 10 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende la atribución de requerir las actuaciones de manera directa al tribunal donde se encuentre, lo que implica tácitamente la admisión, criterio este sustentado desde el año 2003 hasta el presente.

Acoto que este criterio ha sido aplicado por la Sala, cuando se ha avocado a conocer de una causa, prescindiendo de este trámite, en el caso relativo a la decisión N° 497 del 21 de noviembre de 2006, donde se evidencia que la Sala resolvió la solicitud de avocamiento y conoció directamente del expediente por razones de mero Derecho, decisión en la cual manifesté mi conformidad, explicando lo innecesario del auto de admisión, dada la potestad de requerir el expediente de oficio, y más aún si se trata de un asunto de mero Derecho.

Asimismo, la mayoría de la Sala Penal, en decisión N° 381 del 7 de agosto de 2006, resolvió el contenido de una solicitud de avocamiento, sin requerir el expediente, luego la declaró inadmisible, y dicha solicitud no se refería a asunto de mero Derecho, sino a diversos aspectos relacionados con la tramitación de un recurso de apelación, ejemplo éste de que es necesario, solicitar el expediente original de la causa, pues es esa la vía mediante la cual se debe verificar la veracidad o exactitud de lo alegado por los denunciantes.

Por consiguiente, dado que el asunto planteado en el presente caso no es de mero Derecho, manifiesto mi conformidad con la presente decisión, con las salvedades anotadas.

Por otra parte, la Sala señala que el caso en cuestión es grave porque los delitos de droga son considerados de “...lesa humanidad...”.

Al respecto, reitero nuevamente el criterio que he venido manteniendo en relación a este aspecto establecido por la mayoría de la Sala, ya que opino que los delitos de droga no constituyen delitos de lesa humanidad. Uno de los fundamentos que sustenta mi criterio deriva de lo establecido en el artículo 7 del Estatuto de Roma, el cual describe cuales son los actos que deben ser considerados “crimen de lesa humanidad”; así entonces reza dicho artículo lo siguiente: “...se entenderá por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

1. asesinato;

2. Exterminio;

3. Esclavitud;

4. Deportación o traslado forzoso de población;

5. Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;

6. Tortura;

7. Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;

8. Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;

9. Desaparición forzada de personas;

10. El crimen de apartheid;

11. Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física…”.

En este sentido, observamos que, en efecto, los delitos relativos al tráfico ilícito de estupefacientes no se encuentran en dicho artículo, así como tampoco en las conductas tipificadas en el transcrito literal k). Del mismo modo, tal aseveración, no puede ser un criterio que derive de la interpretación del artículo 271 de la Constitución de la República, por establecer dicha norma la imprescriptibilidad del tráfico de estupefacientes.

En relación a este punto han sostenido Ferreira y Malaguera lo siguiente:

…Inferir, sin más ni menos, que por cuanto el tráfico ilícito de estupefacientes ha sido declarado imprescriptible por el artículo 271 ejusdem, las conductas contenidas en el artículo 34 y los demás delitos de la LOSSEP constituyen crímenes o delitos de lesa humanidad, ya que las acciones para sancionar estos delitos son imprescriptibles, se traduce en la creación de una simetría entre ambas categorías de delitos, sobre la base de una característica -la imprescriptibilidad- que si bien está presente en ellas, no es la que las define en su esencia, ni es su principal característica.

De ser así, tendríamos que concluir que los delitos contra el patrimonio público, los cuales pertenecen al ámbito del Derecho Penal Transnacional, por ser objeto de Convenios entre algunos países, como es el caso de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, constituirían delitos de lesa humanidad, toda vez que la Constitución de la República, de igual forma declara imprescriptibles las acciones judiciales para sancionar la comisión de tales delitos, conforme al artículo 271…

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Es importante hacer referencia, a lo sostenido por Ferreira y Malaguera, quienes señalan que:

“...los representantes de los Estados, luego de varias discusiones acerca de la posibilidad de incluir al tráfico ilícito de estupefacientes en el Estatuto, finalmente no llegaron a un consenso al respecto, sobre todo en razón de que eran evidentes las diferencias por el diverso tratamiento o respuesta que se le da a este tipo de criminalidad en la normativa interna de los diferentes países,...Por tales razones, en la Conferencia de Roma se decidió la no inclusión del tráfico ilícito de estupefacientes en el Artículo 7 del Estatuto...”. (Malaguera y Ferreira. Revista N° 23, año 2004. página 119)

Por otra parte, si observamos con detenimiento la citada nueva Ley de Drogas, los delitos previstos en el artículo 31 (antes artículo 34) que corresponden al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes o químicos para su elaboración, se encuentran calificados dentro del Título III, en la denominación de: “Delitos de Delincuencia Organizada, Comunes y Militares y De las Penas”. Asimismo, se observa en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, publicada el 26 de octubre de 2005, que en el Capítulo VII, artículo 16, la calificación que hace el legislador de estos delitos, de cuyo contenido se observa:

Artículo 16. Se consideran delitos de delincuencia organizada de conformidad con la legislación de la materia, además de los delitos tipificados en esta Ley, cuando sean cometidos por estas organizaciones, los siguientes:

1) El tráfico, comercio, expendio, industria, fabricación, refinación, transformación, preparación, posesión, suministro, almacenamiento y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sus materias primas, insumos, productos químicos y esenciales, solventes, precursores y de otra naturaleza desviados y utilizados para su producción…

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De manera que, si para algunos existía alguna duda en relación a si eran o no delitos de lesa humanidad, ahora con la promulgación de estas leyes que consagran los delitos de droga como delitos de delincuencia organizada, sería inaceptable mantener el criterio de que son “crímenes de lesa humanidad”.

Por las razones antes expuestas, quedan expresadas las razones por la que salvo mi voto. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 07-0143 (MMM)