Sentencia nº 0320 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 19 de Marzo de 2014

Ponencia del Magistrado L.E.F.G..

En el juicio de custodia incoado por la ciudadana M.H.Z., asistida por la abogada C.A.I., actuando en su condición de Fiscal Nonagésimo Quinto (95°) del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contra el ciudadano P.J.S.B., representado judicialmente por el abogado J.A.M.; el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia publicada el 4 de julio de 2012, declaró sin lugar la demanda.

El Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la referida Circunscripción Judicial, mediante sentencia publicada el 12 de diciembre de 2012, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y confirmó el fallo recurrido.

Contra la sentencia de alzada, el 21 de diciembre de 2012, la parte actora interpuso recurso de control de la legalidad.

En fecha 14 de febrero de 2013 se dio cuenta en Sala y correspondió la ponencia a la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa.

Mediante sentencia Nº 260 del 10 de mayo de 2013, fue admitido el control de la legalidad ejercido.

El 11 de febrero se fijó la audiencia pública y contradictoria para el día martes 11 de marzo de 2014, a las 10:20 a.m.

Mediante auto de fecha 10 de marzo de 2014, de conformidad con el artículo 100 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reservó la ponencia el Presidente de la Sala, Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizada la audiencia pública y contradictoria, y dictada la sentencia de manera inmediata, pasa esta Sala a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 489-G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos:

RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD

La parte que recurre en control de la legalidad, denuncia que el juez superior no se pronunció sobre la opinión expresada por el niño antes de la celebración de la audiencia de juicio, cuando habría manifestado que era músico, que tocaba en El Junquito, en un grupo llamado ‘El Morichal’, y que cobraba ciento cincuenta bolívares (Bs. F. 150,00) por toque; que con dicha omisión, el juez de alzada infringió el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que tampoco tomó en consideración que el juez a quo no analizó las respuestas a las preguntas formuladas por el equipo multidisciplinario, en las que la parte demandada reconoció que sus faenas eran nocturnas.

Alega que el progenitor custodio no tiene empleo fijo, y que el niño se atiende a sí mismo durante gran parte del día, lo que le ocasiona un estado de desprotección que atenta contra su integridad personal:

(…) el hecho de que (…) se permita que un niño de apenas once (11) años de edad, ande por la vida gastándose a su real saber y entender el dinero que percibe por la realización de una actividad laboral nocturna de recreación social para lo cual no existe ningún tipo de autorización judicial, representa un notorio incumplimiento del deber del Estado de garantizar sus derechos humanos más elementales.

Delata la parte recurrente que la sentencia adolece del vicio de inmotivación, toda vez que el juez superior incurrió en absoluto silencio de pruebas en lo que respecta a la prueba pericial contentiva del informe integral elaborado por el equipo multidisciplinario, en el cual se demuestra que la progenitora trabaja bajo relación de dependencia, mientras que el progenitor custodio, además de estar desempleado, habita en un inmueble que cuenta con una sola habitación y dos camas, mientras que el inmueble de la demandante tiene dos dormitorios, uno de ellos para el niño.

Finalmente, denuncia la infracción del interés superior del niño, al no tomar en consideración la opinión de éste y analizarla concienzudamente, con lo cual al menor de autos se le podría estar condenando de por vida, a que en lugar de tener un futuro exitoso, como músico profesional, tenga un futuro lleno de penurias y frustraciones, pudiendo incitarlo a adoptar conductas al margen de la ley.

Esta Sala para decidir observa:

La ciudadana M.H.Z. demandó al ciudadano P.J.S.B., por el ejercicio de la custodia de su hijo J.J.S.H., alegando que no fue posible lograr un acuerdo conciliatorio ante el Ministerio Público. Observa esta Sala que en el libelo de la demanda interpuesto, no se alegan las razones por las cuales la custodia que venía siendo ejercida de hecho por el padre demandado, debía ser atribuida ahora a la madre demandante, el Ministerio Público se limitó a esgrimir la falta de acuerdo entre las partes, sin mencionar las razones expresadas en los recursos de apelación y de control de la legalidad posteriormente ejercidos.

La parte demandada no compareció a la fase de mediación de la audiencia preliminar, ni dio contestación a la demanda; sin embargo, promovió medios de prueba y mediante diligencia de fecha 10 de noviembre de 2011, previo a la celebración de la fase de mediación, alegó que la ciudadana M.H.Z., abandonó el hogar doméstico, que al demandado le correspondió costear los gastos de educación, vestido, calzado, recreación, alimentación, clases de música y de artes marciales; que no se opone a la fijación de un régimen de convivencia familiar para la madre.

Al respecto el tribunal a quo, una vez valorada la opinión del niño y los informes técnicos cursantes en autos pronunció su decisión y declaró sin lugar la demanda, estableciendo que la c.d.n. debía continuar siendo ejercida por el padre del mismo “quien ha cumplido ha (sic) cabalidad con sus deberes paternos, satisfaciendo las necesidades de su pequeño hijo”.

Por su parte el ad quem declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y confirmó el fallo recurrido. Estimó, que en el presente caso no hubo violación del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que el niño de autos sí fue oído; que la sentencia apelada no incurrió en inmotivación, ni infringió el principio del interés superior del niño, al no valorar su opinión.

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que el referido niño, en la oportunidad de ser oído ante el Tribunal de Mediación y Sustanciación, en fecha 19 de enero de 2012, por el Juzgado a quo, manifestó: “(…) Mi papá me contó para qué veníamos al Tribunal, bueno él me dijo que mi mamá está pidiendo la custodia y yo no me quiero ir con ella, solamente como está ahora algunos días, porque ella cuando era pequeño me pegaba mucho y ella tomaba licor, y me llevaba con ella, y cuando llegaban tarde le decía que le dijera mentira (sic) a mi papá y que estábamos en casa de unas amigas, nunca me ha querido no ha visto por mí, y ahora dice que me quiere con ella, estudio quinto grado y practico football (sic), yo vivo con mi papá y su esposa, mi mamá me compra mis cosas y a veces salgo con ella, pero prefiero quedarme con mi papá (...)”.

Del mismo modo, ante el tribunal de juicio, en fecha 27 de junio de 2012, expuso: “Yo me siento bien con mi papá. Yo quisiera verla pero cuando yo la llame. Vivo con mi papá desde que nací. Mis papás se separaron y yo me quedé con mi papá. Vivo con mi papá y la señora de mi papá que va y visita, descansa y luego se va (…) Soy músico, toco la caja, el cuatro lo estoy aprendiendo. Estoy en un grupo llamado ‘El Morichal’. Cantamos por el Junquito. Me gano 150 Bs. por toque y los gastos (sic) en mis cosas. Tengo clases desde las 7 y 30 hasta las 12. Después de clases, mi papá me busca y me lleva a la casa”.

A pesar de que la opinión del niño J.J.S.H. no es vinculante para el juez y no constituye un medio de prueba, sino que se trata del ejercicio personal del derecho a opinar y a ser oído, previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la sentencia recurrida no se hizo referencia alguna a lo referido por éste, cuando dicha expresión de voluntad ha debido ser ponderada, tal como lo prevén las Orientaciones sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas Y Adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia.

Asimismo, evidencia esta Sala que en el informe integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario N° 2 del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas se concluye que, tanto el padre como la madre, podían garantizar la vivienda de su hijo en condiciones físicas y ambientales adecuadas; que el progenitor residía en el anexo de una vivienda, alquilado, que era buhonero, y no presentaba patología mental activa; que la madre tampoco presentaba patología mental alguna, que se desempeñaba como camarera en la Clínica El Ávila y habitaba también en un anexo de tenencia propia; que el niño cursaba quinto grado de educación primaria, que en la institución educativa es al padre a quien reconocen como representante, que el niño posee un excelente rendimiento académico y que éste se comportaba adecuadamente con sus compañeros y maestros. Se desprende también que el niño manifiesta inconvenientes con la figura materna (folios 42 al 53, pieza 1 del expediente). Sin embargo, nada dice el juzgador de alzada de la apreciación de esta prueba.

Por disposición del artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los informes integrales o parciales elaborados por los equipos multidisciplinarios, tienen el carácter de experticias privilegiadas, que prevalecen sobre las demás, y tratándose de un juicio de custodia, ha debido analizarse su contenido.

Artículo 481. Cuando la demanda se refiera a Responsabilidad de Crianza, el juez o jueza en la audiencia preliminar debe ordenar al equipo multidisciplinario del Tribunal la elaboración de un informe técnico integral sobre el niño, niña o adolescente, así como sobre su padre, madre, representantes o responsables, con el objeto de conocer las relaciones familiares y su situación material y emocional. Si la demanda se refiere a Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención o P.P., el juez o jueza puede ordenar la elaboración de informes técnicos integrales o parciales, siempre que sean indispensables para la solución del caso.

Los informes del equipo multidisciplinario emitidos en un proceso judicial constituyen una experticia, los cuales prevalecen sobre las demás experticias. Estos informes deben ser presentados o presentadas dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que fueron ordenados por el juez o jueza. El equipo multidisciplinario debe remitir al juez o jueza los informes dentro de los cinco días siguientes a que culminen las actividades necesarias para su preparación.

Nada de ello fue abordado por la alzada, ni siquiera someramente, por lo que efectivamente se incurrió en el delatado vicio de inmotivación por silencio de pruebas, lo cual condujo a esta Sala a admitir el control de la legalidad ejercido.

No obstante lo anterior, y en virtud del criterio establecido por esta Sala, según el cual para que sea declarada con lugar la nulidad de la sentencia recurrida, el vicio que se denuncie debe ser relevante para la resolución de la controversia; en este sentido, con base en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por aplicación del principio finalista y en acatamiento de la orden de evitar reposiciones inútiles, según la cual no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, o no hace imposible su eventual ejecución, se hace necesario establecer si la infracción detectada resulta determinante de lo decidido.

Al respecto, de un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala observa lo siguiente:

La responsabilidad de crianza, como atributo de la p.p., se encuentra prevista en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece:

Artículo 358. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.

La citada ley orgánica especial, en sus artículos 25, 26 y 27, prevé el derecho de todo niño, niña y adolescente que se encuentren en el territorio nacional, a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos; a ser criado en una familia; y a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.

Artículo 25. Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.

Artículo 26. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.

Artículo 27. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

Asimismo, el artículo 359 eiusdem, contempla que para ejercer la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas; que en caso de desacuerdo sobre una decisión acerca de la responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Del mismo modo, deberá tomarse en cuenta que, conforme al artículo 360 eiusdem, en los casos de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, que se trate de un niño o niña de siete (7) años o menos, éste permanecerá, preferiblemente, con la madre, salvo que ello sea contrario al interés superior.

En el caso de marras, el niño al que se ha hecho mención y que ya ha alcanzado la edad de 13 años de edad, por lo que en lo sucesivo será identificado como el adolescente, ha manifestado claramente su deseo de permanecer viviendo bajo la custodia de su padre, quien la ha ejercido de hecho desde que se produjo la separación del hogar de la progenitora no custodia.

La parte actora ni siquiera alegó en su demanda algún hecho que dejara en entredicho la idoneidad del ejercicio de la custodia del adolescente J.J.H.S. por parte de su padre; la parte demandada no presentó sus alegatos en su debida oportunidad, tampoco demostró ningún hecho fehaciente que permitiera afirmar, en términos irrebatibles, que debe ser él quien continúe ejerciendo la custodia y no la madre. Sin embargo, los informes técnicos reflejan que el adolescente permanece a gusto bajo la custodia del padre, manteniendo escaso contacto con la madre.

Por otra parte, el hecho que se conoció sobrevenidamente, producto de lo expresado por el adolescente al momento de emitir su opinión, en el sentido de que éste labore en sitios nocturnos sin autorización del órgano administrativo competente, como lo es el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, es contrario a la prohibición de trabajo infantil, establecida en los artículos 96 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y 32 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, que establecen:

Artículo 96. Se fija en todo el territorio de la República la edad de catorce (14) años como edad mínima para el trabajo. EI Poder Ejecutivo Nacional podrá fijar, mediante decreto, edades mínimas por encima del límite señalado, para trabajos peligrosos o nocivos.

(Omissis)

Artículo 32. Se prohíbe el trabajo de niños, niñas y adolescentes, que no hayan cumplido catorce años de edad, salvo cuando se trate de actividades artísticas y culturales y hayan sido autorizados por el órgano competente para la protección de niños, niñas y adolescentes (…).

En cuanto a la ponderación de la opinión del niño, si bien destaca el hecho de ejercer una actividad económica sin la debida autorización del órgano competente, también destaca que refiere recuerdos de maltratos físicos ejercidos por parte de la progenitora cuando vivían juntos.

Ciertamente, no puede pasar inadvertido que el ciudadano P.J.S.B. consintiera una situación contraria al interés superior de su hijo, como lo es que éste laborara en sitios nocturnos como parte de una agrupación musical, sin tener la edad legal mínima requerida para ello; no obstante, tal situación por sí sola no constituye un elemento para considerar que dicho progenitor no se encuentra apto para el ejercicio de la guarda. Aunado a que tal argumento de hecho no fue alegado en el libelo de la demanda, ni objeto de debate en el curso del proceso, toda vez que es un alegato que se esgrime como fundamento de la apelación y con respecto al cual si bien pudieron ordenarse correctivos, no constituía por si solo suficiente motivo para anular el fallo del a quo.

Se pudo apreciar que el progenitor ha ejercido de hecho la custodia desde que la madre del niño abandonó el hogar y que éste se ocupa responsablemente de la educación de su hijo, quien tiene un excelente rendimiento escolar, y así lo han reconocido sus docentes y la directora del centro educativo en el que cursa estudios. De otra parte, debe tomarse en consideración que el adolescente J.J.H.S., en las oportunidades en las que fue oído por los tribunales de instancia, insistió en querer continuar viviendo con su padre.

Las valoraciones contenidas en el informe integral elaborado por el equipo multidisciplinario, sólo demuestra que ambos padres están en condiciones bio-psico-sociales de asumir, por separado, la custodia de su hijo, sin inclinarse a favor de alguno de ellos.

En consecuencia, considerando que el adolescente se viene desenvolviendo de hecho en un entorno que le ha sido favorable y en el que desea permanecer, y al no quedar demostrado en autos que el padre haya incumplido con los deberes inherentes al ejercicio de la custodia, debe ser éste quien continúe en el ejercicio de la misma, toda vez que no se justifica la separación del hogar en el que se viene desarrollando, con las repercusiones e implicaciones que ello tendría en su rutina de vida diaria desde el punto de vista de su adaptación psico-social.

De las consideraciones que anteceden resulta inútil anular el fallo recurrido, toda vez que a pesar de incurrir en el vicio que se le endilga, éste no resultó determinante como para alterar el dispositivo del mismo, ya que en criterio de esta Sala la custodia debe ser atribuida al padre del adolescente ciudadano P.J.S.B., tal y como quedó establecido en el fallo cuya nulidad se pretende.

En lo que respecta a la situación irregular detectada en el curso del proceso y advertida por el Fiscal del Ministerio Público en la apelación ejercida en su oportunidad, así como también ante este m.T., considera esta Sala pertinente a fin de garantizar la protección debida, solicitar al C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador el estudio de la misma y el correspondiente pronunciamiento en torno a la pertinencia de acordar o negar la autorización para trabajar conforme a el interés superior del adolescente y la normativa legal de protección de niños, niñas y adolescentes vigente en nuestro país. Por lo tanto, se exhorta al progenitor custodio a no permitir el desarrollo de la referida actividad hasta tanto no sea debidamente autorizado por el órgano referido.

DECISIÓN.

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de control de la legalidad ejercido por la parte actora, contra la decisión de fecha 12 de diciembre de 2012, emanada del Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Asimismo, se ordena notificar al C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Libertador de la presente decisión, a los fines de que se inicie el procedimiento respectivo, en aras de asegurar la protección del adolescente hijo de los ciudadanos supra mencionados, cuya identificación puede ser obtenida de los archivos judiciales o del Ministerio Público, ello de conformidad con los artículos 158 y 160 literales “b” e “i”, 291, 295, 94, 95 y 96 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según corresponda.

No firma la presente decisión la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, al no haber presenciado la audiencia por motivos justificados.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la referida Circunscripción Judicial. Particípese de la presente remisión al Tribunal Superior de origen, todo ello conteste con el artículo 489-I de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de marzo de dos mil catorce. Años: 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

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L.E.F.G.

La Vicepresidenta, Magistrado,

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CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA O.J. SISCO RICCIARDI

Magistrada, Magistrada,

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SONIACOROMOTOARIAS PALACIOS CARMEN ESTHERGÓMEZCABRERA

El Secretario,

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M.E. PAREDES

C.L. N° AA60-S-2013-000004

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,