Sentencia nº 2560 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 9 de Noviembre de 2004

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: J.E. Cabrera Romero

El 14 de enero de 2004, fue recibido por esta Sala Constitucional, expediente contentivo de la decisión dictada el 10 de diciembre de 2003, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que declaró improcedente e inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por la abogada R.M.C.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 52.094, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana M.M.H.D.K., titular de la cédula de identidad Nº 3.647.169, contra la sentencia dictada el 8 de agosto de 2003, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En la misma oportunidad, se dio cuenta en esta Sala del recibo del expediente, contentivo de la apelación ejercida por el abogado R.D.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 13.393, en su carácter de apoderado judicial de la accionante, de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en esa oportunidad se designó como ponente al Magistrado quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 13 de febrero de 2004, los abogados J.C.B. y M.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 64.246 y 67.315, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos K.D.K., M.K. y M.M.K., titulares del pasaporte Nº 046409169, el primero y de las cédulas de identidad números 11.282.507 y 9.771.091, respectivamente las dos últimas; presentaron escrito ante esta Sala, realizando oposición a la apelación interpuesta.

El 27 de abril de 2004, los abogados R.M.C.V. y R.D.R. SOLANO, presentaron escrito contentivo de alegatos con relación al recurso de apelación interpuesto y solicitaron medida cautelar dirigida a suspender los efectos de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de INVERSIONES CANTABRIA, C.A., del 17 de septiembre de 2003. Al respecto, esta Sala debe desechar el escrito mencionado, conforme a la jurisprudencia reiterada (caso: Estación de Servicio Los Pinos), ya que el apelante debió consignar dicho escrito dentro de los treinta días siguientes al recibo del expediente, por la Sala, esto es, a más tardar el 14 de febrero de 2004.

El 11 de mayo de 2004, los abogados J.C.B. PÉREZ y M.C.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 64.246 y 67.315, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales de K.D.K., M.K. y M.M.K., consignaron escrito en el cual solicitaron se declare inadmisible por extemporáneo el escrito de fundamentación a la apelación presentado por la parte accionante en amparo.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

Hechos y Fundamentos de la Acción de amparo

Señaló la accionante en amparo, lo siguiente:

1. - Que, el 17 de septiembre de 2003, siendo las 10:00 a.m., en la Oficina Administrativa del HOTEL KRISTOFF, ubicado en la Avenida 8, entre Calles 68 y 69 de esa ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, tuvo lugar la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de INVERSIONES CANTABRIA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, con la sola presencia de tres (3) de los cinco (5) accionistas de dicha compañía, en las personas de M.M.K., K.D.K. y M.K., obrando cada uno por sí y en representación de cinco mil (5.000) acciones de su propiedad, lo que representaba quince mil (15.000) acciones del total de veinticinco mil (25.000) acciones, que conforman el capital social de dicha empresa, por lo que se encontraba representado el sesenta por ciento (60%) de las acciones de INVERSIONES CANTABRIA, C.A.

2. - Que, dicha asamblea fue inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 18 de septiembre de 2003, bajo el Nº 7, Tomo 36-A. Indicando, que dicha asamblea fue convocada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a través del Diario Panaroma el 15 de septiembre de 2003, donde textualmente se señaló:

   “CONVOCATORIA: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. EN SU NOMBRE: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO Z.H.S.: A todos los Accionistas en General de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES CANTABRIA, COMPAÑÍA ANÓNIMA”, inscrita su Acta Constitutiva por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 21 de septiembre de 1992, bajo el Nº 15, Tomo 42-A, que este Tribunal en la DENUNCIA DE IRREGULARIDADES Y CONVOCATORIA DE ASAMBLEA, incoada por los ciudadanos K.D.K., M.M.K. y M.K., ha ordenado convocarles a la Asamblea de Accionistas, que se celebrará en el segundo día siguiente, a las diez de la mañana, a la publicación de la presente convocatoria en el Diario Panorama de la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, en la sede administrativa del HOTEL KRISTOFF, ubicado en la Avenida 8 (antes S.R.), entre Calles 68 y 69, en Jurisdicción de la Parroquia O.V., Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en lo se tratarán los siguientes puntos: PRIMERO: Aprobación de los balances generales de los años 2001 y 2002 y SEGUNDO: Designación y nombramiento de la nueva Junta Directiva Maracaibo, 09 de septiembre de 2003. Años 193 de la Independencia y 144 de la Federación. El Juez (Fdo) Dr. J.J. SOSA PACHECO. La Secretaría (Fdo) Abog. MONICA PIRELA CARRASQUERO”.

3. - Que, en la misma acta de asamblea, una vez verificado el quórum reglamentario y declarada válidamente constituida la asamblea, la accionista M.K., expuso que se hacía imposible deliberar sobre dichos balances y estados financieros, por cuanto no tenían en su poder los informes contables necesarios para deliberar y analizar los mismos, proponiendo que dicho punto fuese diferido para una próxima asamblea.

   4.- Que, seguidamente el socio K.D.K., con respecto al segundo punto de la agenda referido a la designación y nombramiento de la nueva Junta Directiva, expuso a los socios presentes que, por razones de conveniencia para INVERSIONES CANTABRIA, C.A., y por los motivos que expusieron los socios presentes en la solicitud hecha al tribunal que convocó esa asamblea, proponía la designación de una nueva Junta Directiva, postulando como Presidente de INVERSIONES CANTABRIA, C.A., a la socia M.M.K. y como Directores a M.M.K., K.D.K., M.K., A.C.K. y M.N.K.. Señaló, que una vez efectuadas las deliberaciones pertinentes, fue aprobada la propuesta para la nueva Junta Directiva por los presentes, quedando conformados los nombramientos conforme el párrafo anterior, dándose por concluida la asamblea.

   5.- Que, en el Acta Constitutiva-Estatutos Sociales de INVERSIONES CANTABRIA, C.A., en su Título VIII de las Disposiciones Transitorias y Finales, en el artículo 28, fueron designados Presidente y Vice-Presidente de la compañía al ciudadano A.K.F. y a su representada M.M.H. Vda. DE KRISTOFF, respectivamente, con todas las facultades de administración y disposición enumeradas en el artículo 16 de dichos estatutos. Señalando, que según el artículo 15 de esos estatutos, tanto el Presidente, el Vice-Presidente y los Directores, durarán NOVENTA (90) AÑOS en el ejercicio de sus funciones, contados a partir de la fecha de su nombramiento o elección, tal y como fue en vida la voluntad del difunto esposo de su representada.

   6.- Que, al deceso del ciudadano A.K.F., el 19 de octubre de 1995, su esposa M.M.H. deK., asumió el cargo de Presidente de INVERSIONES CANTABRIA, C.A., tal y como reza el Parágrafo Primero del artículo 6 del Acta Constitutiva-Estatutos Sociales de la referida sociedad mercantil, que textualmente se lee: “PARÁGRAFO PRIMERO: Cuando se produjese la vacante absoluta del cargo de Presidente, por renuncia o por cualquier otro motivo o causa, el Vice-Presidente asumirá automáticamente sus funciones. A tal efecto el Vice-Presidente se dirigirá al Registrador Mercantil correspondiente, acompañando prueba de la vacante absoluta y participándole que asume de inmediato las funciones de Presidente de la Sociedad. Esta participación deberá ser inscrita en los respectivos Libros de Registro de Comercio y publicada una vez efectuada la inscripción. Una vez publicada dicha participación, el Vice-Presidente podrá ejercer a plenitud las facultades asignadas en este Artículo al Presidente”.

   7.- Que, en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de INVERSIONES CANTABRIA, C.A., efectuada el 9 de octubre de 2001 y registrada el 14 de noviembre de 2001, bajo el Nº 55, Tomo 56-A, se modificó el artículo 15 de los Estatutos Sociales de dicha empresa, quedando en los términos que siguen: “El Presidente y los Directores durarán CINCO (5) AÑOS en el ejercicio de sus funciones, contados a partir de la fecha de su nombramiento o elección. La asamblea de accionistas podrá en cualquier oportunidad remover, destituir o sustituir a cualquiera de los funcionarios indicados, en la forma establecida en estos Estatutos Sociales”. Indicó, que el ciudadano A.K.F., creó esa empresa con el ánimo de asociar a su cónyuge y a sus cinco (5) hijos, como se desprende de la documentación de la empresa.

   8.- Que, el 8 de agosto de 2003, los accionistas M.M., K.D. y M.K.H., denunciaron de conformidad con lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio, ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que su madre M.M.H. Vda. de KRISTOFF, en su condición de Presidenta y Administradora de INVERSIONES CANTABRIA, C.A., cometió irregularidades en la administración de su gestión y la gestión que desarrolló para aquellos momentos su hijo A.K.H., como Presidente del HOTEL KRISTOFF, C.A. Sostuvo, que su denuncia encontraba su fundamento en la compleja situación económica del hotel, que incidía en forma directa en la situación financiera de INVERSIONES CANTABRIA, C.A., perjudicando al resto de los accionistas, por lo que, denunciaron también a la Comisaria de la empresa Lic. NANCY SEGA de NONES por su ausencia en la misma.

   9.- Que, con tal proceder, al haber los denunciantes acudido a la vía establecida en el artículo 291 del Código de Comercio, incurrieron en un FRAUDE PROCESAL, pues obviaron el procedimiento previsto en el artículo 310 eiusdem, el cual le confiere a los accionistas que conformen al menos un décimo del capital social, la potestad o el derecho a denunciar ante los Comisarios, hechos irregulares de los administradores o que crean censurables. En cuyo caso, si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representen el décimo del capital social, deberán convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre sobre tal reclamo; máxime cuando dicha denuncia se produjo encontrándose su representada de viaje en la ciudad de Madrid en España.

   10.- Que, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitió dicha denuncia y ordenó inmediatamente la convocatoria de la asamblea, sin previamente oír a la Presidenta Administradora y a la Comisario, para ordenar la Inspección de los Libros de la Compañía, con el fin de establecer la verdad de los hechos denunciados, ya que de resultar infundada, declararía terminado el procedimiento y en caso contrario, es cuando podría acordar la convocatoria inmediata de la asamblea. Por lo que, denunció que dicha conducta es violatoria de los derechos constitucionales de su representada al debido proceso, a la defensa y a ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, a la presunción de inocencia y a ser oída.

   Finalmente, señaló la parte accionante en amparo, que la violación de sus derechos constitucionales, le impidió conocer a tiempo los hechos denunciados en su contra, pues como han manifestado, su representada se encontraba de viaje en el exterior y apenas acababa de regresar el 30 de octubre de 2003, siendo el caso, que el tribunal publicó el 15 de septiembre de 2003, en el Diario Panorama, la convocatoria de la Asamblea General Extraordinaria de los accionistas de INVERSIONES CANTABRIA, C.A., para celebrar la asamblea, apenas el segundo día de su publicación, y sin oportunidad de ejercer la apelación en contra de la violatoria resolución. Por lo que, -a su decir- al omitir el tribunal la notificación a su representada para ser oída, todos los actos que han tenido lugar con posterioridad a dicha omisión, resultan inexistentes o viciados de nulidad, incluida la convocatoria y celebración de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de INVERSIONES CANTABRIA, C.A., del 17 de septiembre de 2003, por cuanto carecen de validez y eficacia jurídica.

   De la Decisión Apelada

   El 10 de diciembre de 2003, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declaró improcedente e inadmisible la acción de amparo ejercida, basándose en los siguientes argumentos:

   Adujo el juez de amparo que, “la parte querellante quejosa fundamentó el fraude alegado en la elección de una vía procesal que consideró inadecuada, como lo es la utilización del procedimiento establecido en el Artículo 291 del Código de Comercio, en lugar del consagrado en el Artículo 310 ejusdem, lo cual no aporta los elementos que le puedan llevar a sustentar la existencia del fraude alegado, debiéndose en cambio realizar una revisión exhaustiva de los hechos que le pudieron dar origen, lo que debe ser materia de un juicio ordinario, no evidenciándose de los alegatos de la parte actora de manera inequívoca la existencia del fraude legal, en razón de lo cual y acogiendo los criterios expuestos en la Sentencia transcrita ut supra, concluye este dispensador de justicia, que en el caso bajo análisis no puede establecerse la alegada existencia del fraude procesal, siendo necesario que el mismo sea determinado dentro de un proceso de análisis probatorio completo, como lo es el juicio ordinario. ASI SE DECLARA”.

   Señaló que, “(e)l análisis del aludido Artículo 291 del Código de Comercio, lleva a este sentenciador al ineludible señalamiento de que el mismo es una norma de estricto orden legal y no constitucional, por lo que los errores en su interpretación y aplicación, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declaradas sin lugar”.

   Adujo el Juez Constitucional, que “(...) con fundamento en los conceptos doctrinarios jurisprudenciales antes transcritos, y en la confesión vertida por la querellante quejosa en la Audiencia Constitucional Público y Oral, de la existencia de las Irregularidades Administrativas en la Sociedad Mercantil INVERSIONES CANTABRIA, COMPAÑÍA ANÓNIMA, al afirmar rotundamente que en dicha Sociedad no se llevan los Libros de Comercio, ni los Libros de Asambleas, porque según ella -la querellante quejosa carece de actividad comercial- es por lo que debe este Tribunal, actuando como de Primera Instancia en Sede Constitucional, declarar la INADMISIBILIDAD de la acción de A.C. que encabeza estas actuaciones. ASI SE DECIDE”.

   Indicó dicho juzgador, que “(p)or último tiene capital importancia en el caso sub-examine, la consagración del recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con fecha 08 de Agosto de 2003, en la cual no declaró terminado el procedimiento, establecido en la parte in fine del Artículo 291 de Código de Comercio; disposición esta última que en materia de jurisdicción voluntaria se encuentra reforzada por lo dispuesto en el Artículo 896 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra dice: ¢Artículo 896.- Las determinaciones del Juez en materia de jurisdicción voluntaria son apelables, salvo disposición especial en contrario¢. Recurso de apelación que la accionante en Amparo pudo haber interpuesto en su debida oportunidad, contra la decisión tantas veces citada, que se denuncia como lesiva de sus derechos constitucionales. Al no desprenderse de los elementos que cursan en el Expediente que haya ejercido dicho recurso, y tampoco se evidencia que haya aportado suficientes elementos de juicio para demostrar que el ejercicio de ese mecanismo de impugnación resultaba insuficiente para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, debe este Tribunal declarar INADMISIBLE la presente acción de A.C.”.

   Consideraciones para Decidir

   En principio corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente apelación y, en tal sentido, conforme a la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala es competente para conocer las apelaciones y las consultas de los fallos de los Tribunales Superiores que actuaron como primera instancia en los procesos de amparo ya que, según la norma invocada, hasta tanto se dicten las leyes de la jurisdicción constitucional, la tramitación de los recursos, como lo es la apelación, se rigen por las normativas especiales, como la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en cuanto le sean aplicables, así como por las interpretaciones vinculantes de esta Sala.

   De acuerdo a estas últimas interpretaciones y a lo pautado en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (artículo 35), es esta Sala, como Tribunal Superior de la primera instancia, cuando esta corresponda a los Juzgados Superiores, el Tribunal competente para conocer las apelaciones y consultas de los fallos, y así se declara.

   No existe en esta materia, debido a lo expuesto, necesidad de dictar Reglamentos Especiales que regulen el funcionamiento y competencia de esta Sala en materia de amparo, ya que la Ley especial de amparo no ha sido derogada, y es esta Sala la competente para conocer las apelaciones y consultas de los fallos de primera instancia de amparo, conforme la jurisprudencia vinculante emitida en fallo de 2 febrero de 2000 (Caso: J.A.M.).

   En consecuencia, al haber sido dictada la decisión apelada, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, esta Sala es competente para conocer del recurso interpuesto, y así se declara.

   Determinado lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la apelación ejercida, en los siguientes términos:

   En el presente caso, se planteó una acción de amparo contra la decisión proferida el 8 de agosto de 2003 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con ocasión a la denuncia y solicitud de convocatoria de asamblea presentada por los socios K.D.K., M.M.K. y M.K., en virtud de la presuntas irregularidades cometidas en el cumplimiento de sus deberes por la ciudadana M.M.H. deK. en su condición de Presidenta-Administradora de INVERSIONES CANTABRIA, C.A.

   En tal sentido, la parte accionante en amparo señaló que los socios fundamentaron la solicitud presentada ante el juzgado presuntamente agraviante, en el artículo 291 del Código de Comercio, obviando el procedimiento establecido en el artículo 310 eiusdem, el cual -a su decir- “le confiere a los accionistas que conformen al menos un décimo del capital social, la potestad o el derecho a denunciar ante los Comisarios, hechos irregulares de los Administradores, o que crean censurables. Si los Comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representen el décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo”. Consistiendo ésta, en la fundamentación bajo la cual, la parte presuntamente agraviada, denuncia el fraude procesal cometido en su contra.

   Asimismo, denunció la parte actora en el presente amparo, que al haber el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, admitido la denuncia propuesta y ordenado inmediatamente la convocatoria de la asamblea, sin previamente oír a la Presidenta y a la Comisario de la empresa, para ordenar la inspección de los libros de la compañía, con el fin de establecer la verdad de los hechos denunciados, violó los derechos constitucionales de su representada al debido proceso, a la defensa y a ser notificada de los cargos por los que se investiga, además de la garantía a la presunción de inocencia y a ser oída.

   De tal forma, que respecto al pretendido fraude procesal alegado por la parte actora, por cuanto fundamentaron su solicitud en la norma contenida en el artículo 291 del Código de Comercio, y no en lo dispuesto en el artículo 310 eiusdem, debe expresar la Sala que no existe en autos evidencia alguna de que tal haya sido el fin de ese proceso. Por lo que, reiterando su propia doctrina, a través de su sentencia Nº 908 del 4 de agosto de 2000 (Caso: H.G.E.D.), considera que el juicio ordinario es la vía idónea para dilucidar los planteamientos efectuados, lo cual implica para ello un juicio de conocimiento completo distinto al del amparo constitucional, motivo por el cual se declara improcedente dicho planteamiento. Así se declara.

   Por otra parte, en cuanto a la denuncia por violación a los derechos constitucionales de la parte actora, observa la Sala que el artículo 291 del Código de Comercio, señala que:

   Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

   El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquellos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

   El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.

   Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto

   . (Resaltado de este fallo).

   En tal sentido, esta Sala en decisión del 26 de julio de 2000, (Caso: R.M.A.R.), al efectuar un análisis del procedimiento previsto en el referido artículo, señaló:

   Ciertamente, pues, este procedimiento no forma parte de los procesos de jurisdicción contenciosa, y en el procedimiento contemplado en el artículo 291 del Código de Comercio, el juez sólo tiene la obligación de oír a los administradores, para poder dictar una providencia, con conocimiento de causa.

   (omissis)

   De las actas de este juicio se puede constatar que el presunto juez agraviante sin oír a los administradores previamente, procedió a dictar las medidas preventivas, lo que evidencia que con tal proceder violentó nuevamente en forma flagrante el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso de la accionante.

   La violación al debido proceso y al derecho a la defensa de la accionante, cometida por el juez titular del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, es una transgresión evidente del artículo 291 del Código de Comercio, que permite al juez tomar única y exclusivamente las medidas que allí se ordenan, luego de haber oído a los administradores.

   (omissis)

   Por lo tanto, al no actuar el ciudadano juez presunto agraviante con el conocimiento de causa que le imponía dicho artículo 291 del Código de Comercio, violó ab initio el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte accionante, y así se declara

   .(Resaltado de este fallo).

   Así, como en sentencia del 13 de agosto de 2002 (Caso: P.O.V.C. y otros), con relación al comentado artículo 291 del Código de Comercio, se indicó que:

   Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea.

   En el caso sub examine, el juez acordó la exhibición de los libros de actas y accionistas, la cual no es procedente, ya que, tal y como se expresó supra, cuando a juicio del Juez exista la urgencia de que se provea antes de que se reúna la asamblea, y luego de que oiga tanto a los administradores como al comisario, puede ordenar la inspección de los libros de la compañía. De lo contrario, puede incurrir, tal y como incurrió en el presente caso, en extralimitación de atribuciones. Por otro lado la referida inspección, tal y como se pretendió en el auto que fue impugnado, no puede hacerla el propio juez, sino que, por el contrario, debe nombrar uno o más comisarios ad hoc, para lo cual se debe determinar la caución que los denunciantes deben prestar por los gastos que se originen, lo que quiere decir que la inspección deben realizarla expertos o personas con conocimientos especializados en la materia y no el juez, por cuanto se desprende de la norma que no es aplicable, en estos casos, la sana crítica o máximas de experiencia.

   En el caso bajo análisis, el Juez del auto que fue impugnado incurrió en extralimitación de funciones, ya que, sin la audiencia de los administradores, ordenó la exhibición del libro de actas y el de accionistas; es más, incurrió en un error cuando pensó que quedaba a su prudente arbitrio escuchar o no al comisario (quien necesariamente debe ser oído), con lo cual subvirtió el proceso que establece la referida norma, y así se declara

   . (Resaltado de este fallo).

   Por lo que, aplicando los criterios expuestos en las decisiones parcialmente transcritas, se observa que en el presente caso el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, al haber convocado a una asamblea de accionistas donde tratarían como únicos puntos, la aprobación de los Balances Generales de los años 2001, 2002 y 2003, y la designación y el nombramiento de la nueva Junta Directiva, sin oír a los administradores y comisarios de INVERSIONES CANTABRIA, C.A.; estima la Sala, que el Juzgado presuntamente agraviante no siguió el procedimiento establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, con lo cual se subvirtió el orden procesal y como consecuencia vulneró los derechos a la defensa y al debido proceso de la parte accionante en amparo. Así se declara.

   Ello, debido a que, el mencionado Juzgado de Primera Instancia, al examinar las denuncias efectuadas por los socios de INVERSIONES CANTABRIA, C.A., y constatar que tales denuncias eran procedentes, debió practicar las notificaciones ordenadas por el tantas veces comentado artículo 291 del Código de Comercio, para así garantizar el derecho a la defensa de la parte accionante en amparo, razón por la cual esta Sala considera que no estuvo ajustada a derecho la decisión tomada por el a quo, cuando estimó que la presente acción de amparo era inadmisible por poseer la parte accionante un recurso ordinario por tramitar como lo es la apelación. Así se declara.

   A juicio de esta Sala, la apelación era posible si la hoy accionante hubiere sido citada para que fuera oída en el procedimiento previsto en el artículo 291 Código de Comercio, pero al no ser citada, es de presumir que no conoció de la existencia de tal proceso y que en consecuencia mal podía apelar de lo que en él se decidiere.

   Planteada así la cuestión, la ausencia de citación del administrador, no solo infringe su derecho de defensa, ya que no se le oirá, sino también el debido proceso, ya que se subvierte el procedimiento señalado en el artículo 291 del Código de Comercio, y así se declara.

   En virtud de las consideraciones expuestas, esta Sala declara parcialmente con lugar la apelación ejercida y revoca parcialmente la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2003 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, declarando procedente la acción de amparo interpuesta en los términos señalados anteriormente, y en consecuencia se repone la causa al estado de que el juzgado de primera instancia que conoció de dicho procedimiento, se pronuncie de nuevo sobre la admisión de la denuncia que motivo la decisión objeto de la presente impugnación, en total cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio y la doctrina que ha establecido esta Sala. Así se decide.

   Decisión

   Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON Lugar la apelación ejercida por el abogado R.D.R. en contra de la decisión del 10 de diciembre de 2003 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Se REVOCA PARCIALMENTE la decisión del a quo, que declaró improcedente e inadmisible el presente amparo; y en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo propuesta por la abogada R.M.C.V., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.M.H.D.K., contra la sentencia dictada el 8 de agosto de 2003 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo los términos expuestos en el presente fallo, y se repone la causa al estado de que el juzgado de primera instancia que conoció de dicho procedimiento, se pronuncie de nuevo sobre la admisión de la denuncia que motivo la decisión objeto de la presente impugnación, en total cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio y la doctrina que ha establecido esta Sala.

   Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al a quo. Notifíquese al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 09 días del mes de noviembre de 2004. Años: 194º de la Independencia y 145º de la Federación.

   El Presidente de la Sala,

   IVÁN RINCÓN URDANETA

   El Vicepresidente-Ponente,

   J.E. CABRERA ROMERO

   Los Magistrados,

   A.J.G.G.

   P.R. RONDÓN HAAZ

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   Exp. Nº: 04-0084

   JECR/

   En virtud de la potestad que le confiere el artículo 53 del Reglamento de Reuniones de este Alto Tribunal, quien suscribe, Magistrado A.J.G.G., consigna su opinión concurrente al contenido decisorio del presente fallo, en los siguientes términos:

   Si bien quien suscribe el presente voto está de acuerdo con la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora, encuentra desacertado el criterio empleado para asumir la competencia de la Sala. En efecto, la mayoría sentenciadora se declaró competente para conocer el caso de acuerdo con lo dispuesto en el literal “b” de la disposición derogatoria, transitoria y final única de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, sin atender a la verdadera lectura que de la Ley en su conjunto se desprende.

   En criterio de quien concurre la lectura que debió atribuírsele al mencionado literal merecía: a) determinar si la competencia, como presupuesto del proceso, debía considerarse un elemento integrante del procedimiento y, por tanto, aceptar que la Ley habilita a aplicar los criterios competenciales vinculantes; b) contrastar los criterios de especialidad y temporalidad para fijar el alcance de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales luego de la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; y, c) atender a la lógica del legislador, no a presumir su inadvertencia, para realizar una labor de “ingeniería constitucional” y precisar cómo se articulan, con la nueva Ley, el amparo constitucional y la revisión constitucional.

   Según el literal “b” de la disposición derogatoria, transitoria y final única de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, hasta tanto se dicten las leyes de la jurisdicción Constitucional, Contencioso Administrativa y Contencioso Electoral, la tramitación de los recursos y solicitudes que se intenten ante la Sala Constitucional, Político Administrativa y Electoral, se regirán por los procedimientos dispuestos en esa Ley y demás normativas especiales, en cuanto le sean aplicables, así como por las interpretaciones vinculantes expresamente indicadas en el artículo 335 constitucional.

   Tal dispositivo plantea tres escenarios. El primero, casado con la lógica, excluye la aplicación de cualquier interpretación en materia de competencia de la Sala porque ya el artículo 5 de la Ley Orgánica indicó expresamente cuál iba a ser la distribución competencial. No acepta, pues, que se establezca un catalogo expreso de competencia para luego excepcionarlo mediante una disposición transitoria.

   El segundo arriba a la misma conclusión sólo que desde un análisis más jurídico formal. Si la competencia es un presupuesto del proceso, ¿debe entenderse que cuando la Ley indica “procedimiento” en este concepto está inmerso el de “competencia” así contradiga lo dispuesto en su artículo 5?

   Finalmente, el tercero, que se ganó la inclinación de la Sala: la habilitación mencionada alcanza a los criterios competenciales y, por tanto, la distribución de competencia en materia de amparo constitucional establecida por la jurisprudencia de la Sala se mantiene incólume, no obstante la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   En criterio de quien concurre en su voto el primero de los supuestos es, a corta pisa, el más natural de los escenarios que sobreviene a la entrada en vigencia de la Ley, ya que, cuando una ley neo-regula a una institución se debe presumir que en ese nuevo orden está recogida toda la experiencia normativa vinculada al precepto, por lo que el operador jurídico no puede defender la subsistencia del orden modificado, salvo que se trate de cuestionar la constitucionalidad del dispositivo; antes más, la interpretación debe seguir la línea futurista del legislador: si modificó la institución -lo que también comprende omitir figuras- es porque ese es el orden que el legislador quiere que exista y debe ser el orden que el operador debe aplicar.

   El argumento expuesto adquiere solidez si se tiene en cuenta que para el supuesto de que la Asamblea Nacional hubiese querido que la distribución de competencia en materia de amparo constitucional continuase operando como hasta la entrada en vigencia de la Ley sucedía, con no hacer señalamiento alguno a la materia tenía, ya que la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en nada regulaba, como es cronológicamente lógico, la materia de amparo constitucional -lo que hacía su mención en la novísima Ley innecesaria-. De allí, que el señalamiento expreso de esa materia no encuentra más justificación que el deseo de regularla en los términos en que se hizo.

   De hecho, si se observa cómo se imbrica bajo la nueva Ley el amparo constitucional y la revisión extraordinaria según se asuma una u otra tesis, se evidencia que procesalmente no tiene sentido que el legislador haya ampliado la posibilidad de que los ciudadanos soliciten la revisión constitucional de un fallo para otorgarle, simultáneamente, la posibilidad de que cuestione ese mismo fallo a través del amparo, de manera que la tesis que defiende el fallo concurrido conlleva a una dualidad de mecanismos para tutelar el mismo objeto, circunstancia que no se compadece con la intención del legislador de modificar, seguramente en aras de la celeridad, los instrumentos con los cuales cuenta esta Sala para garantizar la supremacía de la Constitución.

   No puede perderse de vista que el mayor número de amparos constitucionales que cursan ante esta Sala son en segunda instancia, lo que ha conllevado a que los casos que conoce en única instancia sean tramitados con lentitud, perdiendo el amparo su naturaleza expedita. Para paliar tal circunstancia el legislador recogió los criterios jurisprudenciales desarrollados por esta Sala en materia de revisión extraordinaria, consolidando a dicha institución como el mecanismo ideal para revisar los fallos atendiendo a la clara ventaja que ello representa, de concebirse a dicha figura en términos similares al certiorary originario del commaw law.

   La opción que, en criterio de quien concurre en su voto, fue plasmada por el legislador, le permitía a la Sala garantizar un ritmo de trabajo acorde con su estructura dedicándose a resolver únicamente aquellos procesos de amparo en los que el dictamen de los tribunales ordinarios no era acertado o en los que, por sus características, era de utilidad el caso para sentar o uniformar la jurisprudencia constitucional.

   Por otra parte, se debe agregar que la competencia es un presupuesto del proceso, y aunque en la práctica son instituciones que se presentan indisolublemente unidas, en la teoría son conceptos que, inclusive, temporalmente puede ubicarse.

   La competencia, según se ha enseñado en nuestras Facultades, es la medida de la función jurisdiccional del juez y el procedimiento el aspecto exterior del fenómeno procesal, el método propio para la actuación ante ese juez (Couture). Conforme lo expresado, existe una idea primera de competencia y una noción segunda de procedimiento, lo que sucede es que tales instituciones se entremezclan en las variadas actividades que deben realizarse en el proceso para que avance hasta su meta final, requiriéndose constantemente en el devenir procedimental pronunciamientos del tribunal; sin embargo ello no da pie a que se incluya en la idea de procedimiento la noción de competencia pues esta la precede. En conclusión, el señalamiento que hace el literal “b” de la disposición derogatoria, transitoria y final única de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia no abarca a ninguna de las sentencias dictadas por esta Sala para determinar su competencia, lo que la obligaba a plegarse plenamente a la distribución competencial realizada por el artículo 5 de la Ley.

   Tal situación forzaba entonces a la Sala a precisar cómo se articula la normativa de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales con la distribución de competencia realizada por el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   En tal sentido se debe tener en cuenta que desde que en el año 1988 entró en vigencia, luego de décadas de espera, la ley reguladora del amparo constitucional, uno de los aspectos que generó mayor incertidumbre fue el de la competencia para conocer de la pretensión contenida en el libelo, ya sea cuando la acción se ejercía de manera autónoma o cuando se hacía como parte de un proceso más amplio, en el que la protección se convierte en una especie de medida cautelar.

   En tal virtud, se han repartido los casos siguiendo un principio general, no siempre fácil de precisar, como es el de la afinidad de los derechos, junto a supuestos muchos más sencillos, en los que la atribución de competencia no genera dudas, como puede ser el caso del amparo contra altas autoridades del Estado, entregado directamente al M.T..

   Ahora, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales sigue siendo la misma; no así la ley sobre este M.T.. La nueva ley sobre el M.T. de la República, cónsona con la ya conocida competencia de amparo en poder de todos los tribunales, incluido el Supremo, incorporó normas sobre esta materia. Por ello, desde el 20 de mayo de este año la Sala Constitucional sólo tiene competencia para conocer de los casos de amparo expresa y taxativamente enumerados en la ley. Antes, la competencia de la Sala se derivaba de la Ley de Amparo más los complementos y adaptaciones jurisprudenciales, producto de la inexistencia de ley posterior a 1999. Ahora esa explicación cede ante el Derecho Positivo.

   Con base en lo anterior y vista la distribución competencial realizada por el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio de quien concurre en su voto la Sala es competente para conocer de los amparos constitucionales en los siguientes supuestos:

   Amparos autónomos y cautelares, mientras que las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia sólo conocen de los cautelares, no en razón de la Ley del Tribunal Supremo sino por la previsión genérica del amparo como medida provisional contenida en la Ley de Amparo. Esas acciones de amparo autónomo están circunscritas a dos casos: cualquiera que se ejerza contra funcionarios y órganos de rango constitucional y la que se ejerza contra sentencias. Las acciones contra sentencia sólo están previstas en dos casos: contra sentencias de tribunales contencioso administrativos y contra sentencias de tribunales que deciden la acción de reclamo en el supuesto ya indicado. Fuera de los amparos en primera (y única) instancia -es decir, contra las altas autoridades y las sentencias mencionadas- existe la posibilidad de que la Sala Constitucional conozca de amparo por vía de apelación, justamente en los dos casos enumerados (sentencias de tribunales contencioso administrativos y sentencias que deciden la acción de reclamo), con lo que coinciden los supuestos de amparo contra sentencias y apelación de las mismas sentencias. Obviamente, las pretensiones son distintas en uno u otro caso. Las consultas quedan también dentro de la competencia de esta Sala, sólo para el caso ya mencionado de las sentencias respecto de los cuales cabría apelación ante ella, en aplicación del artículo 35 de la Ley de Amparo, según el cual toda sentencia es consultable si no se apela dentro del lapso, ante el juez que debería conocer de la apelación. La sanción de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia no ha eliminado la posibilidad de consulta, pese a no decir nada al respecto; sólo ha precisado cuáles son los supuestos de apelación. Si esta Sala es tribunal de apelación en dos casos –y sólo ellos- será también tribunal para las consultas correspondientes.

   La enumeración anterior trae importantes consecuencias:

   No cabrá ante el Tribunal Supremo de Justicia más amparo autónomo que los mencionados: contra los funcionarios de rango constitucional, sea por acción u omisión; y contra las sentencias en el caso especialísimo –y novedoso- de la acción de reclamo y contra las sentencias de los tribunales contencioso administrativos. Con ello, no existe posibilidad de amparo contra sentencias de otros tribunales, cualquiera que sea el ámbito de sus competencias. No cabe apelación sino contra las sentencias enumeradas: una vez más los casos de la acción de reclamo y de los fallos de los tribunales contencioso administrativos. Excepción hecha de esos casos expresamente previstos, la Sala Constitucional no conoce de apelación (y consulta) respecto de ninguna sentencia de tribunales superiores. Tampoco cabe la apelación de sentencias de amparo ante las Salas de Casación, en vista de que ellas –como esta misma Sala- no es en ningún caso tribunal de instancia y –a diferencia de esta Sala- no se les ha encomendado por vía excepcional ningún caso de apelación. Tampoco procede la apelación de sentencias de amparo ante la Sala Político-Administrativa, aunque esa Sala sí pueda ser vista como tribunal superior en ciertos casos, porque los casos que le hubieran correspondido (el de los tribunales contencioso administrativos) han sido atribuidos a esta Sala Constitucional.

   Ciertamente, lo expuesto no implicaba que la Sala se desprendiera de las causas que hasta la fecha de la entrada en vigencia de la Ley conocía, pues, según el principio perpetuatio fori -artículo 3 del Código de Procedimiento Civil-, la competencia se determina conforme a la situación de hecho existente para el momento de la interposición del recurso o amparo, y no tienen efecto respecto de ella los cambios posteriores de dicha situación, circunstancia que

   justifica, vale acotar, que el presente voto sea concurrente y no salvado.

   Queda así expresado el criterio del Magistrado concurrente.

   Fecha ut supra.

   El Presidente,

   IVÁN RINCÓN URDANETA

   El Vicepresidente,

   J.E. CABRERA ROMERO

   Los Magistrados,

   A.J.G.G. Concurrente

   P.R. RONDÓN HAAZ

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   Exp: 04-0084

   AGG.-