Sentencia nº 1626 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 30 de Octubre de 2008

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: A.D.R. Expediente No. 08-0813

Mediante escrito del 19 de junio de 2008, el ciudadano M.R., titular de la cédula No. 4.328.767, en su condición de Gobernador del Estado Zulia, carácter el suyo que se evidencia del Decreto No. 1 del 11 de noviembre de 2004, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinario del Estado Z.N.. 900 del 11 de noviembre de 2004, asistido por el abogado G.F.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 20.802; y el ciudadano A.J.Q., titular de la cédula de identidad No. 5.806.236, en su condición de Procurador General del Estado Zulia, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 22.865, carácter el suyo que se evidencia según Decreto No. 572 del 1 de marzo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinario No. 1.142 del 8 de marzo de 2007, actuando los mencionados ciudadanos en representación de la “ENTIDAD FEDERAL ZULIA”, interpusieron ante esta Sala, acción popular de inconstitucionalidad conjuntamente con medida cautelar, contra la Ley de Contribución Especial sobre Precios Extraordinarios del Mercado Internacional de Hidrocarburos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.910 del 15 de abril de 2008.

El 25 de junio de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado A.D.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

Alegaron los recurrentes, como fundamentos del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad, lo siguiente:

Que “la Entidad Federal Zulia tiene, a todo evento, plena legitimación para intentar la presente acción, ya que la Ley impugnada disminuye los ingresos fiscales que le corresponden constitucional y legalmente a los Estados por situado constitucional y por asignaciones económicas especiales, en clara contradicción con nuestro Texto Fundamental”. En tal sentido, adujeron que la normativa legal impugnada “se encuentra viciada de nulidad por inconstitucionalidad”, por las siguientes razones:

1. “La Asamblea Nacional al dictar la Ley de Contribución Especial [sobre Precios Extraordinarios del Mercado Internacional de Hidrocarburos] violó el procedimiento de formación de las leyes establecido en la Constitución”, el cual -adujeron- constituye una formalidad esencial para la validez de dicho cuerpo normativo, violando los artículos 206 y 211 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En tal sentido, señalaron que de conformidad con el procedimiento previsto en las citadas normas constitucionales, “los ciudadanos… y la sociedad organizada deben ser consultados durante la etapa de discusión y aprobación del proyecto. Además, si el proyecto en discusión se relaciona con materia relativa a los Estados, estos (sic) deberán ser consultados también a través de sus Consejos Legislativos”.

   Que “[l]a necesidad de esta participación de la comunidad y de los otros entes y órganos del Estado en el proceso y formación de leyes, viene determinada por los principios democrático y participativo de nuestro gobierno establecidos en la Constitución, y su desconocimiento genera una violación esencial que determina la nulidad de la Ley”. Que “es un hecho público y notorio que la Asamblea Nacional al dictar la Ley de Contribución Especial violó esta formalidad esencial, ya que durante el procedimiento de su discusión y aprobación no llevó a cabo ninguna consulta popular a los Consejos Legislativos de los Estados, no obstante representar esta normativa una disminución de los ingresos que por situado constitucional le corresponde a estos entes territoriales”.

   Que “[e]stos ingresos que conforman el tesoro nacional provienen en gran parte de la producción, refinación, mercadeo interno y comercialización del crudo y sus derivados. Pero ahora, luego de la entrada en vigencia de la Ley de Contribución Especial, una porción de los mismos serán enterados (sic) directamente a un fondo especial, como es el Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN)”.

   Que, “[a]demás, los montos que por concepto de contribución especial entran a dicho fondo especial son contabilizados como costos, a los fines del cálculo del Impuesto sobre la Renta, lo que genera también que menos recursos ingresen al tesoro nacional y por ende al situado constitucional, afectándose entonces los intereses fiscales de los Estados”, por lo que “ha debido consultarse a cada uno de estos entes, así como a la ciudadanía en general”.

   Que, “sin invalidar la inconstitucionalidad de la Ley, debió la Asamblea Nacional realizar un estudio de impacto financiero, económico y social tendiente a determinar la necesidad de afectación de ingresos que corresponden a los Estados y otros entes políticos menores, a los cuales progresivamente se les debe dotar de mayores recursos con la finalidad de que satisfagan con eficiencia las competencias que le han sido asignadas (política de descentralización)… [lo cual] es compatible con los principios modernos aplicables a la organización del Estado, los cuales recoge en forma general el artículo 141 de la Constitución y, más concretamente, la Ley Orgánica de Administración Pública… por tan sólo mencionar… los artículos 19 y 20… [que] consagran el principio de eficacia y el principio de eficiencia en la asignación de los recursos públicos”.

   Que, “[i]gualmente, el artículo 86 de la Ley Orgánica de Administración Pública exige que todo proyecto de ley iniciado por el Ejecutivo Nacional deba estar acompañado de un informe jurídico, estudios técnicos sobre la necesidad y oportunidad del mismo, así como de un informe económico sobre impacto o incidencia presupuestaria de la normativa o regulación. Con ello, lo que se busca es que la actividad reguladora y organizativa del Estado responda a las verdaderas necesidades de la población y a la eficiencia y eficacia en la distribución del gasto público. De allí la exigencia de un análisis previo y detallado del impacto de cada medida, regulación o creación de entes públicos en el presupuesto”.

   Que, de conformidad con la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, “ningún presupuesto público puede ser deficitario, ya que ‘los presupuestos públicos deben mostrar equilibrio entre el total de las cantidades autorizadas para gastos y aplicaciones financieras y el total de las cantidades estimadas como ingresos y fuentes financieras’”.

   Que, “[e]n definitiva, la obligación de consulta a los Estados y a la sociedad era ineludible, además del estudio económico respectivo, pues es parte integrante del procedimiento constitucional de formación de las leyes. Al no haber actuado de esta forma la Asamblea Nacional, la normativa impugnada quedó viciada de inconstitucionalidad, por violación de uno de los requisitos esenciales para su validez… y [a]sí solicitamos muy respetuosamente sea declarado por esta Sala Constitucional” (subrayados del escrito).

2. Que la “Ley de Contribución Especial desconoce uno de los principios y valores fundamentales del Estado venezolano como lo es el Estado federal descentralizado y la política constitucional de descentralización”.

   Al respecto, señalaron que la Ley impugnada “crea un tributo para las personas que exporten o transporten al exterior hidrocarburos líquidos, cuando el precio promedio del crudo Brent exceda setenta dólares de los Estados Unidos de América por barril. Dicha contribución deberá pagarse al Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN) y no al Fisco Nacional (art.3), mermando en consecuencia, los ingresos que le corresponden a los Estados por situado constitucional”.

   Que “la norma impugnada desconoce uno de los valores fundamentales de nuestra Constitución, el cual se refiere a la consagración y consolidación de un Estado Federal Descentralizado… mediante la descentralización como política nacional de gobierno, buscando transferir a los entes más cercanos al ciudadano las principales decisiones y obligaciones, así como los recursos para atenderlas… En tal virtud, la política nacional de descentralización permite la transferencia de determinadas competencias y recursos a los estados y municipios, y no a la inversa (art. 157, Constitución)… De allí, que la disminución de ingresos a los Estados por parte de la Ley de Contribución Especial, sea contrario al principio o valor fundamental del Estado federal descentralizado… pues básicamente implica descontar una buena parte de los ingresos de los Estados para aportárselo a un fondo administrado por el Poder Central”.

   Que, “el principio de la descentralización procura, en definitiva, que el Poder nacional vaya transfiriendo competencias y recursos a las entidades estadales y municipales, y en todo caso éstas últimas a las comunidades y grupos vecinales organizados. No a la inversa”. Que “las normas jurídicas deben adaptarse y ajustarse a los principios, valores, fines y derechos constitucionales… lo que implica como consecuencia en un Estado de derecho Constitucional, la necesidad de que el órgano encargado de ejercer la justicia constitucional realice una supervisión constante de la adecuación de las normas jurídicas a los fines y principios de la Constitución” y que de allí “la razonabilidad de las leyes, como fórmula de control de los principios y contenidos constitucionales… [y de] respetar la adecuación entre el fin constitucional y el medio empleado”.

   Que, “[e]n este sentido, el control judicial de la razonabilidad de las leyes incluye la valoración técnico-social de la razonabilidad entre medios y fines… En otras palabras, la justificación técnico-social-económica de una ley es su justificación jurídica. Por lo cual, cuando la valoración (social económica) que justifica una ley arroja un resultado negativo, trae como consecuencia la irrazonabilidad de la ley, en cuyo caso, los jueces deben declarar su inconstitucionalidad. Es por ello que hemos denunciado como uno de los principales vicios de que adolece la norma impugnada, el hecho de que la misma no haya estado sustentada por los estudios financieros o de impacto económico y social en los Estados, lo que hubiese podido permitirle a la propia Asamblea Nacional determinar la razón suficiente de la norma o, en su caso, la proporcionalidad de la decisión asumida”.

   Que, “[e]n suma, la idea de respetar la política y principio constitucional de descentralización implica evitar que se diseñen instrumentos jurídico-administrativos que vengan a mermar los ingresos de las entidades federales, privilegiadas constitucionalmente. Más bien, toda decisión de organización territorial debe estar destinada a acercar la disposición de las competencias, los servicios y los recursos, y no alejarlos; cuestión que hizo la Asamblea Nacional mediante la Ley de Contribución Especial”.

   Que “la Ley de Contribuciones Especiales le resta recursos a los Estados, que le ingresan por vía del situado constitucional, para asignárselos al FONDEN, que administra el poder central, procurando más centralismo, en detrimento del régimen federal descentralizado que consagra el Texto Constitucional… y esto ocurre no sólo por la transferencia directa de estos recursos al FONDEN, sino también, porque de acuerdo al artículo 6 de la Ley impugnada, los montos pagados por concepto de este tributo se contabilizan como costos, contrariando lo dispuesto en la Ley de Impuesto sobre la Renta, que es la ley especial en la materia, y que determina cuáles son los conceptos que se imputan como costos para determinar dicho tributo en las actividades de explotación de hidrocarburos y otras actividades conexas… Por tanto, es claro que la normativa impugnada representa un sacrificio presupuestario de significativa envergadura para las haciendas estadales y municipales, lo que no se justifica bajo ningún concepto, y así solicitamos muy respetuosamente sea declarado por esta Sala Constitucional” (subrayado del escrito).

3. “La Ley de Contribución Especial viola el principio de la centralización de las divisas por parte del Banco Central de Venezuela, con el objeto de facilitar el manejo de la política monetaria cambiaria”.

   Que lo anterior “también se aparta de la Constitución cuando estipula que este tributo [previsto en la ley impugnada] debe ser liquidado por el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo en forma mensual y en divisas, que luego debe pagarse al Fondo de Desarrollo Nacional (FONDEN). De acuerdo a nuestro sistema monetario regulado en los artículos 318 y siguientes de la Constitución, las divisas deben ser transformadas en moneda nacional, para lo cual las empresas exportadoras de hidrocarburos deben vender esas divisas al Banco Central de Venezuela. Por tanto, estas empresas deberán pagar cualquier impuesto luego de obtener del Banco Central la moneda nacional, y no enterarlo directamente en divisas”.

   Que “[l]a normativa impugnada permitirá que las divisas producto de la ‘contribución especial’ no sean vendidas al Banco Central de Venezuela sino que sean transferidas, sin [su] autorización a un fondo controlado y administrado por el Ejecutivo Nacional… ‘para la ejecución de proyectos de desarrollo de infraestructura, de producción y desarrollo social y al fortalecimiento del Poder Comunal’”.

   Que “[c]on el mecanismo establecido en la Ley de Contribución Especial se quiebra el principio de la centralización de las divisas que ha existido en Venezuela… [p]rincipio que ahora, bajo la vigencia de la Constitución, tiene rango y jerarquía constitucional. Se le está permitiendo al Ejecutivo Nacional disponer de divisas para financiar determinados programas de gobierno, sin el control del BCV y sin ingresar a la contabilidad del presupuesto nacional, en franca violación de la Constitución, ya que ésta le atribuye al BCV la competencia exclusiva y obligatoria para administrar las reservas internacionales y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria (art. 318 y siguientes de la Constitución)”.

   Que lo anterior “constituye una forma de socavar los ingresos de los Estados y los Municipios, toda vez que permite que estas divisas no sean vendidas al BCV y, por tanto, no pasen a formar parte del Presupuesto Nacional, [lo que] disminuye automáticamente el porcentaje que le corresponde a los Estados y los Municipios por concepto de situado constitucional. Además debe considerarse, que en Venezuela nunca se ha dudado que bajo un régimen de control cambiario cualquier divisa de los entes públicos debe considerarse como reserva internacional, ante la obligatoriedad de su venta al BCV”.

   Que “según nuestra Constitución es el BCV quien puede manejar las reservas internacionales, y ello constituye una potestad indelegable y, por tanto, el procedimiento que podía utilizar el gobierno para hacerse de una porción de las reservas internacionales era comprándolas al BCV con lo cual esos activos dejaban de ser reservas internacionales. Por ello, es incompatible con la Constitución la tenencia y manejo, por parte del Ejecutivo Nacional, de una porción de las reservas internacionales, y así solicitamos sea declarado muy respetuosamente por esta Sala Constitucional”.

4. “La Ley de Contribución Especial rompe con el principio de la unidad del Tesoro. La Asamblea Nacional actuó en fraude a la Constitución” ya que, “de conformidad con el artículo 314 [constitucional] y 16 de la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario, no se podrá realizar ningún gasto que no esté contemplado en la Ley de Presupuesto y destinar específicamente el producto de ningún ramo de ingresos con el fin de atender el pago de determinados gastos. Es lo que se ha denominado el principio de la unidad del tesoro o de presupuesto, según el cual el presupuesto del Estado debe ser un sólo (sic) y en el (sic) deben estar todos los ingresos y todos los gastos públicos”.

   Que la ley impugnada “denomina ‘contribución especial’ al tributo que crea; no obstante, dicho tributo no posee las características que definen a las contribuciones especiales, de acuerdo a los conceptos que reiteradamente han sido expuestos por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, las contribuciones especiales son los tributos que se crean por la obtención de beneficios particulares que se generan por una actividad del Estado, es decir son tributos ‘debidos en razón de beneficios individuales o de grupos sociales derivados de la realización de obras o gastos públicos o de especiales actividades del Estado”.

   Que, “[c]omo se observa en la ley impugnada, el hecho generador de la ‘contribución especial’ está desvinculado de cualquier tipo de actividad estatal, ya que se da en función de los mayores precios del petróleo, es decir, en función de una situación relativa al contribuyente y no de una actividad determinada del Estado. Esto evidencia que estemos en presencia de un ‘impuesto’ y no de una ‘contribución especial’, dentro de la clasificación general de los tributos… [p]or lo tanto, el tributo previsto en la Ley impugnada es un ‘impuesto’ y no una ‘contribución especial’, ya que se trata de una obligación pecuniaria por un hecho económico realizado sin que medie una contraprestación recíproca por parte del Estado; más aún, si consideramos que lo recaudado por este concepto no está destinado… específicamente al financiamiento de alguna actividad que beneficia al sector petrolero; por el contrario, está destinado en términos generales a la ejecución de ciertas actividades sociales”.

   Que “[a]demás la Ley de Contribución Especial viola el artículo 3 ordinal 1 del Código Orgánico Tributario (COT), en la medida que de acuerdo a dicha norma constituye reserva legal la determinación exacta, concreta y específica del hecho imponible y su base de cálculo. La Ley de Contribución Especial remite a un acto administrativo de efectos generales la metodología aplicable al cálculo del hecho imponible, violando de esta manera la reserva legal que impone el COT y el principio de legalidad del tributo constitucionalmente consagrado”.

   Con fundamento en las anteriores consideraciones, solicitaron:

   a) Se declare la nulidad por razones de inconstitucionalidad de la Ley de Contribución Especial sobre Precios del Mercado Internacional de Hidrocarburos…

   b) Una vez declarada la nulidad solicitada, se ordene a la Asamblea Nacional legislar de manera inmediata en el sentido de crear un impuesto sobre precios extraordinarios del mercado internacional de los hidrocarburos, de manera tal que dicho impuesto ingrese al tesoro nacional, se beneficien las entidades federales por vía del situado constitucional y no se atente contra la forma de estado federal y la descentralización, corrigiendo de esta forma los vicios aquí denunciados

   .

   Finalmente, solicitaron que se dicte medida cautelar innominada relativa a la suspensión de “la vigencia y aplicación de la Ley de Contribución Especial sobre Precios del Mercado Internacional de Hidrocarburos, mientras dure la tramitación de la presente acción de inconstitucionalidad”.

   II

   COMPETENCIA

   Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa y, a tal efecto, observa:

   El caso de autos versa sobre un recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley de Contribución Especial sobre Precios Extraordinarios del Mercado Internacional de Hidrocarburos.

   El artículo 336, cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece como atribución de la Sala Constitucional, “...[d]eclarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución”.

   En ese mismo sentido, el artículo 5 en su cardinal 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia “...[d]eclarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad”.

   De lo anterior se desprende, que el criterio acogido por el constituyente para definir las competencias de la Sala Constitucional, atiende a la jerarquía del acto objeto de impugnación respecto de la Carta Magna, esto es, que dicho acto tenga una relación directa con la Constitución que es el cuerpo normativo de más alta jerarquía dentro del ordenamiento jurídico en un Estado de Derecho contemporáneo.

   En el caso que nos ocupa, observa la Sala que el objeto del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad lo constituye la Ley de Contribución Especial sobre Precios Extraordinarios del Mercado Internacional de Hidrocarburos, la cual constituye un cuerpo normativo, con rango de ley, dictado por la Asamblea Nacional en ejecución directa e inmediata de la Constitución, motivo por el cual esta Sala, de conformidad con lo expuesto precedentemente, resulta competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto, y así se declara.

   III

   DE LA ADMISIÓN

   Establecida como ha sido la competencia de esta Sala para conocer de la presente la causa, la misma pasa a emitir su pronunciamiento sobre la admisión del recurso de nulidad interpuesto y, a tal efecto, observa:

   A. las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se observa que en el caso de autos no se configura ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el referido artículo, motivo por el cual Sala admite el recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesto por los representantes de la “Entidad Federal Zulia” contra la Ley de Contribución Especial sobre Precios Extraordinarios del Mercado Internacional de Hidrocarburos. Así se decide.

   Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (caso: “Constitución Federal del Estado Falcón”) y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena notificar a la parte recurrente y citar, mediante oficio, a la Presidenta de la Asamblea Nacional, al Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República, respectivamente, para que comparezcan a darse por citados ante este Tribunal Supremo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso y del presente auto de admisión. La citación de la ciudadana Procuradora General de la República, se practicará con arreglo a lo ordenado en el artículo 84 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

   De igual manera, se ordena el emplazamiento de los interesados mediante cartel, el cual será publicado por la parte recurrente, en uno de los diarios de circulación nacional, para que se den por notificados en un lapso de diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del mismo o de la notificación del último de los interesados. La parte recurrente deberá consignar un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación; el incumplimiento de esta obligación se entenderá como desistimiento del recurso y se ordenará el archivo del expediente. Asimismo, se hace del conocimiento de la parte actora que si no retira, publica y consigna el cartel de emplazamiento dentro del lapso de treinta (30) días de despacho siguientes al vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho con que cuenta el Juzgado de Sustanciación para librar el cartel, dicho Juzgado declarará la perención de la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1 del Código de Procedimiento Civil y ordenará el archivo del expediente (Vid. S.S.C. N° 1238 del 21 de junio de 2006, caso: G.G.V.).

   IV

   DE LA MEDIDA CAUTELAR

   Solicitaron los recurrentes como medida cautelar, la suspensión de “la vigencia y aplicación de la Ley de Contribución Especial sobre Precios del Mercado Internacional de Hidrocarburos, mientras dure la tramitación de la presente acción de inconstitucionalidad”, para lo cual señalaron que, “en primer lugar… [la ley impugnada] fue dictada sin la opinión y participación de los Estados; desconoce abiertamente la política nacional de descentralización que permite la transferencia de poderes y recursos nacionales a los estados y municipios, y no a la inversa; va en contra de las asignaciones económicas especiales derivadas de hidrocarburos que de acuerdo a la Constitución deben transferirse a los Estados; y viola el principio de la unidad del tesoro y del presupuesto”.

   Respecto del periculum in mora, adujeron que resulta “evidente que la aplicación de la norma impugnada generaría que los Estados dejaran de percibir una importante porción de los ingresos que produce la renta petrolera, ingresos que constitucionalmente le corresponden para satisfacer sus cometidos… Esta transferencia de recursos al FONDEN y no a las regiones además es inminente, ya que recientemente fue fijado el procedimiento para el pago de este tributo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de la Ley”.

   Ahora bien, respecto de la oportunidad para emitir pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar en casos similares al de autos, esta Sala estima oportuno citar su decisión No. 1795 del 19 de julio de 2005, (caso: Inversiones M7441, C.A. y otros) en la cual estableció lo siguiente:

   “En la misma decisión donde sea admitido el recurso, se emitirá el pronunciamiento relativo a la medida cautelar solicitada, sea que se trate de medida cautelar innominada o de amparo cautelar, para lo cual no sólo deberán tomarse en cuenta los alegatos y la debida argumentación relativa a los hechos y al derecho que se invocan para lograr la convicción de la Sala respecto a su procedencia, sino que también se tomará en cuenta todo instrumento que pueda ser aportado junto al escrito para tales efectos, siempre que ello sea posible. Claro está, en toda esta tramitación debe tenerse siempre presente que el estudio de la constitucionalidad de las normas y en general de los actos u omisiones estatales, no exige mucho de los hechos”.

   Asimismo, respecto de la procedencia de medidas cautelares en los juicios de nulidad, esta Sala, mediante decisión No. 2306 del 18 de diciembre de 2007 (caso: Globovisión Tele, C.A.), declaró lo siguiente:

   Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que la suspensión de los efectos de las normas constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al Derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas. Al efecto ha declarado que, por el contrario, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas en principio deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez… (omissis).

   Por ello, estima la Sala, igual que ha declarado en demandas similares al presente y sobre el mismo asunto (ver, al respecto, fallo N° 1417/2006), que no es posible acordar la medida de suspensión solicitada. No debe perderse de vista en ningún momento que la protección cautelar no puede ser considerada en los juicios de nulidad contra normas de la misma manera en que se haría frente a actos individuales. Las consecuencias en uno u otro caso son absolutamente distintas. Ello no implica negar el poder cautelar respecto de las normas, pero sí la necesidad de ser en extremo prudente.

   En el caso de las normas tiene especial preponderancia el equilibrio de los intereses, lo que exige al juez no hacer pronunciamientos que, por generales, pueden causar trastornos que luego serán difíciles de remediar… (omissis).

   Por lo expuesto, esta Sala niega la medida solicitada, por cuanto la Sala, estima que la demanda requiere un análisis detenido que sólo podrá hacerse en la sentencia de fondo…

   .

   En el mismo sentido, esta Sala en su decisión No. 287 del 28 de febrero de 2008 (caso: M.S.P. y M.R.P.), estableció lo siguiente:

   Como es jurisprudencia reiterada de esta Sala, la suspensión de los efectos de las normas, así se plantee como protección cautelar por medio del amparo constitucional o por la vía del Código de Procedimiento Civil, constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas.

   La situación normal debe ser la opuesta, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez. Actuar de otra forma puede ocasionar más perjuicios que ventajas, con lo que la tutela provisional puede convertirse, lejos de su verdadera justificación, en un mecanismo para desatender disposiciones sobre las que aún resta hacer el pronunciamiento definitivo… (omissis).

   En este caso, la complejidad del asunto en debate amerita un análisis profundo de constitucionalidad acerca de la posibilidad de que mediante decretos leyes se dicten normas de carácter penal, por lo que la opinión de la Sala sobre la no aplicación de las normas cuya nulidad se solicita, mientras se resuelve el fondo de la demanda, conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo. En consecuencia, estima esta Sala que no debe concederse la medida solicitada respecto de los artículos cuya nulidad por inconstitucionalidad se demanda

   (negritas propias).

   Igual criterio declaró la Sala en su decisión No. 551 del 9 de abril de 2008 (caso: F.D.A.S. C.A. e Industrias Bravo & Cía S.A.), en la cual señaló lo siguiente:

   …(omissis) “[E]sta Sala advierte, que el contenido de la referida solicitud [de medida cautelar] excede el simple análisis de las normas como requisitos esenciales para acordar una medida cautelar, la cual se caracteriza por su provisionalidad o temporalidad y por su efecto preventivo para proteger los derechos de quien lo (sic) solicita, sin que con su decisión pueda adelantarse opinión sobre el fondo. En tal sentido, estima esta Sala que en el presente caso, lo solicitado a través de la medida cautelar, implica la intromisión en cuestiones que corresponden al análisis final que esta Sala deba hacer respecto de la solicitud de inconstitucionalidad formulada (ver sentencia del 15 de julio de 2003, caso: R.E., D.O. y E.C.); por lo tanto, niega la solicitud planteada…” (negritas del presente fallo).

   Ahora bien, vista la medida cautelar solicitada en el presente caso, relativa a la suspensión de la vigencia y aplicación de la Ley de Contribución Especial sobre Precios del Mercado Internacional de Hidrocarburos, “mientras dure la tramitación de la presente acción de inconstitucionalidad”, esta Sala observa que la medida cautelar solicitada guarda plena identidad con la pretensión de fondo, toda vez que no resulta posible acordar su procedencia sin entrar a realizar un análisis sobre cuestiones que resultan propias al fallo de mérito de la causa debatida, como lo es la vigencia y aplicación de la ley impugnada, motivo por el cual, visto que la procedencia de la cautelar solicitada implicaría ineludiblemente un prejuzgamiento sobre el fondo de lo debatido y, de conformidad con la jurisprudencia citada precedentemente, esta Sala niega la medida cautelar solicitada. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley,

1. -Se declara COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada.

2. - ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido contra la Ley de Contribución Especial sobre Precios Extraordinarios del Mercado Internacional de Hidrocarburos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.910 del 15 de abril de 2008.

3. - NIEGA la medida cautelar solicitada relativa a la suspensión de la vigencia y aplicación de la ley impugnada.

4. - ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso.

5. - ORDENA notificar a la parte recurrente de la presente decisión.

6. -ORDENA citar, mediante oficio, a la Presidenta de la Asamblea Nacional, al Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República, respectivamente, para que comparezcan a darse por citados ante este Tribunal Supremo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados.

7. - ORDENA notificar a los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del Alguacil haberse efectuado la notificación del recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, el recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso de que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente, de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los 30 días del mes de noviembre de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente,

   F.C.L.

   Jesús Eduardo Cabrera Romero Magistrado

   P.R.R.H.

   Magistrado

   M.T.D.P.

   Magistrado

   C.Z. deM.

   Magistrada

   A.D.R.

   Magistrado-Ponente

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   Exp. No. 08-0813

   ADR.

   El Magistrado Dr. P.R.R.H. discrepa parcialmente del criterio mayoritario respecto de la sentencia que antecede, por las siguientes razones:

   El fallo en cuestión admitió la demanda de nulidad que se intentó contra la Ley de Contribución Especial sobre Precios Extraordinarios del Mercado Internacional de Hidrocarburos. Asimismo, negó la suspensión de los efectos de dicha Ley bajo el argumento de que su otorgamiento implicaría una intromisión en el fondo del asunto.

   En criterio de quien disiente, no es preciso negar la medida cautelar bajo el argumento de que la declaratoria de suspensión de los efectos de la norma implicaría realizar un análisis que conllevaría a un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto.

   En efecto, en el análisis de toda pretensión cautelar el juez debe, necesariamente, estudiar el fondo del asunto, por cuanto el propósito de toda cautela es la garantía de la eficacia del veredicto definitivo. La naturaleza jurídica de la medida cautelar que se peticionó en este caso es, precisamente, la de una medida suspensiva o anticipativa, las cuales se definen como aquellas que imponen a la parte contraria la obligación de realizar una conducta concreta y en principio provisional, necesaria para asegurar el objeto del litigio (vid. Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, p. 55; y Cuenca, Humberto, Derecho Procesal Civil, tomo II, Ediciones Biblioteca UCV, sexta ed., Caracas, p. 182), medidas cuya procedencia no sólo es aceptada sino, además, exigida en el Derecho Procesal, porque es la única forma de garantizadora de la eficacia del juzgamiento cuando el objeto del proceso es una pretensión de condena a un hacer o a un dar, en razón de los principios de instrumentalidad y homogeneidad de la pretensión cautelar respecto de la pretensión principal. Por tanto, no es cierto que estas medidas no prosperen en tanto son un “anticipo” del fondo; antes por el contrario, deben ser un anticipo del fondo, pues –se insiste- de lo contrario no cumplirían con los principios de homogeneidad e instrumentalidad. Asunto distinto es que las medidas cautelares, y muy especialmente las medidas positivas o anticipativas, deben cumplir con otro requisito: el de la reversibilidad, esto es, que el mandamiento que provisionalmente se otorgue pueda luego -en caso de que se desestime la pretensión principal- dejarse sin efecto y revertirse sin mayor inconveniente la situación jurídica que con él se modificó, con lo que volvería a su estado original.

   En consecuencia, el salvante considera que la Sala debió analizar si se cumplían o no los requisitos de procedencia de la medida cautelar y no negarla bajo el argumento de que su otorgamiento implicaría un adelanto del fondo.

   Queda así expresado el criterio del Magistrado que rinde este voto salvado.

   Fecha retro.

   La Presidenta,

   L.E.M.L.

   El Vicepresidente, F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E. CABRERA ROMERO

   P.R.R.H.

   Disidente

   M.T.D.P.

   C.Z.D.M.

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   PRRH.sn.ar

   Exp. 08-0813