CARMEN MARILIS FLORES RAMÍREZ VS. HUMBERTO DÍAZ RODRÍGUEZ,

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

-I-

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Parte actora: Ciudadana C.M.F.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 6.441.883.

Representación judicial de la parte actora: Ciudadana R.F.P., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 137.210.-

Parte demandada: Ciudadana H.D.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.136.095.

Representación judicial de la parte demandada: Ciudadanos CARMINE ROMANIELLO, M.C., J.G. ROMANIELLO, NACARID SIFONTES Y ORDEANIS MÁRQUEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 18.482, 27.128, 41.691, 97.265, 106.687 y 155.341, respectivamente.

Motivo: ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO.

Expediente Nº 13.944.-

- II –

RESUMEN DEL PROCESO

Correspondió a este Juzgado Superior, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha dos (2) de julio de dos mil doce (2012), por la abogada CARMINE ROMANIELLO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada ciudadano H.D.R., suficientemente identificado en esta sentencia, en contra de la decisión pronunciada en fecha diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012), por el Juzgado Quinto de Primera de Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró SIN LUGAR el pedimento de prescripción alegada por la representación judicial de la parte demandada; SIN LUGAR la PERENCIÓN BREVE solicitada por la parte demandada; y, CON LUGAR la demanda de ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE CONCUBINARIA interpuesta por la ciudadana C.M.F. contra el ciudadano H.D. desde el mes de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) hasta el dieciséis (16) de agosto de mil novecientos noventa (1995), de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 70 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil; y, condenó en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Se inició la presente acción MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO, interpuesta por la ciudadana C.M.F.R., ya identificada, en contra el ciudadano H.D.R.; también suficientemente identificado, mediante libelo de demanda presentado en fecha once (11) de agosto de dos mil nueve (2.009), ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Civil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Asignado como fue su conocimiento al Juzgado Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la distribución de causa efectuada, mediante auto dictado en fecha once (11) de agosto de dos mil nueve (2.009), previa consignación por parte del actor de la documentación que la fundamentaba, declinó la competencia en un Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Redistribuida y recibido el expediente en el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en auto de fecha treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009), se procedió a su admisión y, se ordenó el emplazamiento de la parte demandada a fin de que compareciera al vigésimo (20º) día de despacho siguiente a la constancia en autos de la práctica de su citación, para que diera contestación a la demanda incoada en su contra.-

Mediante diligencia de fecha dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010), el ciudadano A.R., Alguacil adscrito a la unidad de Alguacilazgo del Circuito Judicial de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, dejó constancia haberse trasladado los días primero (1º) y cuatro (4) de junio del mismo año, a practicar la citación de la parte demandada ciudadano H.D.R., lo cual resultó imposible; y, a tales efectos, consignó el recibo de citación correspondiente.

En auto del diecinueve (19) de octubre de dos mil diez (2010), el Juzgado de la causa dejó sin efecto la compulsa librada a la parte demandada; y, ordenó librar nueva compulsa.

El día veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010), el ciudadano J.R.M., Alguacil adscrito a la unidad de Alguacilazgo del Circuito Judicial de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, dejó constancia haberse trasladado el día veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010), a practicar la citación de la parte demandada, ciudadano H.D.R., y dejó constancia de haber cumplido con su misión.

En fecha veinte (20) de enero de dos mil once (2011), compareció ante el Juzgado de la causa el ciudadano H.D., en su carácter de parte demandada, debidamente asistido por el abogado J.A.S.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 141.726, consignó escrito de contestación a la demanda; posteriormente, el veinte (20) de enero de dos mil once (2011), consignó escrito en el cual solicitó la perención de la instancia; y, en diligencia de esa misma fecha, la parte actora solicitó se dejara constancia por Secretaría de la práctica de la citación de la parte demandada a los efectos de contar el lapso para la contestación a la demanda; pedimento que fue ratificado el veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011).

El día (27) de enero de dos mil once (2011), la parte demandada presentó nuevamente escrito de contestación a la demanda, escrito de solicitud de perención de la instancia; y, diligencia en la cual se pidió al a-quo se pronunciara sobre la solicitud de perención de la instancia.

En fechas ocho (8) y catorce (14) de febrero de dos mil once (2011), las partes consignaron escritos de pruebas; las cuales fueron admitidas por el Juzgado de la causa en auto del veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011), con excepción de la prueba de informes contenida en el capítulo cuarto del escrito de pruebas de la parte demandada.

El día veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011), la parte demandada consignó instrumento poder; y, apeló del auto de fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011), que le negó la prueba de informes; apelación que fue oída en un solo efecto, en fecha diez (10) de marzo del mismo año; y fue ordenada la remisión de las copias certificadas correspondientes, en auto del treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011).

En diligencia de fecha catorce (14) de abril de dos mil once (2011), la parte demandada solicitó se prorrogara el lapso probatorio; lo cual fue acordado por el a-quo en auto del veinticinco (25) de abril de dos mil once (2011), por un lapso de diez (10) días de despacho.

En fecha tres (03) de junio de dos mil once (2011), ambas partes presentaron escritos de informes; y, posteriormente, los días dieciséis (16) y diecisiete (17) de junio del mismo año, respectivamente, presentaron escritos de observaciones.

En auto del veinticinco (25) de octubre de dos mil once (2011), el Juzgado de la causa, dio por recibidas las resultas de la apelación ejercida por la parte demandada contra el auto que negó la prueba de informes.

El día veinticinco (25) de octubre de octubre de dos mil once (2011), la parte demandada solicitó nuevamente la perención de la instancia o se declarara la prescripción de la acción; y, posteriormente el veinticuatro (24) de octubre del mismo año, renunció a la prueba de informes.

En auto del veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011), el Juzgado de la causa, admitió la prueba de informes solicitada por la parte demandada.

En fecha diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012), el Juzgado Quinto de Primera de Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual declaró SIN LUGAR el pedimento de prescripción alegada por la representación judicial de la parte demandada; SIN LUGAR la PERENCIÓN BREVE solicitada por la parte demandada; y, CON LUGAR la demanda de ACCIÓN MERODECLARATIVA DE RELACIÓN CONCUBINARIA interpuesta por la ciudadana C.M.F. contra el ciudadano H.D. desde el mes de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) hasta el dieciséis (16) de agosto de mil novecientos noventa (1995) de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 70 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil; y, condenó en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Notificadas las partes en fecha dos (02) de julio de dos mil doce (2012), la representación judicial de la demandada, como fue indicado, apeló de la sentencia dictada el diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012).

Oída la apelación en ambos efectos, por auto de fecha seis (6) de julio de dos mil doce (2012), el Tribunal de la causa ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documento de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Recibidos los autos por distribución en esta Alzada, el día veintiuno (21) de septiembre de dos mil doce (2012), este Juzgado Superior fijó lapso de cinco días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a que este Tribunal se constituyera con asociados, conforme a lo previsto en los artículos 517 y 118 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha veinticuatro (24) de septiembre de dos mil doce (2012), la parte demandada consignó escrito de pruebas; y, posteriormente, el veintiséis (26) de septiembre del mismo año, solicitaron la constitución del Tribunal con asociados.

Nombrado los jueces asociados y fijados lo honorarios correspondientes, en auto del veintidós (22) de febrero de dos mil trece (2013), este Juzgado Superior, vencido el lapso para la consignación de los honorarios de los jueces asociados y no habiendo sido consignados por parte del solicitante, fijó el vigésimo día de despacho para que las partes presentaran sus informes por escrito, derecho este ejercido por ambas partes en fecha seis (06) de mayo de dos mil trece (2013).

El tres (03) de junio de dos mil trece (2013), la parte actora presentó escrito de observaciones; y, en fecha cinco (5) del mismo mes y año, lo hizo la parte demandada.

En la oportunidad para dictar sentencia, el Tribunal pasa a hacerlo, con base en las siguientes consideraciones:

-III-

DE LOS TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE EN SU LIBELO DE DEMANDA

La representación judicial de la parte actora, alegó en su libelo de demanda lo siguiente:

Que su poderdante había vivido en concubinato con el ciudadano H.D.R., desde el mes de noviembre del año mil novecientos ochenta y ocho (1988), residenciados en un apartamento propiedad de éste, ubicado en el conjunto residencial Las Laderas, calle 5 de la urbanización Terrazas del Ávila, piso 5, Nº 5-A.

Manifestó que ya cohabitando el mismo hogar había nacido el primer hijo de la pareja, el día dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), quien llevaba por nombre H.J.D.F..

Que a finales del año mil novecientos ochenta y nueve (1989) el demandado había comprado otro apartamento en el Municipio Chacao, calle Urdaneta, edificio Tacarte, piso 4, Nº 18, al cual se habían mudado y cohabitado hasta el mes de agosto del año mil novecientos noventa (1990); cuando había comprado un apartamento más grande y cómodo ubicado en la avenida principal de la urbanización S.E., conjunto residencial La Arboleda edificio “C”, piso 11, Nº 112-C, donde se había establecido definitivamente.

Indicó que en el año mil novecientos noventa y cinco, después de cumplir casi siete años con la relación de hecho, establece, permanente, pública y notoria profesándose ambos el trato y la fama de marido y mujer, el demandado le había propuesto matrimonio a su representada, llevándose a efecto el mismo, en fecha diecisiete (17) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995), ante la Jefatura Civil de la Parroquia L.M.d.M.S..

Que dicho acto se había celebrado bajo el régimen de capitulaciones matrimoniales, las cuales el demandado había hecho firmar a su representada bajo engaño el día anterior; y, que no obstante a ello se había celebrado el matrimonio de conformidad con lo establecido en el artículo 70 del Código Civil.

Igualmente arguyó que el día veintidós (22) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996), había nacido el segundo hijo de la pareja; y, a partir de ese momento, el demandado había comenzado a buscar excusas y problemas haciendo insoportable la vida en común con su representada, hasta que finalmente el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil del Área Metropolitana de Caracas, había declarado disuelto el vínculo matrimonial, en fecha diecisiete (17) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998).

Que por tales motivos solicitaba se declarara que efectivamente había existido concubinato entre los ciudadanos C.M.F.R. y el ciudadano H.D.R., desde el mes de noviembre del año mil novecientos ochenta y ocho (1988), hasta el diecisiete (17) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995), fecha en la que se había legalizado la unión estable de hecho, convirtiéndolo en matrimonio, en virtud del artículo 70 del Código Civil vigente.

Basó la demanda en el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citando sentencia Nº 1682 de fecha quince (15) de julio de dos mil cinco (2005), dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como el artículo 16 del Código de procedimiento Civil.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

EN SU CONTESTACIÓN AL FONDO DE LA DEMANDA

La parte demandada, ciudadano H.D.R., debidamente asistido por el abogado J.A.S.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 141.726, como fue indicado, dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

Como punto previo alegó la prescripción de la acción.

Al dar contestación al fondo señaló que admitía ser el padre de sus hijos H.J.F. Y D.D.D.F., pero que el primero no había nacido durante alguna cohabitación de tipo concubinaria como lo había afirmado la parte actora en el libelo; que eso era falso.

Que admitía que el nacimiento de su segundo hijo había sido durante la unión matrimonial, pero que eso no tenía pertinencia en el proceso, donde se perseguía una decisión mero declarativa de comunidad concubinaria, supuestamente anterior al matrimonio.

Indicó que admitía haber celebrado con la demandante capitulaciones matrimoniales; y, negaba, haberla engañado expresamente, que eso formaba parte de las fantasías de la parte actora.

Que era cierto que había contraído matrimonio en fecha diecisiete (17) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995) con la demandante y se había divorciado el diecisiete (17) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998); como lo decían en el libelo, pero que no habían regularizado alguna unión de hecho, ya que lo dicho en el acta de matrimonio que señalaba la parte actora a ese efecto, no representaba la realidad de su relación en ese entonces, ocasional, de noviazgo. La verdad era que para ese entonces eran novios y estaban apurados para viajar de l.d.m. en una fecha determinada, así pues por razones prácticas se habían atrevido a señalar eso, pero en ninguna forma había existido entre ellos una unión de hecho anterior.

Manifestó que la demandante no podría demostrar la existencia de la relación concubinaria, porque simple y llanamente nunca había existido; y, que su único fin, era el enriquecimiento injusto, como ya lo había visto antes.

Que rechazaba y contradecía la demanda tanto en los hechos como en el derecho, al no ser cierto que entre las partes se había iniciado en el mes de febrero de mil novecientos ochenta y ocho (1988) una relación de tipo concubinaria, ni en ese mes, ni en otro posterior, que la parte actora mentía al Tribunal y fabricaba fechas a conveniencia.

Señaló que no era cierto que las partes se hubiesen residenciado en el mes de febrero de 1988 o en otro mes o año en un apartamento ubicado en el conjunto Residencial Las Laderas, calle 5 de la urbanización Terrazas del Ávila, piso 5, Nº 5-A; ni que hubiera nacido su primer hijo de una cohabitación concubinaria.

Que no era cierto que las partes se hubieran mudado a un apartamento ubicado en el Municipio Chacao, calle Urdaneta, edificio Tacarte, piso 4, Nº 18, y que hubiesen cohabitado allí hasta el mes de agosto de mil novecientos noventa (1990), o en otra fecha, eso era falso, ya que el nunca había vivido o cohabitado allí.

Argumentó que no era cierto que las partes hubiesen establecido desde el mes de febrero de 1998, ni en otro mes y año, una relación de hecho estable, permanente, pública y notoria, con trato y fama de marido y mujer, hasta que habían contraído matrimonio, el diecisiete (17) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Que no era cierto que las capitulaciones matrimoniales se hubieran suscrito bajo engaño, por lo que se reservaba las defensas que correspondieran para el caso de que se viera demandado nuevamente por ese motivo, lo cual no era la pretensión del juicio que nos ocupaba.

Igualmente arguyó que rechazaba que fuese aplicable a la presente causa lo dispuesto en el artículo 77 de la Constitución de 1999; y, mucho menos lo determinado en la sentencia Nº 1682 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pues en ningún caso podía tener efectos retroactivos a hechos supuestamente ocurridos entre 1998 y 1995.

Que no era cierto que el divorcio hubiese sido por hechos que le fuesen imputables, ya que había sido una separación de cuerpos y de bienes de mutuo acuerdo, convertida en divorcio, sin objeción; como aparecía de los mismos documentos consignados por la parte actora, que en todo caso, eso era impertinente en ese tipo de pretensiones.

Pidió se declarara sin lugar la demanda con expresa condenatoria en costas a la demandante, imponiéndole las sanciones contenidas en el artículo 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil.

Que de conformidad con el artículo 39 del Código de Procedimiento Civil; y, en falta de estimación por la parte demandante, estimaba la demanda en tres mil un unidades tributarias (3.001 UT).

DE LOS ALEGATOS ANTE ESTA ALZADA

INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes ante esta Alzada, a través del cual señaló lo siguiente:

Inicialmente realizó un breve recuento de los hechos acontecidos en el proceso.

Indicó que la apelación ejercida por su representado, se había hecho en virtud de haber sido declarada con lugar la acción intentada por la demandante, ya que el Tribunal de la causa, no había valorado las pruebas promovidas en el expediente relativas a la anulación del documento de capitulaciones matrimoniales, donde se había demostrado, que había existido una relación estable de hecho, amén de que la pretensión de la demandante no tenía sentido; y, era totalmente contraria a derecho, ya que habían sido violados los derechos constitucionales de su representado.

Que era necesario acotar que en la primera demanda iniciada el cuatro (04) de junio de dos mil tres (2003), la ciudadana C.F., había demandado una acción mero declarativa de concubinato; la nulidad del documento de capitulaciones matrimoniales y partición de comunidad concubinaria, con sentencia favorable para su representado, tanto en primera instancia como en el Juzgado Superior y en casación respectivamente.

Que en dicha demanda la demandante había alegado que se había casado con su mandante para regularizar una unión concubinaria, cansándose por el artículo 70 del Código Civil, manifestando en dicha demanda que su relación concubinaria con su mandante había comenzado en el mes de febrero de 1987, estableciendo como residencia en Terrazas del Ávila, Residencias Las Laderas, apartamento 5-A.

Manifestó que para el mes de febrero de 1987, tanto el demandado como la demandante estaban casados y en trámites de divorcio; y, que la sentencia del divorcio del primer matrimonio de la demandante con JUAM MELIÁN, había salido en fecha veintinueve (29) de junio de mil novecientos ochenta y siete (1987), y la sentencia de divorcio de su representado con su primera esposa había salido con fecha dieciocho (18) de octubre de mil novecientos ochenta y ocho (1988).

Que para el dos (02) de febrero de mil novecientos ochenta y ocho (1988), la sociedad mercantil MAQUINARIAS D & M C.A., había adquirido en el edificio Residencial Las Laderas, apartamento 5-A, donde la demandante había dicho que había vivido desde febrero de mil novecientos ochenta y siete (1987) en Terrazas del Ávila, a estrenar sin cocina y sin servicios básicos.

Que para el veintinueve (29) de febrero de mil novecientos ochenta y ocho (1988), la sociedad mercantil MAQUINARIAS D & M C.A.; y, su representado había hecho la solicitud de energía eléctrica para el nuevo apartamento 5-A, en residencias Las Laderas; en fecha diez (10) de marzo del mismo año habían solicitado la instalación de gas y el once (11) de abril de 1988, habían manado a instalar la cocina, el fregadero y el empotramiento de la misma, por lo que hasta el mes de mayo de 1988, no había estado el apartamento listo para habitar.

Que en fecha siete (07) de mayo de dos mil cuatro (2004), el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, había dictado sentencia interlocutoria, declarando con lugar las cuestiones previas opuestas por su mandante, por inepta acumulaciones de pretensiones; y, posteriormente, el diecisiete (17) de julio de dos mil cuatro (2004), había vuelto a demandar subsanando el defecto de forma de la primera demanda; y, el motivo del nuevo escrito se había centrado en la nulidad del documento de capitulaciones matrimoniales aunque en el mismo había insistido, en que había mantenido con su representado una unión estable de hecho desde el mes de febrero de 1.987.

Que el apartamento ubicado en las residencias Las Laderas en Terrazas del Ávila, había sido adquirido 1 año después de la fecha que la demandante había mencionado había comenzado el supuesto concubinato, en la primera demanda de nulidad de capitulaciones matrimoniales.

Señaló igualmente que para el quince (15) de noviembre de dos mil cinco (2005), el Juzgado Tercero de Primera Instancia, había dictado sentencia definitiva, sobre la demanda de nulidad de capitulaciones matrimoniales, que declaró sin lugar la misma, condenando en costas a la demandante; y, que posteriormente el Juzgado Superior Primero, había dictado sentencia mediante la cual había declarado prescrita la acción de nulidad de documento.

Que en fecha veintisiete (27) de febrero de dos mil siete (2007), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia había dictado sentencia mediante la cual había casado de oficio; y, sin reenvío, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero; anulando el auto de admisión de fecha 02 de julio de 2003, y reforma del 07 de octubre de 2003, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia; así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto.

Que cabía destacar que la juez del Tribunal a-quo al sentenciar la no prescripción, había hecho mención a la demanda del cuatro (4) de junio de dos mil tres (2003); que había sido acumulada en casación.

Que era necesario señalar que para el caso de autos la Juez de la recurrida, había dejado de analizar varios puntos en el expediente de nulidad de capitulaciones matrimoniales, que podían ser utilizados a favor de su representado, ya que los testigos que había promovido su mandante que vivían en el mismo edificio Tacarte en Chacao había dado testimoniales de que su representado nunca había vivido en el edificio pero si la demandante con su hijo y su hermano.

Argumentaron que para el mes de febrero de 1987, al mes de agosto de 1995; y, noviembre de 1988 al mes de agosto de 1995; la demandante había alegado reiteradamente en sus demandas, siempre mintiendo al Tribunal, entre otras cosas, el cambio de fecha de inicio de la supuesta unión concubinaria como un hecho grave, que debía ser valorado por la Alzada, que había comenzado a convivir en concubinato con su representado en febrero de 1987 y hasta el 17 de agosto de 1995.

Que en la presente demanda, objeto de apelación había cambiado la fecha a su conveniencia de inicio de la supuesta relación concubinaria; y, decía que desde noviembre de 1988, hasta agosto de 1995, había contraído matrimonio civil; y, que había vivido desde el inicio noviembre de 1988 hasta diciembre de 1989 en residencias Las Laderas, apartamento 5-A, Terrazas del Ávila; y, luego se habían mudado a Chacao a otro apartamento en diciembre de 1989 hasta junio de 1990, presumiendo por la fecha que había vivido en Chacao 6 meses; y, que se había residenciado finalmente en s.E. en el Conjunto Residencial La Arbolada.

Que se podía observar en los testimoniales de los testigos presentados por su representado en la demanda de nulidad de capitulaciones matrimoniales, que los mismos habían dado fe de que la demandante había vivido en el edificio Tacarte en Chacao, desde 1989, hasta que se había mudado días antes para casarse con su mandante a la Arbolada, pero que igualmente los testigos estaban en conocimiento y habían afirmado ser vecinos de la demandante que nuestro representado no habitaba en el Edificio, que iba esporádicamente.

Igualmente arguyeron que se podía apreciar en las pruebas de las fotos que había consignado la demandante que aparecía la celebración de los dos años del nacimiento de su primer hijo, el 16 de diciembre de 1990, cuya celebración se había efectuado en el apartamento de Chacao, cuatro meses después de alegar que se había mudado con nuestro mandante a S.E..

Que como se podía entender lo que decía la parte actora en sus demandas que había vivido en un edificio nuevo, en residencias Las Laderas, apartamento a estrenar desde diciembre de 1989 hasta agosto de 1990; para después residenciarse en el conjunto residencial La Arbolada, dejando el apartamento vacío por 5 años, ya que el apartamento había sido vendido 2 días antes de que éstos contrajeran matrimonio.

Alegó que su representado había vivido desde el mes de julio de 1988, una vez terminados los trabajos de acondicionamiento del apartamento 5-A, Residencias Las Laderas en Terrazas del Ávila, por un tiempo con dos (2) de sus hijos mayores, hasta que se había mudado con su hijo mayor en el mes de septiembre de 1990, a un apartamento en el conjunto Residencial La Arbolada, el cual había sido comprado el doce (12) de junio de 1990, por una compañía de su representado; y, a partir de esa fecha, era que se había ofrecido en venta el apartamento de residencias La Laderas, apartamento donde nunca había vivido la demandante.

Que la demandante luego de dar a luz, había vivido en el año 1989, con su hijo, en casa de sus parientes; y su representado, le entregaba mensualmente en efectivo para cubrir todos lo gastos del niño; y, que al final del año 1989 exactamente el 8 de diciembre de ese año, la compañía INVERSIONES LAS MIMOSAS, representada por su mandante había comprado por Notaría un apartamento ubicado en Chacao y en virtud de que la demandante le había manifestado a su representado que tenía incomodidades donde ella vivía con el niño; y, una vez adquirido el apartamento de Chacao, le había permitido mudarse al mismo, en el mes de diciembre de 1989 con su hermano.

Invocó que la demandante había vivido con su hijo y hermano RONALD en dicho apartamento desde finales de diciembre de 1989; hasta una semana antes de casarse por el civil con su mandante el 17 de agosto de 1995; y, que posteriormente se había mudado al apartamento donde vivía su representado en el conjunto residencial La Arbolada a partir de agosto de 1995, y una vez que había comenzado los trámites del divorcio, ella se había mudado con los niños a la California a un apartamento que había comprado su mandante a nombre de sus hijos; y, era por ello que para evitar los trámites que exigía el artículo 69 del Código Civil, al casarse había optado por el artículo 70 del mismo texto legal, pero no, porque tuvieran años viviendo juntos.

Que durante el tiempo que había vivido la demandante en Chacao, (diciembre de 1989 hasta agosto de 1995), ésta se había dedicado a cuidar niños en el apartamento, que le permitían ingresos para sus gastos personales, ya que los gastos del niño los cubría en su totalidad su representado.

Que en la presente demanda la actora había cambiado la fecha de inicio del supuesto concubinato; y, decía que había comenzado en noviembre de 1988, estableciendo su residencia en el apartamento de Chacao, que cabía destacar que para esa fecha la demandante estaba cerca de dar a luz; y, por su residencia, su primer hijo había nacido en el hospital correspondiente a su dirección de habitación en Catia.

Que se podía evidenciar del acta de nacimiento de su hijo H.J.D.F., que la misma no decía ni conyugue, ni concubina y dice del mismo domicilio.-

Manifestó en relación a la tesis de la irretroactividad del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que debían acotar que la parte accionante pretendía que el derecho sustantivo que se aplicara para la solución del juicio fuese lo dispuesto en la norma constitucional del mencionado artículo promulgado en el año 1.999.

Que cabía destacar que los hechos esgrimidos en el libelo de demanda habían acaecido supuestamente entre los años 1988 y 1995, lo cual conllevaba a que la reclamación de derecho solo podría proceder dando al tratarse el principio de no retroactividad de la Ley, garantía Constitucional que afecta directamente a la protección del derecho a la defensa, al debido proceso y a la igualdad ante la Ley.

Que en nombre de su mandante rechazaban fuese aplicado a la presente causa, lo dispuesto en el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999; y mucho menos, lo determinado en la sentencia Nº 1682 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya que de acuerdo a las fechas de los hechos alegados por la demandante el sistema que correspondía aplicar era el consagrado en el artículo 759, 767 y 770 del Código Civil de 1982, por lo que la recurrida había incumplido en falta de aplicación de las normas señaladas, por lo que debía declararse procedente dicha denuncia.

Que en el caso de autos la parte demandante sin ninguna duda, había probado el hecho de haber vivido permanentemente en concubinato desde el mes de noviembre de 1988, con su representado, por lo que, no se podía alegar la existencia del concubinato antes de contraer matrimonio invocando como prueba la propia acta de matrimonio, ni el nacimiento de hijo del su mandante HUMBERTI JESÚS, como evidenciaba que en efecto, había existido una unión estable de hecho entre la demandante y el demandado, ya que nunca habían convivido bajo el mismo techo, porque aunque se habían casado bajo el alegato del concubinato previo, no habían vivido de manera permanente y obviamente que admitía prueba en contrario.

Que en relación a la carga probatoria la demandante tenía que probar la existencia de los elementos de hecho formativos de una comunidad de bienes de tipo concubinaria, lo cual no había hecho.

Que denunciaba la infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación al incurrir la recurrida en el vicio de silencio de pruebas, ya que el Tribunal de la causa no había efectuado sobre las pruebas de autos el análisis correspondiente, lo cual ocasionaba, deviniendo en la infracción denunciada.

Solicitaron se revocara el fallo apelado y se declarara con lugar la apelación interpuesta por su representado, con expresa condenatoria en costas de la parte demandante.

INFORMES DE LA PARTE ACTORA:

La representación judicial de la parte demandante, presentó escrito de informes ante esta Alzada, a través del cual, señaló lo siguiente:

Realizó un resumen de los hechos demandados, de la contestación de la demanda y de la decisión apelada.

Asimismo adujo que la parte demandada había promovido diversos medios probatorios como habían sido copias certificadas de sentencias dictadas por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Familia y Menores; Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil; y, Superior Primero en lo Civil; así como copia de la solicitud de separación de cuerpos y bienes y originales de informes solicitados al Juzgado Tercero de Primera Instancia, con el objeto de demostrar que su representada nunca había vivido en las residencias antes del matrimonio.

Que al respecto, cabía recordar como lo había señalado la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia el 27 de febrero de dos mil siete (2007), había casado de oficio y sin reenvío por indebida acumulación de pretensiones; y había anulado el auto de admisión de fecha 2 de julio de 2003, y su reforma del 7 de octubre del mismo año, así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto, parte que había sido omitida deliberadamente por el demandado.-

Que no obstante la nulidad de dicho informe, podían asegurar al Tribunal que el contenido del mismo había sido forjado a petición del demandado, dada su amistad con los miembros de la mencionada junta de condominio; y que, ese informe se contradecía con la tantas veces mencionada acta de matrimonio Nº 36 entre su representada y el demandado, donde constaba que para ese momento ambos contrayentes tenían su residencia en el conjunto Residencial S.E..

Indicó que la parte demandada había promovido documento emanado del Departamento de Ginecología y Obstetricia del Hospital P.C., para demostrar que su representada no compartía el mismo domicilio con el demandado; que el mismo no estaba suscrito por su mandante, ni tampoco era prueba de que la información allí plasmada hubiera sido suministrada por ella; pues, por conocimiento general cuando un paciente ingresaba a la sala de emergencias eran los familiares los que se encargaban del ingreso.

Que no estaba en discusión que el matrimonio se hubiese celebrado bajo capitulaciones matrimoniales, ni tampoco que los cónyuges estuvieran de acuerdo en que no se formaría ninguna comunidad de bienes.

Que como se podía apreciar en la totalidad del texto de la recurrida y la síntesis presentada, la decisión emanada por el Tribunal de Instancia, en el presente asunto se encontraba suficientemente motivada y ajustada a derecho, toda vez que se explicaban claramente los motivos por los cuales se le habían otorgado valor a unas pruebas; y porque habían sido desechadas otras, así como claramente y de manera exhaustiva, los motivos por los cuales había sido declarada sin lugar las pretensiones del demandado y con lugar la demanda interpuesta por su representada.

Que la petición de su representada había sido que se declarara judicialmente la existencia del concubinato desde el mes de noviembre de 1988 hasta agosto de 1995, fecha en la cual se había legalizado la unión estable de hecho, convirtiéndola en matrimonio en virtud del artículo 70 del Código Civil vigente; y, el Juzgado de la causa había decidido conforme a la pretensión deducida y con arreglo a lo alegado y probado en autos; y, en cuanto a la normativa aplicable, se podía apreciar en su parte motiva que ciertamente se hacía mención al artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, pero también se mencionaba la parte de su texto donde se aclaraba que el concubinato que podía ser declarado era el que reuniera los requisitos del artículo 767 del Código Civil, haciendo referencia igualmente al artículo 70 del mismo texto legal.

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA:

La representante judicial de la parte demandante consignó escrito de observaciones ante esta Alzada, en el cual alegó lo siguiente:

Que con respecto al alegato de la parte demandada de que la Juez no había valorado las pruebas del expediente de capitulaciones matrimoniales, era necesario recordarle al accionado que el juicio de reconocimiento de unión concubinaria había quedado anulado en su totalidad cuando la Sala de Casación Civil, en fecha veintisiete (27) de febrero de dos mil siete (2007), había caso de oficio y sin reenvío; y, anulado el auto de admisión de fecha 2 de julio de 2003 y su reforma, del siete (7) octubre del mismo año; así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto, por lo que mal podía pretender que fuesen valorados los actos o la decisión tomadas en aquel proceso.

Que el demandado había insistido escandalosamente en ese argumento sólo por el hecho de que en aquella oportunidad se había colocado en el libelo de la demanda el mes de febrero del año 1987 como fecha de inicio de la relación concubinaria, para tratar de justificar que cuando había comenzado la relación con su representada 8 o 9 años antes de casarse, el estaba casado y por lo tanto no podía sostener un concubinato.

Manifestó que ameritaba recordarle al demandado, que se había divorciado de su primera esposa según lo establecido en el artículo 185-A del Código Civil, es decir, tenía varios años separados cuando había comenzado lo que el llamaba noviazgo ocasional con su mandante.

Que aunque la relación de hecho se hubiera comenzado antes del divorcio lo cual había sido así; porque entonces como se podría justificar el embarazo de la demandante antes de la referida fecha de divorcio y de inicio del concubinato era a partir de que adquiriera firmeza la sentencia de su primer divorcio, que sin duda alguna, podía hablarse de concubinato, con lo cual había quedado aclarado el misterioso asunto de las diferentes fechas.

Que la decisión dictada por el a-quo se encontraba suficientemente motivada y ajustada a derecho, acorde con lo alegado y probado en autos toda vez que se explicaban claramente los motivos por los cuales se le había otorgado valor probatorio a unas pruebas; y, porqué habían sido desechadas otras. Por último solicitó se declarara sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada; y fuera confirmado el fallo apelado.

OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA:

La representante judicial de la parte demandada en la oportunidad de formular observaciones a los informes de su contra parte ante esta Alzada alegó lo siguiente:

Que refutaba a nombre de su mandante palabra por palabra todas y cada una de sus partes, las afirmaciones sostenidas por el apoderado judicial de la demandante, ya que en escrito de informes presentado legal y oportunamente, había afirmado que para el mes de febrero de 1987 tanto su representado como la demandante estaban casados y en trámites de divorcio.

Que cabía destacar que en el juicio de nulidad de capitulaciones la demandante había señalado insistentemente en decir, al igual que sus testigos, que la supuesta unión concubinaria con su representado se había iniciado en noviembre de 1987; y, en la presente causa, por conveniencia había indicado que la supuesta unión concubinaria se había iniciado en noviembre de 1988.

Que había que recordar que las declaraciones dadas en el primer juicio por la ciudadana A.T.C.e. contradictorias, por lo que valía la pena destacar que el Tribunal de Primera Instancia, no había recibido del SAIME los movimientos migratorios de la demandante.

Indicó también, que había afirmado que para el mes de febrero de 1987 al mes de agosto de 1995 y noviembre de 1988 al mes de agoto de 1995 en estas fechas la parte actora había alegado reiteradamente en sus demandas, siempre mintiendo al tribunal, entre otras cosas el cambio de fecha de inicio de la supuesta unión concubinaria como un hecho grave, que debía ser valorado por la alzada.

Que en la presente demanda objeto de apelación ejercida por esa representación judicial se había cambiado de fecha a su conveniencia, de inicio de la supuesta relación concubinaria; y, se decía, que había comenzado desde noviembre de 1988 hasta agosto de 1995, que había contraído matrimonio civil, y que había vivido desde el inicio hasta diciembre de 1989 en las residencias Las Laderas, hasta junio de 1990 en que se había residenciado finalmente en S.E., en el conjunto residencial La Arbolada.

Que la testigo H.C.C., había mentido porque su representado se encontraba en Caracas, para el momento del nacimiento de su hijo; y como prueba de ello, había firmado un documento ante la Notaría Pública.

Que cabía destacar que la demandante en el momento del parto no iba a la sala de emergencia; y estaba consciente para dar sus datos, los cuales había suministrado ya que había sido hospitalizada en la madrugada, y el niño, había nacido a las 10:20p.m., del día 16 de diciembre de 1988, por que cuando se trataba de parto el acceso era sólo para la paciente y los familiares se quedaban en la sala de espera, hasta que se les informara si la embarazada se quedaba o no.

Manifestó que en cuanto al punto 3 del capítulo I del escrito de informes de la demandante, al respecto habían rechazado lo afirmado por el apoderado de la misma; y, refutado categóricamente sus alegatos, ya que como lo habían afirmado en su escrito de informes consignados legal y oportunamente, eso no había sucedido así; pues, su mandante no había comprado ningún apartamento, como lo decía el apoderado de la demandante, la verdad era como lo había señalado en su escrito de informes.

Que nunca había existido antes del mes de agosto de 1995, una relación estable de hecho, entre su representado y la demandante, ya que ella se había mudado con el niño de 6 años al apartamento La Arbolada dónde residía el demandado desde hacía cinco años; diez (10) días antes del matrimonio civil, en virtud de que el apartamento del edificio Tacarte, había sido vendido y como prueba de ello se había firmado el documento de venta ante la Oficina de Registro Subalterno en fecha 15 de agosto de 1995.

Que su mandante había rechazado igualmente que el había hecho firmar ante el Registro bajo engaño a la demandante, el día anterior al matrimonio civil, el documento de capitulaciones matrimoniales, en virtud de que antes de introducir dicho documento para su registro le había sido entregado a la demandante para la revisión y posteriormente había sido llevado el documento al Registro Subalterno.

Señaló que, como lo había afirmado en su escrito de informes, en la partida de matrimonio acompañada a los autos no se había señalado la temporalidad del concubinato, hecho este positivo y concreto, y que esta juzgadora no podía dar por ciento, que la unión concubinaria se había iniciado en la fecha que había señalado la demandante, pues de la lectura del acta de matrimonio, no se apreciaba por ninguna parte, mención alguna respecto, sólo constaba en dicha acta la celebración del matrimonio, prescindiendo de los elementos indicados en el artículo 69 del Código Civil; y, de la previa fijación de los carteles exigidos; pues, la regla general que la sentenciadora debía aplicar, para resolver la controversia, tenía que ver con que las partes, tenían la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, era decir, aplicación de la norma que regulaba la distribución de la carga de la prueba.

Que en el escrito de informes presentado por su representado ante el Tribunal a-quo, se había hecho un análisis sobre el acta de matrimonio en virtud de que la ciudadana Juez de dicho tribunal no había tomado varios puntos importantes del documento en cuestión, como por ejemplo que en el acta de matrimonio no había sido certificada expresamente que se trataba de legalizar una unión concubinaria, entonces legalmente no se podía tomar como fecha fidedigna que el concubinato se había iniciado en noviembre de 1988 hasta el 17 de agosto de 1995, en la cual se había casado.

Que para la aplicación de la presunción de comunidad, en aquellos casos, de uniones no matrimoniales, era necesario, la demostración por quien se quería valer de ésta de los extremos legales de procedencia que ya habían sido señalados anteriormente contemplados en el artículo 767 del Código Civil.

Argumentaron que en el caso de autos, sin lugar a ninguna duda, la parte demandante no había probado el hecho de haber vivido permanentemente en concubinato, desde el mes de noviembre de 1988, hasta la fecha en que había contraído matrimonio con el demandado, en consecuencia, no podía la juez, de la evidencia del acta, sacar conclusiones sobre la temporalidad, pues básicamente, podía incurrir en un error de percepción, al momento de valorar la copia certificada del acta de matrimonio.

Que la interpretación sólo de los preceptos legales y no constitucionales; y, del análisis de la conducta asumida por la parte demandante, no solo en ese proceso, sino en otros anteriores; y en la secuela de los acontecimientos antes del matrimonio; y, después de éste, a su criterio, al celebrarse el matrimonio bajo capitulaciones matrimoniales, había tenido como único objeto la no formación de la comunidad, por lo que en consecuencia, existía una ilogicidad, en la actual pretensión.

Que si la demandante había contraído matrimonio bajo el régimen de la libertad absoluta y se habían validado capitulaciones matrimoniales, era porque ambos, estaban de acuerdo en que no se formara la comunidad de bienes; y así lo habían manifestado y rubricado ante funcionario público competente, y ello se podía concatenar con el hecho cierto de que el matrimonio se había disuelto de mutuo acuerdo, lo que evidenciaba que la hoy demandante no había tenido nada que reclamar a su cónyuge, ni para la época del matrimonio, ni para el momento del divorcio.

Igualmente adujó que de lo anteriormente expuesto se evidenciaba que si bien su mandante había contraído matrimonio con la demandante en fecha 17 de agosto de 1995, eso no significaba que se hubiera regularizado de alguna manera alguna unión de hecho; y, que como se explica que la actora viviendo como ella decía en la urbanización Terrazas del Ávila residencias La Laderas y con las posibilidades económicas que según ella, poseía su representado había preferido irse a vivir a casa de la abuela de una amiga suya en Catia con el avanzado estado de gravidez y preferir dar a luz en un hospital de seguro social en lugar de haberse quedado en el apartamento cómodamente en el cual ella dice que había convivido con el demandado; y, que la única responsabilidad compartida que tenía su representado con la demandante era estar pendiente siempre de su hijo.

Que ratificaban en todas y cada una de sus partes su escrito de informes consignado legal y oportunamente, e insistía nuevamente en que en que el nacimiento de su hijo H.J., no podía ser tomado como evidencia de que en efecto había existido una unión estable de hecho entre su representado y la actora, ya que nunca habían convivido juntos.

Que era completamente falso que el matrimonio celebrado entre las partes fuese celebrado bajo la figura de la legalización de la unión de hecho, ya que, para que pudiera declararse la existencia de una comunidad, de tipo concubinaria conforme a lo previsto en el artículo 767 del Código Civil, se requería la presencia de unos requisitos imprescindibles por lo que si la pretensión carecía de ellos debía ser irremediablemente desechada.

Solicitaron se declarara sin lugar la demanda que daba inicio a estas actuaciones con expresa condenatoria en costas.

-IV-

PUNTOS PREVIOS

Planteada como quedó la controversia, en los términos antes señalados, esta sentenciadora, antes de proceder a pronunciarse sobre el fondo de lo debatido y valor las pruebas producidas en el proceso, pasa a examinar los puntos que se indican a continuación:

-A-

DE LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA

Se observa que la parte demandada al momento de presentar su escrito de contestación de la demanda, consignó escrito a través de cual alegó la perención de la instancia, en los siguientes términos:

…De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1ro. del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil (en lo sucesivo CPC), SOLICITO SE DECLARE LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA.

Establece dicha norma que la instancia se extingue si, transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

Dichas Obligaciones han sido últimamente determinadas por la Sala de Casación Civil del TSJ en su sentencia Nº 537 del 06 de julio de 2004…omissis…

Sobre esta instancia operó la perención breve.

Veamos:

1.- La demanda se admitió el 30 de septiembre de 2009 (v. auto del tribunal folio 20 expediente).

2.- Las expensas se consignaron el 2 de diciembre de 2009 (v. diligencia de consignación de expensas y comprobante de recepción folios 23 y 24 del exp.)

De una fecha (v. punto 1 supra) a la otra (v. punto 2 que supera el plazo a que se refiere el ordinal 1ro. del artículo 267 CPC y la sentencia TSJ SCC Nº 537 06.07.2004, a los fines del cumplimiento, por la parte actora, de la carga de consignación de expensas para la práctica de la citación del demandado.

Se hace notar que el Tribunal tiene su sede física en el centro de Caracas y el lugar señalado por la parte actora para la citación del demandado es la Urbanización S.E., Municipio Sucre del Estado Miranda, por lo que es notorio que la distancia entre uno y otro lugar es mayor a 500 metros, lo que indica que el pago oportuno de las expensas era necesario.

Por lo tanto, en aplicación de dicha norma y la varias veces mencionadas decisión Nº 537 de la SCC-TSJ, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 269 eiusdem que establece que la perención opera de derecho y por ende se trata de una norma que interesa al orden público, pido a este Tribunal declare que esta instancia está perimida y en consecuencia le ponga fin

.

En relación a este punto el Juzgado de la causa en la decisión recurrida señaló:

De la Perención Alegada.

Mediante escrito de fecha 20 de Enero del 2011, la representación judicial de la parte demandada Abogado J.A.S., solicitó la perención breve de la instancia arguyendo que desde la fecha que se admitió la demanda (30 de Septiembre del 2009) hasta el 2 de Diciembre del 2009 (fecha en la que dejó constancia de haber entregado los emolumentos), transcurrieron más de treinta días; no obstante, es necesario hacer un breve recuento de las actuaciones para verificar si en el caso de marras hay o no perención breve de la instancia.

El 11 de Agosto del 2009, el Juzgado Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declinó la competencia del presente juicio a los Tribunales de Primera Instancia.

Por auto del 30 de Septiembre del 2009, este Tribunal admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho, ordenándose compulsar el libelo con la respectiva orden de comparecencia.

El 29 de Octubre del 2009, el Profesional del Derecho R.F., consignó un juego de copias simples del libelo de demanda y del auto de admisión a los fines certificación para la elaboración de la compulsa.

El 2 de diciembre del 2009, el apoderado judicial de la parte actora dejó constancia de haber consignado los emolumentos.

En fecha 19 de octubre del 2010, se dictó auto donde se dejó sin efecto la compulsa librada en fecha 30 de septiembre del 2009, por carecer de dirección en la orden de comparecencia, ordenándose librar nueva compulsa. Para decidir, se observa:

De las actas procesales se evidencia que efectivamente este Tribunal al momento de librar las compulsas de comparecencia a la parte demandada carecía de dirección, esto en virtud de que para el año 2009 se realizó el traslado de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial, así como la implementación del Sistema Juris2000, para la época los emolumentos se gestionaban a través de la Coordinación de Alguacilazgo y al no existir planilla de consignación de emolumentos, éstos eran controlados a través de un libro de consignación que llevaba el Coordinador de Alguacilazgo quien era el encargado de recibir los emolumentos que los justiciables cancelaban para el traslado de los alguaciles adscritos al Circuito Judicial. Incorporándose posteriormente las planillas de consignación de emolumentos, en vista de las múltiples reuniones que se hicieron para mejorar las actuaciones realizadas por los funcionarios de alguacilazgo con respecto al mismo, de manera que a criterio de esta jurisdicente y en virtud de la situación suscitada para la época, la parte actora cumplió de manera diligente su carga procesal de impulsar la citación del demandado, por lo que se desecha el pedimento de perención breve de la instancia alegada por la parte demandada

.

Observa este Tribunal que la parte demandada a los efectos de reforzar su defensa de perención de la instancia, al momento de consignar su escrito de informes ante esta Alzada, señaló lo siguiente:

Que a nombre de su representado insistían en la perención breve alegada en la primera instancia, ratificando todos y cada uno de los argumentos esgrimidos sobre la misma.

Indicó que la oportunidad legal, la parte demandada había solicitado se declarara la perención de la instancia por incumplimiento de la parte actora, al no consignar dentro del tiempo establecido de treinta (30) días continuos, a contar desde la fecha de admisión de la demanda, las obligaciones que manda la ley; según sentencia Nº 537 de fecha 6 de julio de 2.004, determinada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Que la consignación de las expensas la había realizado la parte actora, sesenta y un (61) días después de admitida la demanda y el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, era muy claro en concordancia con el artículo 269 del mismo texto legal.

Que la Juez de la recurrida había desechado la solicitud del demandado sobre la perención, porque la compulsa de fecha veinte (20) de septiembre de dos mil nueve (2009), había sido anulada en fecha diecinueve (19) de octubre de dos mil diez (2010), un año después, por carecer primera de dirección de citación.

Manifestó que el abogado de la parte actora en fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009), había consignado copia simple del auto de admisión, a los fines de que se practicara la notificación del demandado; y, había dado la dirección de éste donde debía ser practicada la misma.

Que era así y que el día dos (2) de diciembre de dos mil nueve (2009), era decir, sesenta y un (61) días continuos, después de admitida la demanda, el abogado de la demandante había consignado las expensas ante el tribunal para que el alguacil practicara la notificación y volviera a dar la dirección para la notificación del demandado.

Que la solicitud de perención de su representado estaba ajustada a derecho; y, que efectivamente, sí constaban las direcciones para citar al demandado ya que éste había sido citado en el edificio donde funcionaba la LOPNA en el momento en que se encontraba en una reunión de conciliación con la parte demandante y su abogado, solicitado por el Juez, de donde se podía inferir que ellos, se habían puesto de acuerdo con el alguacil para que fuera a esa dirección sabiendo que su representado estaría en ese lugar y no en su dirección de habitación o de oficina.

Que si bien era cierto que la parte actora había pedido se librara la compulsa mediante diligencia de fecha veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009), estampada en autos, dentro del periodo de treinta (30) días, era decir el día 29 de los treinta días, concedidos por la ley, había señalado una dirección, la cual posteriormente había cambiado; que esa diligencia no constituía el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones de rango legal, para lograr la citación del demandado.

Argumentó igualmente que la jurisprudencia había evolucionado en el sentido de que sólo podía exigirse el cumplimiento de las obligaciones de rango legal, porque así lo establecía el ordinal 2º del artículo 267 del Código de procedimiento Civil, solo quedaba a cargo del actor en supuestos como la situación bajo examen, el suministro de los recursos para transporte, al alguacil del Tribunal con el objeto de practicar la citación.-

Pero que esa obligación de rango legal que había quedado a su cargo, de conformidad con la jurisprudencia clarísima al respecto, tenía que ser cumplida dentro del lapso de treinta días continuos previsto en el articulo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, que por lo tanto, en el caso de autos, la consignación del monto de dinero para transporte, se había realizado encontrándose ya vencido el lapso de los treinta (30) días previstos en la norma, por lo que la consignación era extemporánea; y, así debía ser declarado.

Ante ello, el Tribunal observa:

Dispone el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 1º lo siguiente:

Art. 267. Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.

También se extingue la instancia:

1. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado…

La figura de la perención está concebida en nuestro ordenamiento jurídico como un paliativo que castiga la inactividad en el proceso en que incurre el litigante, por el incumplimiento de las obligaciones que le impone la ley para instar el impulso del mismo.-

Conforme se señaló en el texto de esta decisión, el a quo, procedió mediante decisión a desechar el pedimento de perención de la instancia solicitado por la parte demandada.

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de treinta (30) de enero de dos mil siete (2007), caso MILAINE C.V.O. contra UNIDAD DE CONSTRUCCIÓN Y EQUIPOS, expediente Nº 06-262, estableció lo siguiente:

“…El recurrente en su delación expone, que se le menoscabó el derecho a la defensa, en virtud de que se declaró la perención breve prevista en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ocasionándole un agravio puesto que el ad quem no mantuvo en el proceso el equilibrio procesal entre la partes.

En el presente caso, el juez de alzada declaró la perención breve de la instancia de conformidad con lo previsto en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que habían transcurrido más de treinta (30) días después de elaborada la boleta de citación de la demanda, sin que el actor hubiese cumplido con la carga procesal de pagar al alguacil los emolumentos para lograr la citación de la demandada.

En este sentido, la doctrina actual de la Sala, en relación a la perención breve, en sentencia Nº 537 del 6 de julio de 2004, caso J.R.B.V. contra Seguros Caracas Liberty Mutual, expediente Nº 2001-000436, estableció el siguiente criterio:

...A propósito de las obligaciones o cargas procesales que el demandante debe cumplir dentro del lapso de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de la reforma de la misma, esta Sala estima necesario y oportuno conciliarlas bajo el nuevo principio de la justicia gratuita contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la doctrina que ha considerado que no ha lugar la perención por la gratuidad de los procedimientos.

Ciertamente el legislador patrio en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, recomienda a los jurisdicentes de instancias procurar acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia. Sin embargo, nada se ha dicho sobre la obligación contemplada en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, ya que –al parecer- no ha sido sometido a la consideración de esta Suprema Jurisdicción en ningún recurso de casación, que pudiera permitir pronunciarse sobre la perención breve de la instancia por incumplimiento de las obligaciones (cargas) que impone la Ley al demandante para el logro de la citación en el lapso de 30 días contados a partir de la fecha de admisión de la demanda o de su reforma, para dilucidar –contrariamente a lo que ha venido afirmado la casación- esto es, que si es procedente la perención de la instancia en todos aquellos procedimientos informados por el principio de la gratuidad, ya que las obligaciones a que se refiere el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, ordinal 1º destinadas al logro de la citación, NO SON SOLAMENTE DE ORDEN ECONÓMICO.

El precitado artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial señala:

Cuando haya de cumplirse un acto o evacuarse alguna diligencia fuera de la población en que tenga asiento el Tribunal, Registro Mercantil y Notarías Públicas la parte promovente o interesada proporcionará a los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en ellos, los vehículos necesarios y apropiados para su traslado, y proveerá los gastos de manutención y hospedaje que ocasione. Igualmente se proporcionará vehículo, cuando el acto o diligencia se efectúe en la misma población en que resida el Tribunal, Registros Mercantiles y Notarías Públicas en lugares que disten más de quinientos (500) metros de su recinto.

El Consejo de la Judicatura y el Ministerio de Justicia, respectivamente fijarán, periódicamente, mediante resolución el monto de los gastos de manutención y de hospedaje que habrán de pagar los interesados

.

En ese sentido, es imperante profundizar sobre razonamientos valederos tanto para la emergencia arancelaria como para la actual concepción de la gratuidad en la justicia, con mayor fundamento para esta última:

Las obligaciones a que se contrae el ordinal primero del artículo 267 aludido, son de dos órdenes; pero, ambas destinadas a lograr la citación del demandado.

En primer lugar, la que correspondía al pago de los conceptos en la elaboración de los recaudos de citación o compulsa del libelo, libramiento de boleta de citación y, las atinentes al pago del funcionario judicial Alguacil para la práctica de sus diligencias encaminadas a la obtención del acto de comunicación procesal de citación y que gestaban previstas en el artículo 17, aparte I, numeral 1 y 2, y aparte II, numeral 1, respectivamente de la Ley de Arancel Judicial, que se materializaba mediante la liquidación de las respectivas planillas de los extintos derechos de arancel judicial normas que en atención al contenido y alcance de la disposición derogatoria única de la Constitución de 1999, perdieron vigencia por contrariar la garantía de la justicia gratuita que ella misma contempla en su artículo 26, por lo que dada su derogatoria no cuenta para los efectos de la perención breve; en segundo lugar, la urgente obligación lógica de suministrar por lo menos la dirección o lugar en el cual se encuentra la persona a citar, así como el transporte o traslado y gastos de manutención y hospedaje, cuando haya que cumplirse en lugares que disten más de quinientos metros de la sede del Tribunal, los cuales se cubren de diferente manera, pero, jamás mediante liquidación de recibos o planillas, pero que su incumplimiento a juicio de esta Sala generan efectos de perención.

Conforme al contenido del artículo 2 de la Ley Arancel Judicial, el arancel se constituía en un ingreso público que tenía por objeto coadyuvar en el logro de la mayor eficiencia del Poder Judicial, permitiendo que dicho tributo fuese proporcional y facilitara el acceso a la justicia de todos los sectores de la población; y como tal ingreso público, quedaba dentro de la clasificación que el legislador ha consignado en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional como rentas ordinarias.

Empero, al lado de esta derogada obligación tributaria (ingreso público, según el art. 2 de la Ley de Arancel Judicial, que era percibido por los institutos bancarios con convenio con la hoy suprimida Oficina Nacional de Arancel Judicial), están las obligaciones PREVISTAS EN LA MISMA LEY DE ARANCEL JUDICIAL QUE NO CONSTITUYEN INGRESO PÚBLICO NI TRIBUTOS NI SON PERCIBIDAS POR LOS INSTITUTOS BANCARIOS en sus oficinas receptoras de fondos nacionales, es decir, obligaciones que no son aranceles judiciales y, por ende, dichas obligaciones que pueden ser o no dinerarias NO SON DESTINADAS A COADYUVAR EL LOGRO DE LA EFICIENCIA DEL PODER JUDICIAL NI A PERMITIR EL ACCESO A LA JUSTICIA (art. 2 de la Ley de Arancel Judicial) NI A ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL (art. 42, ord. 4º de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional) las cuales mantienen plena vigencia.

Estas obligaciones son las contempladas en el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, relativas al suministro de vehículo para el traslado de los funcionarios y auxiliares de justicia que intervengan en actos o en diligencias atinentes a asuntos que cursen ante Tribunales, Notarías o Registros, y que deban evacuarse fuera de sus respectivos recintos, incluyendo –además de los vehículos para la transportación o los gastos que ella ocasione- los gastos de manutención y hospedaje que ocasione la evacuación del acto o diligencia, siempre y cuando dicha actuación haya de practicarse en lugares que disten más de 500 metros del lugar o recinto del Tribunal, Notaría Pública o Registro.

Nadie osaría discutir ni poner en duda que el contenido del artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, constituye una obligación que el demandante debe satisfacer cuando la citación del demandado haya de practicarse en un sitio que diste más de 500 metros del lugar o recinto donde el Tribunal tiene su sede, ni nadie podría afirmar que el contenido económico de esta obligación pueda ser calificado de arancel judicial o ingreso público tributario. En efecto, lo que se pague por transporte, hospedaje o manutención del funcionario judicial Alguacil (en caso de citación para la contestación de la demanda) no está destinado a coadyuvar al logro de la eficiencia del Poder Judicial ni para que todos tengan acceso a la justicia ni tampoco era pagado en las instituciones bancarias con las cuales la extinta Oficina Nacional de Arancel Judicial había celebrado convenios para la percepción de los tributos. Los pagos destinados a satisfacer las necesidades de transporte, manutención y hospedaje de los funcionarios o auxiliares que deban evacuar diligencias fuera de la sede el Tribunal, son del único y exclusivo interés del peticionante o demandante –según el caso- ya que se repite, no responde al concepto de ingreso público de carácter tributario, y cuyos montos ingresan al patrimonio del transportista, hotelero o proveedor de estos servicios. No ingresaban al patrimonio nacional que administraba la extinta Oficina Nacional de Arancel. De allí que, tales obligaciones a cargo del demandante para la obtención de la citación, como se indicó, tienen plena vigencia en todos los procedimientos que hoy están exentos de la obligación tributaria (ingreso público) que estaba prevista en la Ley de Arancel Judicial, en razón de la justicia gratuita garantizada por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dentro de las normas presupuestarias del extinto Consejo de la Judicatura no existían partidas destinadas (ni hoy existen en el Presupuesto del Poder Judicial) para satisfacer estos gastos en que necesariamente habrían de incurrir los funcionarios o auxiliares de justicia, cuando hayan de practicar diligencias fuera de la sede el Tribunal, Registro o Notaria, ni existe norma alguna que imponga a estos funcionarios a soportar en su patrimonio tales gastos, habida cuenta que tales diligencias, como se indicó, son del único y exclusivo interés de los peticionantes o demandantes, salvo aquellos que son inherentes al funcionamiento del tribunal, para lo cual si existe una partida poco significante, que se le otorga a los alguaciles para transporte de esas diligencias.

Entonces, siendo claro que se trata de obligaciones impuestas por la ley (Ley de Arancel Judicial), tal como lo exige el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, no queda duda alguna de que al encontrarse el sitio o lugar donde haya de practicarse la citación a más de 500 metros de la sede del Tribunal, el demandante deberá cumplir con tales cargas u obligaciones, independientemente de la gratuidad contemplada en la constitución, ya que ésta (la gratuidad) hace sólo referencia al arancel judicial o ingreso público tributario. El Estado está facultado para establecer exenciones o exoneraciones tributarias, pero no para obligar a los particulares (transportistas, hoteleros o prestadores de servicios de manutención, etc.) a soportar la gratuidad de los juicios. De manera, pues, que tales sumas de dinero para pagar transporte, hospedaje o manutención no responden a la definición de ingreso público ni de tributo a que se contrae el artículo 2 de la Ley de Arancel Judicial, ni al de renta ordinaria previsto en el ordinal 4º del artículo 42 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional ni al concepto doctrinario de tasa, lo que por vía de consecuencia, no vulnera la gratuidad de la justicia consagrada en el vigente texto Constitucional.

Las razones que avalan la afirmación anterior, radican en lo siguiente: Los pagos que se hagan por transporte, por manutención y por hospedaje se le hacen directamente al funcionario para ser invertidos en el servicio que personas particulares han de recibir o directamente lo hará el interesado, al transportista, al hotelero o restaurant o fonda proveedora de alimentos. No se liquidan planillas como ocurría con el arancel judicial y con toda otra renta, ni se pagan en oficinas receptoras de Fondos Nacionales. En este orden de ideas, y según sean proveídos los conceptos de transporte, manutención y hospedaje por el demandante, interesado en el cumplimiento de la diligencia al funcionario judicial (alguacil en el caso de citación para la contestación de la demanda), nos revelaría una relación de derecho privado entre el que suministra el transporte (el interesado) y el prestador de servicio de transporte, de manutención y de hospedaje, configurándose típico “acto de comercio”, objetivo definido en los ordinales 6 y 9 del artículo 2 del Código de Comercio. Mientras que la relación que existía entre el particular que pagaba o liquidaba el arancel judicial (entendido como ingreso público o tributo, tal como lo definía el artículo 2 de la Ley de Arancel Judicial), y el estado, daba paso a una relación de derecho público. De manera, pues, que existía una marcada y notoria diferencia en la naturaleza jurídica de ambas relaciones, pero que coincidían en que ambas estaban impuestas o previstas por la Ley para el logro de la citación, las cuales debían ser cumplidas dentro de los 30 días siguientes a la fecha de admisión de la demanda por la parte del demandante interesado, so pena de que operara la perención de la instancia o extinción del proceso. Con lo dicho no debe entenderse que la citación debe ser practicada dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda o de su reforma. NO. Por el contrario, lo que debe cumplirse dentro de ese lapso de 30 días, son las obligaciones previstas en la Ley destinadas a lograr la citación, importando poco que ésta se practique efectivamente después de esos 30 días.

No obstante, dado en principio constitucional actual respecto a la gratuidad de la justicia y de la naturaleza que había entre las obligaciones (previstas en la ley para el logro de la citación cuando ésta haya de practicarse en un sitio que diste más de 500 metros de la sede el Tribunal), se robustece la tesis planteada argumentando que los ingresos públicos o tributos se satisfacían dinerariamente, vale decir, pagando con dinero el monto de la obligación tributaria, no siendo posible pagarla en especie o de otra forma, entre tanto que la obligación que aun subsiste de transportación de los funcionarios o auxiliares de justicia que impone el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, puede satisfacerse poniendo a disposición del funcionario o auxiliar de justicia los vehículos necesarios para la transportación, satisfaciéndose de esta manera la obligación legal, mediante una forma diferente a la del dinero, lo cual deviene jurídicamente imposible en materia tributaria o de ingreso público.

Siendo así esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado artículo 12 de dicha ley y que igualmente deben ser estricta y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal; de otro modo su omisión o incumplimiento, acarreará la perención de la instancia, siendo obligación del Alguacil dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación. Queda de esta forma modificado el criterio de esta Sala a partir de la publicación de esta sentencia, el cual se aplicará para las demandas que sean admitidas al día siguiente de la fecha en la cual se produzca ésta. Así se establece....” (Mayúsculas, subrayado, negritas y cursivas del transcrito).

En atención a la doctrina de esta Sala ut supra señalada, y a objeto de verificar si en el presente caso el actor dio cumplimiento a la carga procesal establecida jurisprudencialmente, tales como proveer los emolumentos al alguacil para lograr la citación del demandado, se procede a examinar en el expediente las siguientes actuaciones procesales:

En fecha 21 de octubre de 2004, el ad quo admite la demanda (folio 48).

En fecha 03 (sic) de noviembre de 2004, la secretaria del ad quo certifica las copias del libelo de la demanda y del auto de admisión de la misma para la citación de la demandada. (vuelto del folio 56).

En fecha 04 (sic) de noviembre de 2004, se elabora la boleta de citación (folio 48).

En fecha 25 de Noviembre de 2004, la actora solicitó mediante diligencia que en vista de que en el libelo de demanda constaba la dirección de la demandada que el alguacil le informase sobre el resultado de las diligencias practicadas para lograr la citación de la parte demandada (folio 49).

En fecha 10 de enero de 2005, la actora diligencia y solicita nuevamente al alguacil le informe sobre el resultado de las diligencias practicadas para lograr la citación (vuelto del folio 49).

En fecha 09 (sic) de febrero de 2005, la actora diligencia solicitando al alguacil exponga sobre el resultado de las diligencias practicadas para lograr la citación de la parte demandada (folio 50)

En fecha 09 (sic) de marzo de 2005, la demandante mediante diligencia solicita nuevamente información sobre la citación de la demandada (folio 51)

En fecha 14 de marzo de 2005, el alguacil diligencia señalando que se trasladó en tres oportunidades a la dirección de la parte demandada sin lograr localizarla (folio 57).

En fecha 05 (sic) de abril de 2005, la actora mediante diligencia solicita la citación por carteles de la demandada (folio 58).

En fecha 07 (sic) de abril de 2005, el Tribunal mediante auto ordena la citación por carteles de la demandada (folio 59).

En fecha 10 de mayo de 2005, la secretaria del Tribunal mediante diligencia deja constancia de la fijación del cartel de citación en la dirección de la demandada (folio 61).

En fecha 12 de mayo de 2005, la parte demandada mediante escrito solicita la perención de la instancia de conformidad con el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil (folio 62).

En fecha 18 de mayo 2005, el a quo dicta sentencia declarando la perención y extinguida la instancia (folio 70).

Ahora bien, de lo anteriormente expuesto la Sala constata que la parte actora presentó en fecha 25 de noviembre de 2004, 10 de enero, 9 de febrero y 9 de marzo todas del año 2005, diligencias mediante la cuales solicita se le informe del resultado de las gestiones practicadas por el alguacil para lograr la citación de la demandada. Asimismo se constata que la parte demandante consignó diligencia en fecha 5 de abril de 2005 en la que solicitó la citación por carteles de la demandada. Por otro lado, se verificó que el alguacil mediante diligencia de fecha 14 de marzo de 2005, informó del traslado a la dirección del demandado en tres (3) oportunidades, siendo infructuosa la citación personal.

En tal sentido, lo determinante en el sub iudice a los fines de declarar la perención breve es precisar si esas diligencias eran o no suficientes para dar cumplimiento a la doctrina de la Sala ut supra transcrita.

Por ello, la Sala considera que de las diligencias realizadas por la parte actora y reseñadas precedentemente contrario a lo establecido por el ad quem, se observa que esta sí cumplió con la carga procesal de proveer al alguacil de los emolumentos para la citación de la demandada, muy especialmente de la efectuada en fecha 25 de noviembre de 2004, la cual no fue tomada en cuenta por al juez de alzada para establecer el lapso de los 30 días previstos en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.

Estas diligencias en su totalidad concatenadas con la diligencia del alguacil de fecha 14 de marzo de 2005, demuestra sin lugar a dudas que la actora cumplió con la carga procesal de proveer los emolumentos al alguacil, porque de lo contrario éste no se hubiese traslado a practicar la citación en las oportunidades que el mismo indica en la diligencia por el suscrita, siendo clara y evidente la intención del actor, hoy recurrente, de cumplir con su carga procesal de impulsar la citación de la demandada.

Con referencia al señalamiento de la doctrina de esta Sala en cuanto a la obligación del Alguacil de dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó los emolumentos exigidos en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación, la Sala debe señalar en esta oportunidad, que el silencio del alguacil respecto al cumplimiento de tal obligación, pese a los traslados realizados tendentes a procurar la citación de la parte demandada no puede ocasionar perjuicio a la parte.

En tal sentido ante una situación de esta naturaleza se debe interpretar la situación factica en beneficio de la parte demandante, que en el presente caso fue diligente, en velar porque se citara al demandado, todo ello en aras de preservar el debido proceso y el derecho a la defensa del actor y en virtud del principio pro actione, todo con la finalidad de tutelar con preferencia el derecho fundamental de acceso a la justicia.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro M.T. ha realizado una interpretación sobre el derecho constitucional a la obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y del principio pro actione, de la que se desprende que todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. Así, en sentencia Nº 97, expediente Nº 03-2290, de fecha 2 de marzo de 2005, caso Banco Industrial de Venezuela C.A., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido lo siguiente:

…En efecto, esta Sala ha señalado que el principio pro actione forma parte del núcleo esencial de los derechos fundamentales a la tutela judicial eficaz y al debido proceso.

Así, se encuentra que la Sala, en decisión nº 2229 del 20 de septiembre de 2002, estableció lo siguiente:

La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha debido juzgar pro actionae, según los lineamientos de la interpretación de esta Sala acerca del alcance del derecho de acceso a la jurisdicción, y apreciar, como último eslabón de la cadena de conductas lesivas, la omisión en la que habría incurrido la Administración en su respuesta, del 18 de mayo de 2001, al último requerimiento de las Administradas –sin que con ello prejuzgue la Sala acerca de la procedencia de la demanda al respecto- a partir del cual, y hasta la interposición del amparo, no se produjo la caducidad.

Así, el criterio que fue vertido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia que está sometida a revisión, obvió una interpretación que realizó esta Sala en el marco del principio pro actionae, el cual impone la exigencia de la interpretación de los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que más favorezca el derecho de acceso a la jurisdicción que establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual incurrió en omisión de la aplicación de la norma constitucional en cuestión y así se declara. Por tal razón, se declara que ha lugar a la solicitud de revisión que se examina y a.y.e.c., se anula el fallo que el mencionado tribunal dictó el 6 de noviembre de 2001, y se ordena que se pronuncie una nueva decisión, en segunda instancia, en el p.d.a. que se inició con ocasión de la demanda de amparo constitucional que intentaron Pesajes del Puerto C.A. y Transporte Alca C.A.

El alcance del principio pro actione (a favor de la acción) ha sido objeto de un sistemático tratamiento por parte de esta Sala. La conclusión que se puede extraer de las decisiones que han considerado el tema, es que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que “el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia” (s.S.C. nº 1.064 del 19.09.00).

Esta Sala ha señalado que el derecho al debido proceso comprende el acceso a la justicia, al juzgamiento con las debidas garantías y a la ejecución del fallo; al respecto, estableció lo siguiente:

Por otra parte, este Tribunal Superior de Justicia, en sentencia del 8 de agosto de 2000 dictada por la Sala Político-Administrativa, ha precisado que el derecho al debido proceso (artículo 49 de la Constitución de 1999) es un derecho complejo que encierra un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado entre los que figuran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, de acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros que se vienen configurando en la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (sentencia nº 1.614 del 29.08.01)…

(Cursivas del transcrito)

Por otro lado, esta Sala estima prudente acotar que los principios constitucionales bajo los cuales se ha consagrado el proceso en el ordenamiento jurídico venezolano tienen por norte garantizar que los derechos del justiciable sean resguardados dentro del marco normativo constitucional, en este sentido el artículo 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:

…El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…

En idéntico sentido se ha consagrado el proceso en la ley que rige nuestro M.T., así tenemos que el párrafo primero del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece:

…El proceso establecido en la presente Ley, constituye el instrumento fundamental para la realización de la justicia, y se regirá por los principios de simplicidad, eficacia, celeridad, economía, uniformidad, mediación y oralidad. No se sacrificará a la justicia por la omisión de formalidad en lo esencial…

En vista de las consideraciones antes señalada y de la jurisprudencia antes transcrita, al haberse declarado una perención que no correspondía en derecho, el juez superior violó el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo violó el artículo 15 ejusdem pues al extinguir indebidamente la instancia, cercenó a la demandante su derecho a que se tramitara el juicio y se dictara sentencia con apego al debido proceso.

En consecuencia, deberá declararse procedente la denuncia analizada, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo y se remita el expediente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de que se continúe con el procedimiento en el estado en que se encontraba para el 18 de mayo de 2005, fecha en la cual se declaró la perención. Así se decide.

Habiéndose encontrado procedente una infracción de las descritas en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se abstiene de examinar y resolver las restantes denuncias que contiene el escrito de formalización, de conformidad con lo dispuesto en el aparte segundo del artículo 320 eiusdem.

Criterio que fue ampliado y ratificado por dicha Sala mediante decisión de fecha once (11) de diciembre de dos mil nueve (2009), caso J.A. D´AGOSTINO Y ASOCIADOS S.R.L. contra A.S.D.R. Y OTROS, expediente Nº 09-241, el cual estableció lo siguiente:

...Con relación a la infracción de aquellas normas que regulan la forma de realización de los actos procesales, es importante señalar que el sólo quebrantamiento como tal, no da lugar a la nulidad de la sentencia ni a la reposición del acto procesal viciado, pues en este caso se hace necesario además, verificar la existencia de un perjuicio.

La necesidad de la utilidad de la reposición ha sido precisada por esta Sala en decisión N° 00998, de fecha 12 de diciembre de 2006, Caso: P.P.P. contra Promociones y Construcciones Oriente C.A., reiterada entre otras, en sentencia N° 00587, de fecha 31 de julio de 2007, caso: Chivera Venezuela S.R.L., contra Inversiones Montello C.A. y otra, de la siguiente forma:

...en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales.

En este sentido, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone que:

‘...Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado…’

Aunado a lo anterior, cabe destacar, que mientras que en el Código de Procedimiento Civil de 1916 se refería a la reposición preterida, como un vicio disociado del quebrantamiento del derecho de defensa, nuestro actual Código recoge el vicio de reposición no decretada dentro de la causal de quebrantamiento de formas procesales en violación del derecho de defensa.

Ciertamente, una de las innovaciones observadas en la última reforma del Código de Procedimiento Civil, se refiere a este motivo del recurso de casación, pues la indefensión desaparece como motivo autónomo y separado, y es establecido como uno de los presupuestos de procedencia para la reposición de la causa por incumplimiento u omisión de formas procesales.

Queda claro, pues, que cuando se denuncie el quebrantamiento de una forma procesal, el recurrente deberá demostrar como tal infracción (sic) menoscabó o lesionó su derecho de defensa.

Ello es así, porque la reposición no decretada conforma un motivo propio de casación, denunciable de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que ‘Se declarará con lugar el recurso de casación: 1º Cuando en el proceso se hayan quebrantado u omitido formas sustanciales de los actos que menoscaben el derecho de defensa

.

En consecuencia, es posible que el juez de instancia hubiese incumplido o quebrantado alguna forma procesal sin que por ello proceda la reposición, pues es presupuesto indispensable que el acto no haya alcanzado su finalidad, que sea imputable al juez, que no haya sido consentido o convalidado por las partes, y resulte lesionado el derecho de defensa de alguna de ellas...”. (Cursivas de la Sala).

De acuerdo al precedente criterio de la Sala, en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el vigente Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad procesal, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales. Por tanto, es indispensable para que proceda la reposición, que además haya quedado comprobado en el juicio que la infracción de la actividad procesal haya causado indefensión a las partes o a una de ellas y que el acto no haya cumplido su finalidad. (Negrillas de la Sala).

Por otra parte, la perención de la instancia, es la extinción del proceso que se produce por la inactividad de las partes, por el tiempo previsto en la ley, en el cual no impulsan el proceso, ocasionando su extinción. (Negrillas de la Sala).

Así, el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.

También se extingue la instancia:

1°. Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

En este mismo sentido, en relación a la perención de la instancia, al artículo 269 del mencionado Código establece que:

La perención se verifica de derecho y no es renunciable por las partes. Puede declararse de oficio por el Tribunal y la sentencia que la declare, en cualquiera de los casos del artículo 267, es apelable libremente.

.

De la misma manera, esta Sala, en sentencia N° Exeq. 652, de fecha 17 de octubre de 2008, caso: Doroty Louise Yako Moreno contra B.M.P. y otro, en relación a la perención de la instancia y a las condiciones exigidas para que no opere la misma, señaló lo siguiente:

“…En el juicio de C.R.R.d.R. contra Siervo de J.C.E., expediente N° 2003-000761, de fecha 31 de agosto de 2004, la Sala reiteró sobre el transcurso del tiempo establecido en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil para la citación del demandado, lo siguiente:

...En sentencia Nº RC-0172 del 22 de junio de 2001, proferida en el juicio de R.E. y otra contra M.F.M. y otros, sobre las obligaciones que debe cumplir el demandante para que no se produzca la perención de la instancia, la Sala sostuvo lo siguiente:

‘“...En relación con la doctrina contenida en el fallo del 29 de noviembre de 1995 la cual aquí se abandona (sic), la Sala encuentra que la única exigencia de que trata el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, para que no se produzca la perención, es que el actor no cumpla con todas las obligaciones que tiene a su cargo. Por ende, al cumplir al menos con alguna de ellas ya no opera el supuesto de hecho de la norma...

…Omissis…

En resumen, la doctrina de la Sala en la materia, es que para que se produzca la perención de la instancia contemplada en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, el actor debe incumplir con todas las obligaciones que la ley le impone para practicar la citación del demandado. Asimismo, que una vez el actor cumpla con alguna de sus obligaciones no tiene ya aplicación la perención breve de que trata el ordinal 1º del artículo 267, pues las actuaciones subsiguientes para la citación del demandado corresponden al tribunal de la causa y no tiene que mediar un lapso de treinta (30) días en el íter procesal, sino que para que se produzca la perención de la instancia tendría que transcurrir un (1) año sin que medie la ejecución de ningún acto de procedimiento por las partes...

.’.

…Omissis…

De la jurisprudencia transcrita, se evidencia que... el actor debe cumplir con todas las obligaciones que la ley le impone para la práctica de la citación del demandado, tal como lo dispone del artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil...”. (Negritas de la Sala).

El precedente jurisprudencial invocado, así como los artículos anteriormente señalados ponen de manifiesto, no sólo la importancia de la perención, prevista como una institución de orden público que puede ser declarada de oficio por los jueces de instancia, sino que además, se evidencia que para que opere la perención breve de la instancia, es necesario que el demandante denote desidia o desinterés total en relación al juicio y respecto de sus obligaciones para llevar a cabo la citación del o de los demandados. (Negrillas y subrayado de la Sala).

...omissis...

Esta Sala observa que, para que se pueda configurar la perención breve de la instancia, en todo caso, lo importante es que se constate que hubo inactividad por parte del actor, en cuanto a las cargas procesales legales para que se lleve a cabo la correspondiente citación.

En este sentido, de una revisión de las actuaciones del expediente, esta Sala constató, que el mismo día en que se admitió la demanda, es decir, el día 14 de agosto de 1995, el actor incorporó en las actuaciones del expediente, específicamente en el folio 25, planilla de pago por concepto del pago de los emolumentos exigidos por la Ley de Arancel Judicial, tal como lo dejó expresado el recurrente, en su escrito de formalización.

De manera que, la consignación de la planilla de pago por parte del actor, antes referida, junto a la participación de la demandada en cada una de las actuaciones y etapas del proceso, ponen de manifiesto no sólo la intención de la parte actora de cumplir con las obligaciones relacionadas con la citación del o los demandados, sino que además, determinan que la parte demandada se encontraba a derecho, y su interés en participar y defender sus derechos dentro del juicio, con lo cual queda probado que al haberse efectuado el acto de citación, se evidencia el cumplimiento de su finalidad para lo cual estaba destinado, garantizándose de esta manera el ejercicio pleno del derecho a la defensa de ambas partes durante el juicio.

En atención a lo anteriormente expuesto, considera esta Sala, que aun cuando se hubiese verificado en el expediente la falta de cancelación de los conceptos inherentes a la obligación del demandante para efectuar la citación, referidos al pago de los gastos de traslado del alguacil, es necesario insistir en que la finalidad del acto se cumplió en virtud de que la citación de los demandados se llevó a cabo debidamente y éstos estuvieron a derecho durante todas las etapas del proceso. En consecuencia, no puede considerarse que se haya configurado la perención breve de la instancia, así como tampoco, que se le haya causado indefensión a alguna de las partes en el presente juicio, por tanto, la presunta infracción delatada por el formalizante, debe ser declarada improcedente. Así se establece...”. (Negrillas y subrayado de este párrafo por la Sala y demás resaltados del texto).

Del examen efectuado a las actas que integran el proceso, se observa:

Se inició este proceso por ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO, por solicitud interpuesta por la abogada R.F.P., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana C.M.F.R., en fecha once (11) de agosto de dos mil nueve (2009), ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Municipio del Circuito Judicial sede en Los Cortijos del Área Metropolitana de Caracas.

El día once (11) de agosto de dos mil nueve (2009), el Juzgado Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declinó la competencia a los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009), el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda y ordenó la citación de la parte demandada, ciudadano H.D.R., para que comparecieran en la oportunidad fijada, a fin de dar contestación a la demanda intentada en su contra.

El día veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009), compareció la representante judicial de la parte actora y consignó copia simple del auto de admisión, a los fines de que se practicara la citación de la parte demandada.

En fecha dos (2) de diciembre de dos mil nueve (2009), la representante judicial de la parte actora consignó las expensas para gestionar la citación de la parte demandada; y, posteriormente el día diecinueve (19) de enero de dos mil diez (2010), estampó diligencia con la indicación del cambio de domicilio de la parte demandada.

El veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010), la parte actora solicitó a-quo oficiara al alguacilazgo a los efectos de conocer sobre las resultas de la citación de la parte demandada.

En diligencia del dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010), el ciudadano A.R., Alguacil Accidental del Circuito Judicial de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, dejó constancia de haberse trasladado a citar a la parte demandada al domicilio señalado por la parte actora, y de no haber podido cumplir con su misión; motivo por el cual, consignó la compulsa.

En fecha trece (13) de octubre de dos mil diez (2010), la parte actora solicitó el desglose de la compulsa librada a la parte demandada, a los efectos de agotar la citación personal; y, posteriormente, en auto del diecinueve (19) del mismo mes y año, el Juzgado de la causa dejó sin efecto la compulsa librada a la parte demandada; y, ordenó librar nueva compulsa por carecer la anterior, de la dirección, en la orden de comparecencia.

El día doce (12) de noviembre de dos mil diez (2010), la parte actora consignó copia simple a los efectos de que se librara la compulsa para la práctica de la citación del demandado.

El día veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010), el ciudadano J.R.M., en su carácter de alguacil titular del circuito Judicial Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, consignó el recibo de citación debidamente firmado; y, dejó constancia de haber cumplido con su misión.

El día veinte (20) de enero de dos mil once (2011), compareció el ciudadano H.D., en su carácter de parte demandada; presentó escrito de contestación al fondo de la demanda; escrito en el cual opuso la perención de la instancia; y, en esa misma fecha, la parte actora solicitó se dejara constancia por Secretaria de la citación practicada a los fines de que comenzara a computarse el lapso para contestación de la demanda; solicitud que fue ratificada en fecha veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011); en la cual, por otro lado, adujo la extemporaneidad del escrito de contestación de la parte demandada.

En diligencia de fecha veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), la parte demandada consignó nuevamente escritos de contestación al fondo de la demanda; y, solicitud de perención de la instancia.

Las precedentes actuaciones ponen en evidencia que, si bien es cierto que la parte actora no consignó diligencia mediante la cual dejara constancia de haber cumplido con la obligación de facilitar los medios y recursos al alguacil del Tribunal del mérito, a los fines de la práctica de la citación de su contraparte en el juicio, dentro de los treinta (30) días siguientes al auto de admisión de la demanda, no es menos cierto que, de conformidad con la jurisprudencia transcrita en el cuerpo de este fallo en la presente causa no se configuró la perención de la instancia, pues el acto de citación de la parte demandada fue efectuado debidamente, y alcanzando su finalidad, que no era otra que se hiciera parte en el proceso para que pudiera hacer uso de los medios y recursos previstos en la ley para la mejor defensa de sus derechos e intereses, estando a derecho durante todas las etapas del proceso, como en efecto lo hizo. Así se decide.

En consecuencia, sobre la base de las razones antes expuestas, y acogiendo los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, es forzoso para esta sentenciadora declarar improcedente la defensa de perención de la instancia alegada por la parte demandada; pues, para que opere la perención breve de la instancia es necesario que el demandante no sólo incumpla sus obligaciones para llevar a cabo la citación de la parte demandada, sino que además denote o demuestre desidia o desinterés total en relación al juicio de que se trate. Así se declara.

-B-

DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

La parte demandada ciudadano H.D.R., en la oportunidad de dar contestación a la demanda interpuesta en su contra alegó, la prescripción de la acción en los siguientes términos:

Afirmo que la acción para el establecimiento mero declarativo de la comunidad concubinaria, que pretende la demandante está prescrita y así pido lo declare este Tribunal.

Efectivamente, tratándose de una acción de tipo personal y a falta de indicación en otra norma, la misma prescribe en el plazo de 10 años como lo indica el artículo 1977 del Código Civil, a contar desde el momento e que terminó la misma, si es que se logra demostrar su existencia, que lo niego siempre.

A los fines objetivos del cálculo de prescripción, y sin que ello implique reconocimiento de los hechos alegados en el libelo, tenemos:

Nos casamos el 17 de agosto de 1995 según acta de matrimonio Nº 036 de los Libros de Registro de Matrimonios llevados por el Municipio L.M.d.E.M.. Allí habría terminado la supuesta unión concubinaria.

Luego, como no corre entre cónyuges la prescripción, la debemos empezar a contar desde el día siguiente del divorcio. Este se decretó el 17 de marzo de 1998. Para el 17 de marzo de 2008, diez años después, no se había interpuesto la acción de reconocimiento de una comunidad de concubinaria en mi contra, supuestamente anterior al matrimonio, de tal forma que la acción personal que para ello se opone ahora está manifiestamente prescrita.

Así pido al Tribunal lo decida en modo previo a otro pronunciamiento de fondo

.

Sobre esta defensa, el Juzgado de la causa en la sentencia apelada, estableció lo siguiente:

…De la Prescripción Alegada.

La representación judicial de la parte demandada, aduce que la presente acción se encuentra prescrita en virtud de tratarse una acción personal y que a falta de indicación de otra norma se rige por la normativa que regula la prescripción de las acciones personales, establecida en el artículo 1977 del Código Civil. Y toda vez que la sentencia que declaró el divorcio fue el 17 de marzo de 1998 era a partir de esa data que debía computarse el lapso de prescripción, pidiendo sea declarada la prescripción.

Para decidir, se observa:

La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el transcurso del tiempo y bajo las demás condiciones que fije la Ley.

El Artículo 1.969 del Código Civil prevé:

Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial.

Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.

De un estudio exhaustivo de las actas procesales, específicamente al folio 57 de la pieza denominada anexo “1” de las pruebas incorporadas al proceso por la Parte Demandada, se evidencia que la ciudadana C.F. en fecha 4 de junio del 2003, incoó demanda ante el Juzgado Distribuidor de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la cual demandó al ciudadano H.D., entre otras cosas para que conviniera o fuere condenado a ello en que “…existió una unión al principio concubinaria desde Febrero de 1.987 y luego matrimonio formal que se inició el 17 de agosto de 1.995 y que también existió una comunidad de bienes e intereses inalterables hasta el 17 de marzo del 1.998…” desprendiéndose igualmente que fue debidamente citada la parte demandada Ciudadano H.D., demostrándose con ello la interrupción de la prescripción, siendo así es forzoso declarar improcedente el alegato de prescripción propuesta por la parte demandada. Así se establece.-

Observa este Tribunal, que la parte demandada a los efectos de reforzar su defensa de prescripción de la acción al momento de presentar su escrito de informes ante esta Alzada, señaló lo siguiente:

Que en cuanto al punto de la prescripción concubinaria, la cual insistían en hacer valer nuevamente ante este juzgado de Alzada, ya que el transcurso del tiempo extinguía la posibilidad de peticionar, en tal sentido el Código Civil, en su artículo 1977 establecía que las acciones reales prescribían a los veinte años y las personales a los diez años.

Indicaron que la acción concubinaria prescribía a los diez (10) años, en virtud de que era una acción personal, ya que el lapso de prescripción comenzaba al día siguiente al del inicio de la separación material de los concubinos; o en su caso, del momento en que se hubieran unido en matrimonio por lo que vencido el lapso de prescripción, fenecía el derecho de accionar de un concubino contra otro; y, para el cálculo de la prescripción, había que tomar lo siguiente:

Que se habían casado el diecisiete (17) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995), según acta de matrimonio, por lo que se debía contar desde el día siguiente del divorcio; el cual se había decretado el diecisiete (17) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998); y, para el día diecisiete (17) de marzo de dos mil ocho (2008), diez (10) años después, no se había interpuesto la acción de reconocimiento de una comunidad concubinaria en contra de su mandante, con anterioridad al matrimonio.

Que la Juez del Tribunal de la causa había alegado interrupción del lapso por la primera demanda, que casación había anulado en su totalidad; que en la sentencia de casación se había declarado inadmisible la demanda; y, había anulado el auto de admisión de fecha dos (2) de julio de dos mil tres (2003); y, de su reforma del siete (7) de octubre del mismo año; así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto, se había preguntado si esa acción había sido anulada en casación por lo que no había habido interrupción por haber sido anulada, corriendo el tiempo de la prescripción para la acción mero declarativa de concubinato.

Que la demandante había interpuesto acción mero declarativa de concubinato, la cual estaba prescrita de acuerdo a lo establecido en el artículo 1977 del Código Civil, contado desde el día siguiente en que había quedado firme la sentencia de divorcio entre su representado y la demandada, el diecisiete (17) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998) hasta el diecisiete (17) de marzo de dos mil ocho (2008), habían transcurrido diez (10) años, lapso en el cual la parte actora no había interpuesto ninguna acción mero declarativa de concubinato con su representado.

Manifestó que la acción para obtener declaración del concubinato que pretendía la demandante estaba prescrita, razón por la cual, pedían a esta Alzada la declarara sin lugar al estar prescrita por las razones de hecho y de derecho expuesta con expresa condenatoria en costas a la demandante.

Que si fuera determinado, pedían se impusieran las sanciones contenidas en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, para que la Juez de Alzada sancionara las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, de la parte que había incurrido en ello, como por ejemplo exponer los hechos basados en la verdad.

Que la contradicción destruía la nueva afirmación, no se sabía ni se podía saber cuando había empezado, de tal modo que no, había elementos ciertos, precisos y concordantes para poder establecer ese punto de partida, que era fundamental para cualquier pretensión de ese tipo.

Consignó copia certificada de sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha diecisiete (17) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), que decretó la conversión en Divorcio de la Separación de Cuerpo de los ciudadanos H.D.R. Y C.M.F.R., a los efectos de demostrar la prescripción de la acción; medio probatorio al cual se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido los artículos 1357, 1359, y 1360 del Código Civil. Así se decide.

Por otro lado, se observa que la parte demandante a los efectos de debatir la defensa de prescripción alegada por la parte demandada, señaló en su escrito de informes lo siguiente:

“…ahora bien, con el presente recurso, el demandado insiste en que la acción que se intenta en su contra se encuentra prescrita, alegando que desde la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia de Divorcio dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (06/04/1998), hasta el 06/04/2008, transcurrieron diez (10) años sin que mi representada interpusiera la “acción de reconocimiento de comunidad concubinaria” en su contra, pero como señalamos en el capítulo anterior, punto 1, de manera contradictoria, también promueve marcado “H”, copia certificada de la sentencia de fecha 15/11/2005, dictada por el Juzgado 3º de primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con motivo del juicio de Reconocimiento de Unión Concubinaria (parte que omite maliciosamente el recurrente en sus escritos), Nulidad de Capitulaciones Matrimoniales y Liquidación de Comunidad Conyugal, incoada por la ciudadana C.M.F.R. en su contra en fecha 04/06/2003. No obstante, como ya se ha dicho, esta solicitud de prescripción fue suficientemente agotada por el a-quo, por lo que consideramos que la misma no amerita mayor abundamiento.”

Ante ello, el Tribunal observa:

El artículo 1977 del Código Civil establece:

Todas las acciones reales se prescriben por veinte años y las personales por diez, sin que pueda oponerse a la prescripción la falta de título ni de buena fe, y salvo disposición contraria de la Ley

.

De la norma transcrita, se evidencia la intención del legislador en el establecimiento de un tiempo necesario para que opere la prescripción de las acciones según sean personales o reales, señalando la prescripción decenal para las acciones personales, que son aquellas que se intentan contra una persona que se encuentra obligada frente a otra; y de veinte años para las acciones reales, cuya característica versa también contra una persona, pero la pretensión va dirigida a un derecho que se pretende sobre un determinado bien inmueble.

En el caso bajo estudio, la pretensión de la parte actora consiste en que se le reconozca y se declare la existencia de una relación de hecho que presuntamente mantuvo con el ciudadano H.D.R., para lo cual alegó lo dispuesto en el artículo 77 de la Constitución de la República, el cual establece: “Las uniones estables entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio”.

En este sentido, observa esta sentenciadora que la acción mero declarativa de concubinato, forma parte de aquél grupo de acciones que tienen que ver con el estado y capacidad de las personas, en la cual se encuentra interesado el orden público, ya que entre sus caracteres comunes se encuentran las de ser indisponibles, imprescriptibles y tramitables solo a través de un procedimiento judicial.

Se dice que tales acciones son indisponibles por ser de orden público; y por lo tanto, no pueden renunciarse ni relajarse por voluntad de los sujetos procesales, lo que significa que una vez intentada la acción mero declarativa de concubinato, la misma deberá continuar hasta la sentencia definitiva; sin que pueda admitirse en este procedimiento la confesión ficta, ni el desistimiento, ni el convenimiento, ni la transacción, siendo solo admisible la confesión como un mero indicio. Por otra parte, son imprescriptibles, por cuanto el orden público tiene interés en el esclarecimiento del verdadero estado familiar, y por tanto, no se limita en el tiempo el derecho a ejercer las acciones que persiguen tan esclarecimiento.

Determinado lo anterior y habiendo ejercido la parte actora la vía adjetiva para que se pueda constituir y reconocer válida y legalmente la unión concubinaria supuestamente alegada, es evidente que en el ámbito del derecho civil dicha acción es de orden público, así como una gran cantidad de normas relacionadas con el derecho de familia, por lo que a criterio de este Tribunal, las acciones dirigidas hacia la consecución de un derecho que atañe al estado y capacidad de las personas debe ser considerado de estricto orden público por lo que los mismos deben encuadrar en la categoría de acciones imprescriptibles.

En razón de lo anterior este juzgador declara IMPROCEDENTE el alegato de prescripción decenal planteado por la parte demandada. Así se decide.

-C-

DE LA EXTEMPORANEIDAD

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Observa este Tribunal, que mediante diligencia de fecha veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), la abogada R.F.P., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, señaló lo siguiente:

…Además solicito a este honorable Tribunal se sirva realizar el cómputo del lapso que tenía el demandado para dar contestación a la presente demanda, puesto que considera esta representación que la misma fue presentada extemporáneamente por haber plecluido dicho lapso y en consecuencia cualquier acto que se lleve a cabo fuera del ámbito temporal de validez establecido en la ley, debe necesariamente, ser rechazado…

.

Alegato que igualmente señaló en su escrito de pruebas de la siguiente forma:

…Promuevo, invoco y ratifico el mérito que se desprende de autos, en todo cuanto favorezca a mi representada, en especial la NO CONTESTACIÓN A LA DEMANDA, pues el demandado presentó el respectivo escrito de manera extemporánea y por tanto debe tenerse como no hecha por haber precluido el lapso para realizar la misma…

.

Por otro lado, observa este Tribunal que mediante diligencia consignada en fecha veintisiete de enero de dos mil once (2011) por la parte demandada, ante el Juzgado de la causa, señaló lo siguiente:

…1) El auto de admisión de fecha 30 de septiembre de 2009 indica que el lapso de contestación comenzaría a partir de que quede constancia en autos de la practica de la citación (V. folio 20 del expediente).

2) Es el caso que el alguacil dejó constancia en autos de ese hecho el 29/11/2010. Por lo que el lapso comenzó el 30/11/2010 hasta el 21/01/2011.

3) En consecuencia, la contestación presentada en fecha 20/01/2011 es tempestiva. A todo evento y para proteger mis derechos, y si se entendiese que el lapso comenzó luego de mi actuación de fecha 20/01/2011, consignó nuevamente escrito de contestación a la demanda y escrito solicitando la perención de la Instancia. Pido se dicte auto ordenatorio…

.

Ante ello, el Tribunal Observa:

Consta de las actas procesales que el ciudadano J.R.M., alguacil titular del Circuito Judicial Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, mediante diligencia del veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010), dejó constancia de haber citado a la parte demandada.

En fecha veinte (20) de enero de dos mil once (2011), compareció ante el Juzgado de la causa el ciudadano H.D.R. y consignó escritos de contestación de la demanda; y, solicitud de reposición de la causa.

En diligencia de esa misma fecha, la parte actora solicitó al a-quo se dejara constancia por secretaria de la citación practicada a los efectos de que comenzará a computarse el lapso para la contestación a la demanda; y, posteriormente, en fecha veintisiete (27) de enero del mismo año, pidió se dejara sin efecto su solicitud; y, se efectuara cómputo del lapso que tenía la parte demandada para dar contestación a la demanda.

Ahora bien, de la revisión realizada a las actas procesales, no puede constatar este Juzgado Superior la existencia de un cómputo realizado por el Tribunal de Instancia donde se evidencie o haga constar los veinte (20) días de despacho que, desde la citación de la parte demandada, transcurrieran luego de la consignación del alguacil del circuito judicial.

De lo anterior, resulta indudable que no existiendo en los autos dicho cómputo y habiendo el Juzgado de la causa tomado como válida la contestación dada por la parte demandada hasta el punto de que fueron analizadas todas las defensas esgrimidas en él, hace presumir a esta sentenciadora que el escrito de contestación fue consignado dentro del lapso legalmente establecido para ello; en razón de lo anterior este Juzgado declara IMPROCEDENTE la extemporaneidad del escrito de contestación de la parte demandada solicitada por la parte actora. Así se decide.

-V-

DEL FONDO DE LO DEBATIDO

Circunscrita como quedó la controversia en este juicio a los hechos antes indicados, pasa esta sentenciadora a decidir el fondo de lo debatido en los siguientes términos.

Como fue señalado en la parte narrativa de esta decisión, el Juez Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró SIN LUGAR el pedimento de prescripción alegada por la representación judicial de la parte demandada; SIN LUGAR la PERENCIÓN BREVE solicitada por la parte demandada; y, CON LUGAR la demanda de ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE RELACIÓN CONCUBINARIA interpuesta por la ciudadana C.M.F. contra el ciudadano H.D. desde el mes de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) hasta el dieciséis (16) de agosto de mil novecientos noventa (1995) de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el artículo 70 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil; y condenó en costas a la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Fundamentó el Juez de la recurrida, su decisión, en lo siguiente:

“…De la Pretensión de Fondo.

El artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció en forma definitiva la validez, eficacia y reconocimiento de la institución del concubinato, al consagrar que:

Se protege el matrimonio, el cual se funda en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y obligaciones de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio.

Sobre el punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de julio del 2005, expediente número 1682, en Recurso de Interpretación del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció:

El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica –que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de Código Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social).

Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común.

Además de los derechos sobre los bienes comunes que nacen durante esa unión (artículo 767 eiusdem), el artículo 211 del Código Civil, entre otros, reconoce otros efectos jurídicos al concubinato, como sería la existencia de la presunción pater ist esta para los hijos nacidos durante su vigencia .

Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora –a los fines del citado artículo 77-el concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara.

(…)En primer lugar considera la Sala que, para reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la “unión estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca.

En la actualidad, es necesaria una declaración judicial de la unión estable o del concubinato; dictada en un proceso con ese fin; la cual contenga la duración del mismo, lo que facilita, en caso del concubinato, la aplicación del artículo 211 del Código Civil, ya que la concepción de un hijo durante la existencia del mismo, hace presumir que el concubino es el padre del hijo o hija, por lo que la sentencia declarativa del concubinato debe señalar la fecha de su inicio y de su fin, si fuera el caso; y reconocer, igualmente, la duración de la unión, cuando ella se ha roto y luego se ha reconstituido, computando para la determinación final, el tiempo transcurrido desde la fecha de su inicio.

(…) Debido a los efectos y alcances señalados, la sentencia que declare la unión, surtirá los efectos de las sentencias a que se refiere el ordinal 2° del artículo 507 del Código Civil, el cual se aplicará en toda su extensión, menos en lo referente a la necesidad de registro de la sentencia, lo cual no está previsto –y por lo tanto carece de procedimiento- en la Ley.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia, han sido contestes en señalar que el concubinato, es la unión de hecho entre dos personas de diferentes sexos y sin impedimento alguno para contraer matrimonio, que hacen vida en común en forma permanente sin estar casados, con las apariencias de una unión legítima y con los mismos fines atribuidos al matrimonio. El concubinato está referido, a una idea de relación “monogámica”, en la cual públicamente dos personas de distinto sexo se tratan en las relaciones familiares y de amigos como marido y mujer; existiendo entre las mismas la cohabitación permanente, consuetudinaria, con todas las apariencias de un matrimonio, en forma pública y notoria, y consiguiente posesión de estado de concubina o concubino; con hijos o sin ellos y con o sin comunidades de bienes, no existiendo un lapso determinado de duración de esta unión para que pueda establecerse su permanencia.

Asimismo, prevé el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil:

Podrá prescindirse de los documentos indicados en el artículo anterior y de la previa fijación de carteles, cuando los contrayentes deseen legalizar la unión concubinaria existente en que hayan estado viviendo. Esta Circunstancia se verificará expresamente en la partida matrimonial…

.

Del texto legal parcialmente trascrito, se enuncia que una de las formas para prescindir de la publicación de carteles al momento de la celebración del matrimonio, es cuando las partes legalicen su unión estable de hecho, con la única exigencia de que se deje expresa constancia de la situación en el acta de matrimonio; en el caso de autos específicamente al folio ochenta (80) de la primera pieza del presente expediente, se constata del Acta de Matrimonio Nro.-36 mediante el cual los ciudadanos C.M.F. y H.D.R., dejándose en ella suscrita y expresamente establecido que celebraban dicha unión matrimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 70 del Código Civil.

De lo anteriormente expuesto, se colige, que para que sea reconocida por vía judicial una relación concubinaria, es menester que se cumplan los siguientes requisitos: a) La existencia de una unión de hecho entre dos personas solteras de diferente sexo; b) Que dicha unión sea pública y notoria, debiendo ser reconocidos los mismos como marido y mujer ante la sociedad; c) esta unión debe ser estable y no casual, es decir que la misma debe ser concebida como matrimonial, sin la formalidad de su celebración como tal.

La carga de probar que se han cumplido los requisitos señalados ut supra, recae sobre la parte que pretenda la declaración de certeza (parte accionante), de conformidad con lo establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, así las cosas corresponde a quien decide verificar los requisitos de procedencia de la presente acción con las pruebas aportadas por las partes en el proceso, toda vez que por tratarse de una acción vinculada al estado civil de una persona las mismas se rigen en estricto orden público.

Así las cosas, en el caso de autos la ciudadana C.M.F. indicó que mantuvo una relación de hecho, con el ciudadano H.D., desde el mes de noviembre de 1988 hasta el 16 de agosto de 1995.

Ahora bien, prevé el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberada de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación

.

Del texto legal ut supra, tenemos que la carga de la prueba la tiene aquéllas personas que pretenda probar los alegatos esgrimidos en juicio en el caso de autos, la carga de probar que existió una relación concubinaria la llevaba la ciudadana C.M.F., y toda vez que ésta logró probar la existencia de una relación concubinaria, permanente, continua, pública y notoria, tal como se evidencia del documento Público Administrativo contentiva de Acta de Matrimonio Nº 36 en la cual se legalizó la relación concubinaria entre los ciudadanos C.M.F. y H.D., por lo que se entiende que la actora mantuvo una relación estable de hecho con el demandado desde el año 1988 hasta el 16 de agosto de 1995, fecha en la cual legalizaron dicha unión estable de hecho. Así se decide”.

Ante ello, el Tribunal observa:

El artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, consagra las acciones mero declarativas o acciones de mera certeza, las cuales, consisten en la activación de la función jurisdiccional del Estado en la búsqueda de un pronunciamiento de ley, que permita despejar la duda o incertidumbre acerca de si se está en presencia o no, de una relación jurídica determinada o de un derecho.

Las sentencias dictada por los órganos jurisdiccionales, con ocasión a la interposición de una demanda de esta naturaleza, se circunscribirán al reconocimiento por parte de dicho órgano, de la existencia o inexistencia de un vínculo jurídico o derecho; lográndose en consecuencia, la protección a la posible lesión que pueda sufrir un derecho o vínculo jurídico en virtud de su desconocimiento o duda de su existencia.

Pasa entonces este Tribunal Superior a examinar, las pruebas traídas al proceso, por las partes.

Se aprecia que el demandante, a los efectos de fundamentar sus alegatos, acompañó a su libelo, los siguientes documentos:

1. - Copias certificadas de acta de nacimiento Nº 688, a nombre del ciudadano D.D., expedida por la Prefectura del Municipio Libertador, Jefatura El Recreo, de fecha veintidós (22) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996); Nº 308, a nombre del ciudadano H.J., expedida por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, Oficina de Registro Civil Municipal, de fecha quince (15) de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (1989); a los efectos de demostrar la relación de consanguinidad existente entre sus hijos y el demandado H.D.R..

   Observa este Tribunal, que dichos medios probatorios no fueron tachados de falsos por la parte demandada en su oportunidad legal; por el contrario fue un hecho admitido, por el demandado la relación consanguínea con los ciudadanos H.J. Y D.D., por lo que siendo, los medios probatorios antes señalados documentos públicos, conforme a lo previsto en el artículo 1357 del Código Civil, toda vez que fueron otorgados por los funcionarios y con las solemnidades establecidas para este tipo de instrumento, capaces de otórgales fe pública; este Juzgado Superior, les atribuye pleno valor probatorio, de acuerdo a lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, solo en cuanto al hecho que se refiere en que existe parentesco entre los ciudadanos H.J. Y D.D. y el demandado. Así se decide.

2. - Copia certificada de acta de matrimonio Nº 36, Tomo I, folio 36, expedida por el Registro Civil Municipal de la Parroquia L.M.d.M.S.d.E.M., de fecha diecisiete (17) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995); a los efectos de demostrar la legalización de la relación concubinaria.

   Observa este Tribunal, que dicho medio probatorio no fue tachado de falso por la parte demandada en su oportunidad legal; por el contrario fue promovida ante esta Alzada con el objeto de demostrar que el matrimonio se había celebrado bajo el régimen de capitulaciones matrimoniales; por lo que siendo, el medio probatorio antes señalado un documento público, conforme a lo previsto en el artículo 1357 del Código Civil, toda vez que fue otorgado por funcionario y con las solemnidades establecidas para este tipo de instrumento, capaces de darle fe pública; este Juzgado Superior, les atribuye pleno valor probatorio, de acuerdo a lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, solo en cuanto a los hechos que se refiere, que los ciudadanos H.D.R. Y C.M.F.R., contrajeron matrimonio en fecha diecisiete (17) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995), de conformidad con lo establecido en el artículo 70 del Código Civil, bajo el régimen de capitulaciones matrimoniales. Así se decide.

3. - Copia certificada de sentencia de divorcio de los ciudadanos H.D.R. Y C.M.F.R., emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Familia y Menores de esta Circunscripción Judicial, en fecha diecisiete (17) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998); a los efectos de demostrar la disolución del vínculo matrimonial existente entre la parte actora y el demandado.

   Este Tribunal, visto que dicho medio probatorio no fue tachado de falso por la contra parte demandada, por el contrario lo hizo valer en su escrito de pruebas, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en cuanto al hecho que se refiere que las partes solicitaron separación de cuerpo y bienes; y, que posteriormente fue decretada la conversión en divorcio de dicha separación; con lo cual quedo disuelto el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos H.D.R. Y C.M.F.R.. Así se decide.-

   Abierto a pruebas el proceso, la parte demandante promovió lo siguiente:

   a.- Reprodujo el mérito favorable de los autos y ratificó los medios de pruebas esgrimidos en el libelo de la demanda.

   b.- Testimoniales de los ciudadanos H.C.; A.T.C. Y R.S.M.; a los efectos de demostrar la vida en común con el demandado para finales del año 1988 de forma ininterrumpida, con trato de marido y mujer, de manera pública y notaria; de los cuales rindieron declaración ante el Juzgado de la causa, las ciudadanas H.C. Y A.T.C., en fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil once (2011); y, el ciudadano R.S.M. en fecha cinco (05) de abril de dos mil once (2011).

   El artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

   Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de estos concuerdan entre sí y con las demás pruebas y estimará cuidadosamente los motivos de la declaraciones y la confianza que le merezcan los testigos, por su edad, por su vida y costumbre, por la profesión que ejerza y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubieren incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.

   .

   De la norma antes transcrita, se establecen los requisitos que debe tomar en cuenta el juez a la hora de valor una prueba testimonial.

   Pasa de seguidas este Tribunal, a examinar dichas pruebas testimoniales; y, al efecto, observa:

   3.1.- La ciudadana H.C.C., en la oportunidad de rendir su declaración, previa juramentación legal y la imposición de las generalidades de ley, manifestó no tener impedimento para declarar y ser mayor de edad, de nacionalidad Venezolana, de profesión u oficios del hogar.

   Dicha ciudadana rindió declaración de la siguiente manera:

   “…PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga la testigo, si conoce y desde cuando a la ciudadana C.F.? CONTESTO: “Bastante tiempo porque su mamá era comadre de mi abuela, si la conozco”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga la testigo, si conoce al ciudadano H.D. y desde hace cuánto tiempo? CONTESTO: “Lo conozco desde el 88 cuando él la llevo a la casa de mi abuela porque ella estaba embarazada y tenía que viajar y no la podía dejar sola, nosotros la llevamos a ella en la madrugada, un hermano de e.E., para el hospital porque al día siguiente dio a luz”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga la testigo, si después que la ciudadana C.F. diera a luz fue buscada nuevamente por el ciudadano H.D.? CONTESTÓ: “Si”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga la testigo, específicamente en qué residencia o vivienda fue a visitar a la señora C.F.? CONTESTÓ: “en Chacao, en el apartamento que está en Chacao” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga la testigo, si tenía conocimiento de quién era el propietario de ese apartamento donde vivía la señora C.F.? CONTESTÓ: “El señor H.D.”. SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga la testigo, si en alguna oportunidad de estas visitas avistó en el inmueble al ciudadano H.D.? CONTESTÓ: “Sí porque cuando nosotros llegábamos el venía entrando, compartía con nosotros, después que se bañaba compartía con nosotros” OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga la testigo, si le consta que desde meses antes del nacimiento del hijo mayor de la pareja Díaz-Flores, hasta la fecha de su divorcio, éstos mantuvieron una relación estable, permanente, pública y notoria de marido y mujer? CONTESTÓ: “Sí”. Cesaron”.

   Dicho testigo al ser repreguntado contestó lo siguiente:

   …PRIMERA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, si el viaje del señor H.D. a que hizo referencia se produjo antes o después del nacimiento del n.H.J.? CONTESTÓ: “El la dejó el 15 de diciembre del 88, porque él se iba de viaje, pero no supimos más de él”. SEGUNDA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, dónde vivía usted en el mes de diciembre de 1988? CONTESTÓ: “En la parte de arriba de la casa de mi abuela”. TERCERA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, la dirección exacta donde usted vivía en el mes de diciembre de 1988? CONTESTÓ: “Calle Libertad, Callejón Sucre, Casa N° 20-08. Los Magallanes de Catia. CUARTA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, dónde vivía la señora C.M.F., en el mes de Diciembre de 1988? CONTESTÓ: “En Terrazas del Ávila”. QUINTA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, si visitó a la señora C.M.F. en el apartamento de Terrazas del Ávila? CONTESTÓ: “No, no tuve la oportunidad de visitarla ahí”…”.

   Observa este Tribunal, que antes de producirse la oportunidad de evacuación y ser interrogada dicha testigo, la parte demandada procedió a tachar su testimonial con fundamento en el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil, mediante diligencia suscrita en fecha cuatro (4) de marzo de dos mil once (2011).

   Sobre la tacha de testigos, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 499 establece lo siguiente:

   Artículo 499: La persona del testigo sólo podrá tacharse dentro de los cinco días siguientes a la admisión de la prueba. Aunque el testigo sea tachado antes de la declaración, no por eso dejará de tomársele ésta, si la parte insistiere en ello. La sola presencia de la parte promovente en el acto de la declaración del testigo, se tendrá como insistencia.

   De manera tal, que la parte que pretenda tachar un testigo deberá hacerlo dentro de los cinco (5) días siguientes al auto de admisión de pruebas; en el caso de autos, evidencia esta sentenciadora que la prueba testimonial fue admitida por el Juzgado de la causa mediante auto de fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011); y la parte demandada tachó dicho testimonial mediante diligencia del cuatro (4) de marzo de dos mil once (2011), es decir, dentro de los cinco días establecidos por la norma anteriormente transcrita.

   Sin embargo, observa esta sentenciadora que la parte promovente insistió en su prueba testimonial al comparecer al acto de declaración; por lo que no habiendo igualmente la parte demandada fundamentado su tacha en algún hecho que pudiera hacer presumir a este Tribunal que dicha testigo pudiera rendir un testimonio inclinado hacía la promovente y de manera intencional con lo que se desvirtuaría la imparcialidad que debería prevalecer para su eficaz valoración; se desestima dicha tacha; y pasa de seguida este Tribunal a analizar dicha prueba testimonial.

   Este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, observa que el testigo fue debidamente juramentado y manifestó no tener impedimento alguno para declarar, la deposición de esta testigo en cuanto a la respuesta dada a la pregunta Nº 3, la testigo afirma que después de haber dado a luz la ciudadana C.F. fue buscada nuevamente por el ciudadano H.D. CONTESTÓ: “Si”, mientras que en la repregunta Nº 01 referida a el viaje del señor H.D. antes o después del nacimiento del n.H.J.; CONTESTÓ: “El la dejó el 15 de diciembre del 88, porque él se iba de viaje, pero no supimos más de él”; pero luego en la repuesta Nº 4 referida a si había visitado al lugar donde habitaban los ciudadanos C.F. y H.D., señala “Si la visite en varias oportunidades; y, en la pregunta Nº 5 al señalar la ubicación de la residencia dijo “en Chacao, en el apartamento que está en Chacao”; y en la repregunta Nº 4 referida a donde vivía la señora C.M.F., en el mes de Diciembre de 1988; CONTESTÓ: “En Terrazas del Ávila”.

   De lo antes indicado la declaración de la testigo no es coherente, en cuanto a los hechos, contradiciéndose al establecer que el ciudadano H.D., fue a buscar a la ciudadana C.F., al señalar después que no habían sabido nada de él; así como que dicha ciudadana habitaba con el demandado en Chacao, meses antes del nacimiento del hijo mayor quien nació en el año 1988; y, luego dicha ciudadana vivía en Terrazas del Ávila, en el mes de diciembre de 1988; por lo que se tiene que en la deposición hay una serias contradicciones; lo cual es indicador de un desconocimiento sobre los hechos que se están debatiendo. En consecuencia, por las razones expuestas la deposición de la testigo no merece fe ni credibilidad en sus afirmaciones, por lo que no se le concede valor probatorio alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   3.2.- La ciudadana A.T.C., en la oportunidad de rendir su declaración, previa juramentación legal y la imposición de las generalidades de ley, manifestó no tener impedimento para declarar y ser mayor de edad y de profesión u oficios del hogar.

   Dicha ciudadana rindió declaración de la siguiente manera:

   “…PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga la testigo, si conoce y desde cuándo a la ciudadana C.F.? CONTESTÓ: “Si la conozco desde el año 85, 86 la conozco desde allí porque sus hermanos trabajan con mi cuñado y desde allí la conozco”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga la testigo, si conoce al ciudadano H.D. y desde hace cuánto tiempo? CONTESTÓ: “Lo conozco porque él fue a buscarla a ella una vez a mi casa en los Magallanes, en el año 89, ya había nacido H.J., y lo vi varias veces en Chacao porque mantuve comunicación con la señora Carmen en varias oportunidades, el señor Humberto estaba allí, en reuniones familiares, como el bautizo de H.J.”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga la testigo, si tenía conocimiento de quién era el propietario de ese apartamento en Chacao donde vivía la señora C.F.? CONTESTÓ: “El señor H.D.”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga la testigo, si le consta que desde meses antes del nacimiento del hijo mayor de la pareja Díaz-Flores, hasta la fecha de su divorcio, estos mantuvieron una relación estable, permanente, pública y notoria de marido y mujer? CONTESTÓ: “Si como no, claro que sí, permanente, notoria, pública, porque compartimos en muchas ocasiones y siempre estaban juntos”.

   Dicha testigo, al ser repreguntada contestó lo siguiente:

   …PRIMERA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, si ya ha declarado como testigo en un procedimiento judicial entre las mismas partes? CONTESTÓ: “Si”. SEGUNDA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, si dicha declaración se produjo el 06 de Octubre del año 2004, en el juicio de Reconocimiento de Comunidad Concubinaria y Nulidad de Capitulaciones que siguió C.M.F. contra H.D. en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial?. CONTESTÓ: “Si”. TERCERA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, por qué en ese procedimiento declaró que la relación como pareja de tipo concubinario entre las personas antes indicadas, comenzó en febrero de 1987? CONTESTÓ: “Yo no me acuerdo de eso, de verdad que no me acuerdo de las preguntas que me hicieron para ese momento”. CUARTA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, si conoció al ciudadano H.D., con motivo o en la época del nacimiento del n.H.J.? CONTESTÓ: “No lo conocí”. QUINTA REPREGUNTA: ¿Diga la testigo, en qué momento comenzó la relación que dice conocer, según la respuesta que dio a la pregunta Cuarta? CONTESTÓ: “Con exactitud no puedo decir cuando comenzó la relación, porque no soy amiga de ellos, solamente los conozco…”.-

   Observa este Tribunal, que antes de producirse la oportunidad de evacuación y ser interrogada dicha testigo, la parte demandada procedió a tachar su testimonial con fundamento en el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil, mediante diligencia suscrita en fecha cuatro (4) de marzo de dos mil once (2011).

   Sobre la tacha de testigos, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 499 establece lo siguiente:

   Artículo 499: La persona del testigo sólo podrá tacharse dentro de los cinco días siguientes a la admisión de la prueba. Aunque el testigo sea tachado antes de la declaración, no por eso dejará de tomársele ésta, la parte insistiere en ello. La sola presencia de la parte promovente en el acto de la declaración del testigo, se tendrá como insistencia.

   De manera tal, que la parte que pretenda tachar un testigo deberá hacerlo dentro de los cinco días siguientes al auto de admisión de pruebas; en el caso de autos, evidencia esta sentenciadora que la prueba testimonial fue admitida por el Juzgado de la causa mediante auto de fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011); y la parte demandada tachó dicho testimonial mediante diligencia del cuatro (4) de marzo de dos mil once (2011), es decir, dentro de los cinco días establecidos por la norma anteriormente transcrita.

   Sin embargo, observa esta sentenciadora que la parte promovente insistió en su prueba testimonial al comparecer al acto de declaración; por lo que no habiendo igualmente la parte demandada fundamentado su tacha en algún hecho que pudiera hacer presumir a esta Tribunal que dicha testigo pudiera rendir un testimonio inclinado hacía la promovente y de manera intencional con lo que se desvirtuaría la imparcialidad que debería prevalecer para su eficaz valoración; se desestima dicha tacha; y pasa de seguida este Tribunal a analizar dicha prueba testimonial.

   Este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, observa que el testigo fue debidamente juramentado y manifestó no tener impedimento alguno para declarar. De dicha testimonial se infiere que esta persona si conoce a las partes, que dice tener conocimiento de la relación permanente, notario y pública de las partes antes del nacimiento de su primer hijo; ya que compartieron juntos en varias ocasiones.

   En vista de lo anterior, y como quiera que no aparece que el testigo haya incurrido en contradicción y falsedad este Tribunal le atribuye valor probatorio a sus declaraciones. Así se decide.

   3.3.- El ciudadano R.A.S.M., en la oportunidad de rendir su declaración, previa juramentación legal y la imposición de las generalidades de ley, manifestó no tener impedimento para declarar, ser mayor de edad, de profesión u oficio Médico.

   Dicho ciudadano rindió declaración de la siguiente manera:

   “…PRIMERA PREGUNTA: ¿Conoce Usted a la ciudadana C.F. y desde cuando? CONTESTÓ: “Si la conozco, la conocí en una semana Santa del año 1988, yo soy médico y en esa ocasión había operado a su prima y le estaba haciendo las curas durante toda una semana, ella fue de vacaciones con su pareja el señor”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si posteriormente volvió a compartir con la pareja Díaz Flores? CONTESTÓ: “Si posteriormente compartí con ellos, yo me vine a Caracas a trabajar y yo fui a Chacao a la vivienda que ellos tenían Edificio Tacarte y los vi allí y compartían como pareja, ellos andaban juntos y recuerdo que en varias oportunidades me llevaron a mi casa en el Paraíso donde vivía alquilado, recuerdo que el tenia un Toyota Samuraí Azul, en varias oportunidades después de la cena me llevaban a la casa”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si recuerda la fecha en que ocurrieron esos hechos narrados? CONTESTÓ: “Entre los años 1988 que los conocí hasta el año de 1994, en una fiesta de quince años que hubo en el Club de la Metropolitana de Maripérez, fue la última vez que los vi”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga el testigo si tuvo conocimiento de quien era el propietario del apartamento de Chacao donde visitó a la pareja Díaz Flores? CONTESTÓ: “El propietario es el señor H.D., lo sé porque en una oportunidad hice la pregunta que me gustaba el sector y el me informó que me pertenece el apartamento, yo tenía la intención de alquilar o comprar por ese sector”. SEXTA PREGUNTA ¿Diga el testigo si desde que conoció a la pareja Díaz Flores tuvo conocimiento de que esta relación se interrumpiera alguna vez? CONTESTO “Bueno la última vez que los vi fue en el año 1994, en este estado el Abogado Actor pide que le vuelva a leer la pregunta, se le leyó y el testigo contestó, si tuve conocimiento, en este estado el abogado actor vuelve a solicitar que se le lea la pregunta al testigo, se leyó y contestó, a bueno aclaro que no entendí la pregunta, entonces aclaratoria final, que no tuve conocimiento que se hay interrumpido la relación entre ellos…”.

   Dicho testigo, al ser repreguntado, contestó lo siguiente:

   …PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo donde vivió entre el año 1988 y el año 1991? CONTESTÓ: “En el año de 1988 vivía en San Cristóbal, en el año 1989 Vivía en Caracas, en el año de 1990 vivía en San Cristóbal en el año 1991 vivía en San Cristóbal”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga el testigo, en que año se graduó de médico y en que Universidad? CONTESTÓ: “22 de enero de 1988 en la Universidad de los Andes (ULA)”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga el testigo, desde cuando vive en Caracas? CONTESTÓ: “Viví en el año 1989 cuando hice el Internado Rotatorio en el Hospital Militar, luego en 1992 en adelante trabajé en el Hospital el Algodonal, en el Hospital Militar, trabajo en privado, tengo una consulta en Antimano y actualmente trabajo en la Clínica Serví Salud del Paraíso”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga el testigo, si conforme a la respuesta que antecede no vivió en la ciudad de Caracas entre 1990 y 1992? CONTESTÓ: “No viví en Caracas entre 1990 y 1991, pero si desde el año 1992 en adelante vivo en Caracas”. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga el testigo donde vivía C.F. en el año 1988 cuando dice que la conoció? CONTESTÓ: “Cuando la conocí en San Cristóbal pero no sabía donde vivía, sabia que vivía en caracas pero no se donde” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga el testigo donde vivía C.F. en los años que dice haberla frecuentado en Caracas? CONTESTO “En el edificio tacarte de Chacao, si así fue en el Edificio Tacarte…”.-

   Observa este Tribunal, que antes de producirse la oportunidad de evacuación y ser interrogada dicha testigo, la parte demandada procedió a tachar su testimonial con fundamento en el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil, mediante diligencia suscrita en fecha cuatro (4) de marzo de dos mil once (2011).

   Sobre la tacha de testigos, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 499 establece lo siguiente:

   Artículo 499: La persona del testigo sólo podrá tacharse dentro de los cinco días siguientes a la admisión de la prueba. Aunque el testigo sea tachado antes de la declaración, no por eso dejará de tomársele ésta, la parte insistiere en ello. La sola presencia de la parte promovente en el acto de la declaración del testigo, se tendrá como insistencia.

   De manera tal, que la parte que pretenda tachar un testigo deberá hacerlo dentro de los cinco días siguientes al auto de admisión de pruebas; en el caso de autos, evidencia esta sentenciadora que la prueba testimonial fue admitida por el Juzgado de la causa mediante auto de fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011); y la parte demandada tachó dicho testimonial mediante diligencia del cuatro (4) de marzo de dos mil once (2011), es decir, dentro de los cinco días establecidos por la norma anteriormente transcrita.

   Sin embargo, observa esta sentenciadora que la parte promovente insistió en su prueba testimonial al comparecer al acto de declaración; por lo que no habiendo igualmente la parte demandada fundamentado su tacha en algún hecho que pudiera hacer presumir a esta Tribunal que dicha testigo pudiera rendir un testimonio inclinado hacía la promovente y de manera intencional con lo que se desvirtuaría la imparcialidad que debería prevalecer para su eficaz valoración; se desestima dicha tacha; y pasa de seguida este Tribunal a analizar dicha prueba testimonial.

   Este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, observa que el testigo fue debidamente juramentado y manifestó no tener impedimento alguno para declarar, de dicha testimonial se infiere que esta persona si conoce a las partes; y que compartió con ellos en diversas oportunidades; que dice tener conocimiento de que tenían trato de una pareja era normal.

   En razón de lo anterior, y por cuanto no se observa que el mencionado testigo haya incurrido en contradicción o falsedad, a pesar de haber sido repreguntado, a este Tribunal le merecen fe de sus declaraciones y, le atribuye valor probatorio. Así se decide.-

4. - Veintitrés (23) fotografías originales a los efectos de demostrar que los ciudadanos C.M.F.R. Y H.D.R., convivían y compartían con familiares y amigos en los apartamentos y el yate propiedad de él, compartiendo en reuniones y celebraciones familiares, en viajes y paseos con su hijo mayor H.D..

   En torno a este tipo de medios de pruebas, conocidos “como pruebas libres”, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del diecinueve (19) de julio de dos mil nueve (2.009) con ponencia de la Magistrada, Dra. ISBELIA P.D.C., estableció lo siguiente:

   …El autor J.E.C., al referirse a los medios de prueba libres, señala:

   ...está formado por todos aquellos instrumentos capaces de trasladar hechos al proceso y que no están contemplados en ninguna ley, a ellos se refiere el principio de libertad de medios de pruebas o de libertad de prueba como también se le llama.

   (Omissis)

   Los medios legales de prueba, generalmente, están regulados por normas que establecen requisitos para su promoción. Si estas normas no se cumplen o se infringen, la proposición del medio es ilegal. Los medios libres, al contrario, por ser creación de las partes, no tienen ni pueden tener, para su promoción, requisitos particulares establecidos en la ley. En principio, la única valla para su admisión por ilegalidad, es que la ley los prohíba expresamente.

   (Omissis)

   Los medios libres pueden ser o parecidos a los legales, o sin ninguna afinidad con ellos. En el primer caso, quién los promueve debe hacerlo en forma análoga a los medios regulados por la ley. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4 del CC, creemos que se puede hacer la promoción de los medios libres, aplicando por analogía, lo dispuesto en las leyes, siempre que el propuesto sea semejante al regulado por éstas a pesar de que el artículo 395 del CPC ordena que se apliquen para la promoción y evacuación de los medios libres, las disposiciones análogas relativas a los medios tradicionales contemplados en el Código Civil.

   (Omissis)

   La situación es distinta cuando el medio libre ofrecido no es igual, ni en su esencia ni en su forma, al legal, sino parecido, como sería el caso, por ejemplo, de un experimento judicial distinto a la reconstrucción de hechos.

   ...los medios de prueba libres, ellos deben ser promovidos en el término de promoción; el juez para su evacuación queda facultado para aplicar formas análogas de medios semejantes, o para crear formas si el medio tiene una conexión lejana o carece de ella, con las pruebas tradicionales del CC.

   El Juez no va ab initio –antes de la impugnación- a señalar formas análogas o creadas por él para la contradicción, ya que tal proceder no tiene lógica si tomamos en cuenta que ésta sólo procede a instancia de parte, por lo consiguiente, el Magistrado –salvo muy particulares materias- debe esperar que surja la impugnación ante el medio libre, para regularla según su criterio.

   ...Hay que distinguir la foto, como reproducción o prueba autónoma, donde el juez analiza la imagen, de la foto ilustrativa, destinada a complementar o aclarar una declaración…

   Cuando lo que se produce como medio de prueba independiente, es una foto sin fines ilustrativos hay que distinguir si ella es promovida por las partes, quienes directamente la consignan en autos, o si ella es el resultado de la prueba de reproducciones del Art. 502 CPC. En el primer caso, el promovente tiene la carga de alegar y demostrar su identidad y su credibilidad, mientras que en el segundo, el funcionario debe aportar todo lo concerniente para que las partes puedan ejercer el derecho de defensa...

   Los medios meramente representativos, sean ellos documentos o se les asigne otra naturaleza, pueden contener en su cuerpo, o ir acompañados de explicaciones escritas sobre sus circunstancias, tales como autoría, fecha de su confección, identificación de las personas, animales, lugares o cosas que en ellos aparecen, etc. Si las explicaciones escritas son auténticas, no hay problema probatorio alguno, y sólo la impugnación activa funcionará contra ellas; pero si estas no lo son, ellas se comportan como documentos escritos (por formar parte de cuerpos adheribles a los autos, que en lo que respecta a la recepción de la escritura, tienen la misma características que el resto del género), que de atribuirse a la contraparte y serles opuestos formalmente, quedarán sujetos a reconocimientos...

   Cuando el medio meramente representativo no ilustra sino que se le trae como un medio autónomo, establecida la identidad y credibilidad del mismo, el Juez lo observa para extraer de él cualquier elemento que permita fijar los hechos controvertidos, así las partes no lo hayan señalado con precisión en su promoción. Detalles de las fotos, de los videos, de las películas cinematográficas, no establecidas por las partes, pero que aparecen en el medio, podrán ser valorados por el Juez, ya que es el medio el que reporta la imagen, que es su contenido al proceso; y es esa imagen la que el sentenciador aprecia. Las reproducciones (Art. 502 CPC), así como las fotos, películas, videos y otros medios semejantes que produzcan las partes estarán sujetas a la apreciación judicial, hasta sus detalles.

   Como la identidad y credibilidad del medio meramente representativo, la mayoría de las veces se prueban con testigos, el promovente de la prueba debe ser cuidadoso para no convertir a dicho medio en un aditamento del testimonio, caso en que éste será lo que se aprecia. Por ello en anterior ocasión (1986), alertamos sobre el punto, cuando dijimos: “Por lo dicho, un gran número de pruebas libres para adquirir eficacia probatoria, no se bastarían a sí mismas, sino que formarán parte de un concurso de medios que las apoyarán y permitirán al Juez conocer su veracidad y relación cierta con la causa”.

   Muchas de estas pruebas requerirán de la ayuda de la prueba testimonial para lograr sus fines, funcionando como un todo inseparable con el testimonio. El medio de prueba libre que se quiere hacer valer, se propone como tal, pero varios de los aspectos relativos a su autenticidad y veracidad se demuestran con testigos, quienes deponen sobre estos hechos y no sobre el fondo del litigio.

   Esta situación hace imprescindible que cuando se proponga una prueba libre, se indique expresamente dentro de la promoción de prueba cuales son los testigos que van a deponer sobre su autenticidad y fidelidad...creemos que el promovente –al menos- debe indicar cuales son los testigos que va a utilizar para probar la autenticidad y fidelidad del medio libre.

   ...El que promueve tiene la carga de probar la conexión medios-hechos litigiosos y así mismo, de hacer creíble dicha prueba. Para lograr los fines anteriores, el promovente se valdrá de todos los medios posibles y de presunciones...

   . (Cabrera, J.E.. “Control y Contradicción de la Prueba Legal y Libre. Editorial Jurídica Alva S.R.L, Caracas, 1998, Tomo I, p. 41, 304-308, Tomo II p. 121, 140, 143, 146-147).

   En este orden de ideas, el tratadista Ricardo Henríquez La Roche sostiene:

   ...La regla general es que cualquier medio probatorio es válido y conducente al nacimiento de la prueba, salvo que esté expresamente prohibido por la ley. Como la ley no puede regularlos a todos por su diversidad o porque su invención y práctica es la posterior a la legislación, deben aplicarse siguiendo la analogía que tengan con los medios probatorios típicos, previstos en el Código Civil y regulados en su modo y oportunidad por la ley adjetiva. La falta de aplicación por analogía de estas reglas da lugar a la irregularidad de la prueba atípica y a su consiguiente ineficacia procesal; siendo incluso denunciable en casación (Art. 320, segundo párrafo)...

   .

   Si el juez considera que no hay semejanza entre la prueba libre y el medio probatorio previsto por el Código Civil, o considera que la semejanza es accidental y que la aplicación analógica de las normas sustantivas típicas distorsionarían la esencia y la finalidad de la prueba atípica, así lo motivará en el auto que dicte y procederá a fijar la forma de promoción y de evacuación (o calificar la promoción ya hecha), de acuerdo a lo señalado en la parte final de este artículo 395. De hecho así lo prevé en términos generales –como fundamento de la parte final de esta disposición- artículo 7°...”. (Henríquez La Roche, Ricardo, “Código de Procedimiento Civil, Tomo III”, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, 2000, p. 225-226).

   En igual sentido, el autor J.P.B.Q. indica:

   ...La ampliación del número de medios de prueba admisible al extenderse dicha admisibilidad a medios de prueba consagrados en leyes distintas a las del Código Civil, como ha sido tradicional en este punto. Igualmente se consagra la posibilidad de emplearse en el proceso cualquier otro medio de prueba no prohibido por la ley. En este sentido, reflejo del Código Modelo Iberoamericano de Derecho Procesal, resulta la disposición del artículo 395 del Código de Procedimiento Civil venezolano. Dicha disposición consagra que estos otros medios de prueba se promueven y evacuan aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de prueba semejantes contemplados en el Código Civil, o atendiendo a la disciplina judicial de las formas procesales, al estatuir que en defecto de normas la evacuación se llevará a cabo en la forma que señale el juez...

   . (Barnola Quintero, J.P.. “XIX Jornadas Iberoamericana de Derecho Procesal. Derecho Probatorio Nuevas Tendencias, INVEDEPRO, Caracas, 2004, P. 519-520).

   Por su parte, el autor A.R.S., en su obra, “Impugnación por Falsedad del Medio de Prueba Audiovisual”, expresa:

   ...Los audiovisuales son medios probatorios propios, previstos en el artículo 395 del CPC...

   (Omissis)

   El audiovisual como medio capaz de captar hechos trasladados a los efectos probatorios, no escapa a la posibilidad de ser alterado en su forma y contenido.

   (Omissis)

   Podemos definir la falsedad audiovisual como “la falta de conformidad del audiovisual con la realidad” la cual puede referirse al contenido o a la forma.

   No basta que un medio de probatorio pueda trasladar los hechos del mundo exterior a un proceso judicial. Se requiere que el medio de prueba se encuentre en capacidad de incorporar debidamente los hechos al proceso para que los mismos cumplan con su función primordial, lo cual no es otra que demostrar la veracidad o falsedad de los hechos controvertidos. El medio de prueba debe, por si mismo, bastar para que los hechos que trae al juicio (y especialmente la prueba de los hechos) cumplan con la tarea de fijar como ciertos dentro de la mente sentenciadora del juez, su existencia y veracidad.

   Para que esta labor de fijación se cumpla se requiere que el medio de prueba contenga en sí dos elementos fundamentales, como son la identidad y la credibilidad del medio, en relación a los hechos del proceso.

   (Omissis)

   Vigente desde mucho antes de la promulgación del CPC de 1987, la institución de la impugnación en Venezuela ha pasado desapercibida, o tal vez descuidada por gran parte de la doctrina y la jurisprudencia patria. Prueba de ello resulta la persistente confusión que en el foro se observa en relación a este medio de contradicción de las pruebas.

   Modernamente la doctrina contemporánea ha distinguido en la institución de la impugnación, como medio de contradicción de las pruebas, dos subtipos claramente definidos. Así la impugnación ha sido desarrollada en relación a la dirección en que se orienta el ataque al medio. Aquella que tiene por objeto la erradicación de medios obtenidos en detrimento de la ley o ilegitimidad por el promovente, ha sido denominada impugnación por ilegitimidad del medio de prueba. Por otro lado, aquella que busca eliminar la eficacia probatoria del medio de prueba por contener falsedades, es conocida como impugnación por falsedad del medio de prueba

   Tramitación de la impugnación por falsedad de la prueba audiovisual.

   Hemos destacado anteriormente la especial situación en torno a este novedoso medio de prueba. Corresponde ahora resolver el dilema de la tramitación del mecanismo impugnatorio que permita la contradicción del no promovente durante la evacuación de la prueba.

   No obstante, tenemos distintas alternativas aplicables al trámite impugnatorio. Debemos consecuencialmente explanarlas para adoptar entre ellas la que consideramos más efectiva a los fines de la presente investigación.

   Como señalamos en diversas oportunidades, el problema sustancial en torno a la impugnación radica en la ausencia de formas procesales legalmente establecidas. Así el CPC no aporta regulación expresa de los tramites impugnatorios, ni en cuanto a la consagración de la impugnación como medio de contradicción de la prueba, ni la fijación de lapsos ni oportunidades para su tratamiento.

   Para solventar esta Laguna de Ley, encontramos una doble salida que el mismo CPC nos plantea. Primeramente el artículo 395 del texto aludido, al referirse a los medios de prueba libre, en su único aparte señala: ...

   Vemos, pues, como el propio texto de la norma permite la aplicación analógica de formas legales semejantes contempladas en el CC, en cuanto a la promoción y evacuación de estos medios (lógicamente, incluimos el control y contradicción de la prueba en este enunciado). Asimismo, se faculta expresamente al juez para señalar las formas de tramitación de este tipo de pruebas, en caso de ausencia de formas análogas.

   Entonces, el Juez tiene dos salidas claras, por una parte la analogía aplicada por mandato expreso del artículo 395 del CPC en concordancia del artículo 4 del CC; y por la otra, la implementación de formas propias para la tramitación en el proceso de los medios de prueba libres, también recogida en el contenido del artículo 395 del CPC, aunado a la facultad para crear formas legales que le confiere el artículo 7 del mismo texto adjetivo...

   . (Rosich Sacan, Antonio, “revista de derecho probatorio 8, Impugnación por Falsedad del Medio de Prueba Audiovisual”, Editorial Jurídica Alva S.R.L, Caracas, 1997, p. 160, 169, 171, 174,175, 180, 186, 180,190).

   Como puede observarse, la doctrina es conteste al considerar respecto a la tramitación de las pruebas libres que no se asimilan a los medios probatorios tradicionales, lo siguiente:

   1.- El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio.

   2.- El juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe en conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta se sustanciará; y en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba; pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo, se garantiza el debido proceso y derecho de defensa de las partes.

   3.-Una vez cumplidas estas formalidades, el sentenciador determinará en la sentencia definitiva -previo al establecimiento de los hechos controvertidos-, si quedó demostrada la credibilidad y fidelidad de la prueba libre en cuestión; caso contrario, desestimará dicha prueba, pues si bien se trata de medios probatorios que no prejuzgan sobre el fondo del litigio, son indispensables para que una vez establecidas dichas circunstancias, el juez pueda establecer con plena libertad los hechos que se desprenden de la prueba conforme al sistema de la sana crítica.

   Por consiguiente, la Sala deja establecido que es obligatorio para los jueces de instancia fijar la forma en que deba tramitarse la contradicción de la prueba libre que no se asemeje a los medios de prueba previstos en el ordenamiento jurídico, pues así lo ordenan los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario se estaría subvirtiendo la garantía del debido proceso, con la consecuente infracción del derecho de defensa de las partes.

   En el caso que nos ocupa, el juez de la causa no estableció la forma mediante la cual debía sustanciarse la impugnación y evacuación de la prueba de VHS, y al no hacerlo omitió el cumplimiento de formas procesales que interesan al orden público y, por ende, no convalidables por las partes, vulnerando los requerimientos de los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil.

   Al no haber procedido el juez de instancia de la manera establecida en la ley, esta Sala declara de oficio el quebrantamiento de forma con menoscabo del derecho de defensa de las partes, y repone la causa al estado en que el juez de primera instancia establezca el trámite para que la prueba de VHS sea incorporada al expediente, y especifique las formas procesales que garantice el debido proceso que permita la contradicción de esa prueba.

   Con base en las consideraciones expuestas, la Sala declara de oficio la infracción de los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil. De igual forma, declara la infracción del artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el juez de alzada no advirtió el error cometido por el sentenciador de primera instancia. Así se establece…

   En este caso concreto, en atención al criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, antes transcrito, que este Juzgado Superior acoge plenamente y como quiera que, no quedó demostrada la credibilidad y fidelidad de la prueba libre constituida por las mencionadas fotografías, se desestiman dichas pruebas. Así se declara.

5. - Posiciones juradas de conformidad con lo establecido en el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil, las cuales fueron admitidas por el Juzgado de la causa; absolviendo el ciudadano H.D.R., posiciones jurada el tres (3) de mayo de dos mil once (2011) y la posición jurada recíproca de la ciudadana C.M.F.R. en fecha cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011).

   El ciudadano H.D.R., al momento de absolver posiciones juradas señaló lo siguiente:

   “… PRIMERA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto que cuando se divorció de su primera esposa tenían más de cinco años de separados. Contestó: “Es cierto que un año antes del divorcio deje de vivir en la casa con mi esposa y los hijos”. SEGUNDA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto que el día 16 de diciembre de 1988, nace su primer hijo con la señora C.F., el n.H.J.. Contestó: “Es cierto que el día 18 de diciembre de 1988, recibí una llamada de la señora C.F., informándome que había dado a luz y que estaba en el P.C. por vacaciones y trabajo en enero del año siguiente”. TERCERA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto que para el momento en que nace su hijo H.J., se encontraba realizando un viaje de negocios en el extranjero, Contestó: “No es cierto, como le dije anteriormente me llamó por teléfono dos días después da dar a luz”. CUARTA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto que en febrero del año 1989, reconoce y presenta ante el Registro Civil como su hijo al n.H.J.. Contestó:“Es cierto que lo presenté ante el Registro Civil, pero no recuerdo la fecha con exactitud. QUINTA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto que en el mes de noviembre del año 1988, comienza a cohabitar con la señora C.F., en un apartamento ubicado en la Urbanización Terrazas del Ávila, propiedad del absolvente. Contestó: “No es cierto, nunca convivió conmigo hasta el matrimonio, el apartamento de terrazas del Ávila es de una compañía donde yo vivía únicamente con mi hija y la señora de servicio”. SEXTA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto, que a finales de año 1989, adquiere un nuevo apartamento en el Municipio Chacao, al cual se muda con la señora C.F.. Contestó: “No es cierto, el apartamento de Chacao lo compro una compañía de la cual soy accionista para que viviera la señora C.F. con nuestro hijo y su hermano el hoy abogado R.F., como consta en el expediente en copia certificada anexo a esta demandada según declaración de testigos que vivían en el mismo piso y dos de ellos eran compadres de la señora C.F. que agradecería al tribunal tomara en cuenta, qué explicación lógica puede tener que viviendo viviendo a cinco cuadras de mi trabajo en un apartamento nuevo de tres dormitorios y dos baños, con parque infantil y dos puestos de estacionamiento, me mude a vivir a Chacao a un apartamento de 50 años de un dormitorio y medio con un solo baño donde no llegaba el ascensor sin puestos de estacionamiento y a cuarenta cuadras de mi trabajo.” SEPTIMA POSICIÓN. Diga el absolvente como es cierto que para finales del año 1990, adquiere otro apartamento en la Urbanización Eduviges, donde se establece definitivamente con la señora C.M. y su hijo H.J.. Contestó: “No es cierto que me haya establecido con la señora C.F. en ningún apartamento hasta nuestro matrimonio, pero sí es cierto que por recomendación médica, debido a la húmeda de Terrazas del Ávila, tuve que mudarme a una nueva vivienda que compró una compañía de la cual soy accionista, como consta en la administración del edificio donde vivo se notificó el ingreso al mismo de mi hijo y yo, y el ingreso de la señora C.F. consta en carta escrita emitida por la administración de la Arbolada, a quien le fue autorizado su ingreso una vez regresamos de viaje de luna miel en septiembre del año 1995”. OCTAVA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto desde la semana santa del año 1988, hasta el mes de agosto del año 1995, viajó en varias oportunidades con la señora C.F., tanto al extranjero como a varias partes del interior del país. Contestó: “Aunque no específica fechas, es cierto que viajamos como era normal en todo noviazgo algunas partes del país en el curso de los ocho, que tuvimos de trato antes del matrimonio, fuimos a la playa, fuimos a San Cristóbal y Mérida al mismo tiempo fuimos a la Colonia Tovar y alguno que otro viaje en el lapso de ese tiempo especialmente después que el niño nació a quien llevábamos con mis otros hijos a diferentes sitios e invitábamos en algunos casos a su madre la Señora C.F., es cierto que una sola oportunidad viajamos al exterior antes del matrimonio con mis otros hijos, H.J. y también llevamos a su madre a los Estados Unidos, como padre consideraba que la distancia entre su madre y yo por no vivir juntos no debería afectar mi relación y mi obligación de educar y encaminar a mi hijo”. NOVENA POSICIÓN. Diga el absolvente como es cierto que el día 23 de septiembre de 1992, regresaba con la señora C.F.d. la ciudad de Miami después de dos semanas de estadía. Contestó: “No recuerdo la fecha, pero como dije anteriormente estuvimos en Estados Unidos de vacaciones con mis otros hijos”. DECIMA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto que el día 22 de Diciembre del 1993, regresa con la señora C.M.d. la ciudad de Miami, viaje en el cual regresaron por las Bahamas: Contestó: “Ehhhhhh No es cierto, ehhhh, en los últimos 30 años siempre tomé las vacaciones para la empresa para la que trabajaba el 15 de diciembre hasta el 10 de enero, no recuerdo haber regresado en plenas vacaciones a Caracas por ninguna circunstancia por lo que la pregunta salvo que tenga un lapsus mental no se ajusta a la realidad”. DECIMA PRIMERA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto que el día 03 de enero de 1994, regresaba con la señora C.F.d. pasar las navidades en Miami. Contestó: “Como contesté anteriormente es cierto que viajamos a Estados Unidos con la señora C.F. y dos de mis hijos, pero no recuerdo esta fecha que de todas maneras se puede revisar en el pasaporte”. DECIMA SEGUNDA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto que el día 13 de enero de 1995, regresaba con la señora C.F.d. pasar navidades en Miami. Contestó: “No recuerdo la fecha y no recuerdo ese viaje que se pudieran constatar en las salidas y entradas de los pasaportes para ver la veracidad de la afirmación de la pregunta”. DECIMA TERCERA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto que el día 17 de agosto de 199, se casa con la señora C.M.F., legalizando la unión de hecho que mantenían hasta ese momento. Contestó:”No es cierto que tuviéramos una relación ya que vivió hasta unos días antes del matrimonio en su apartamento en Chacao, el cual se vendió el día 15 del mes de agosto del año 1995, el día 16 de agosto del año 95, firmamos las capitulaciones, el 17 de agosto del año 95, contrajimos matrimonio y aunque por sugerencia de la abogado debíamos emitir los carteles ya que nunca vivimos juntos obviamos los mismos ya que no teníamos tiempo de la publicación porque el día 19 de agosto de 1995, fue que conseguimos pasaje para E.d.l.d. miel y además tomando en cuenta nuestro regreso en septiembre por el comienzo de las clases de nuestro menor hijo”.

   La ciudadana C.M.F.R., al momento de absolver las posiciones juradas, señaló:

   “… PRIMERA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto que usted indicó en el registro del Hospital M.P.C., con motivo del nacimiento de su hijo H.J. el 16 de diciembre de 1988, que su dirección era “C/Libertad C/Sucre No92. Contestó: “No, no es cierto”. SEGUNDA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto que la dirección antes indicada era el lugar donde usted habitaba para el momento del nacimiento de su hijo H.J. el 16 de diciembre de 1988. Contestó: “No, no es cierto”. TERCERA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto que la dirección antes indicada es el mismo lugar donde habitaba la abuela de la señora H.C.C.. Contestó: “No, es cierto puesto que la abuela de la señora H.C.C. habita en la casa Nº 2008, del mismo callejón Sucre, las dos casas están pegadas prácticamente, en la Calle Libertad, Guaicaipuro 1, de los Magallanes de Catia”. CUARTA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto que usted habito en la casa de la abuela de la señora H.C.C. durante todo su embarazo. Contestó “No es cierto, fui allí en el momento de dar a luz por que mi cónyuge en aquel momento se iba de viaje al exterior y fue de mutuo acuerdo que no estuviese sola en el apartamento donde vivíamos en Terrazas del Ávila, en el momento del parto fue que yo estuve allí, de hecho la dirección que dieron en el hospital la dieron los que me acompañaron”. QUINTA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto que entre usted y los señores H.C.C., R.S. Y A.T.C., existe una relación de amistad que data al menos desde el mes de diciembre de 1988. Contestó: “No es cierto, este Hilda fue vecina de mi mamá de hace muchos años, Teresa también fue vecina de mamá de hace muchos años y R.S. lo conocí en semana santa de 1988, en un viaje que hice a San Cristóbal”. SEXTA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto, diga el absolvente como es cierto que se mudó de la dirección antes indicada en Catia para establecerse desde finales de 1989, con su hermano Ronald y su hijo H.J. en el apartamento del edificio Tacarte en Chacao. Contestó: “No se cierto porqué nos mudamos a Chacao el señor H.D. y el n.H.J..” SEPTIMA POSICIÓN. Diga el absolvente como es cierto que usted vivió en el apartamento del edificio Tacarte con su hermano Ronald y su hijo H.J. desde finales de 1989 y hasta que se mudó al apartamento del edificio La Arbolada en agosto de 1995. Contestó:“No es cierto nos mudamos cuando finalizaron los arreglos del apartamento del edificio Tacarte de Chacao eso fue en el año 91, para las Residencias La Arbolada”. OCTAVA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto que fue solamente al regreso de su viaje a España en septiembre en septiembre de 1995 que tuvo acceso como habitante de un apartamento ubicado en la Arbolada. Contestó: “No, no es cierto por que ya vivía con el señor H.D. y nuestro hijo H.J.”. NOVENA POSICIÓN. Diga el absolvente como es cierto que usted no aportó bienes o sumas de dinero para la adquisición de los apartamento ubicados en el edificio Las Laderas en Terrazas del Ávila, en el edificio Tacarte y en la Arbolada. Contestó: “Si es cierto no aporté, lo que aporté fue con mi trabajo de ama de casa, en dinero no lo aporté fue con mi trabajo como ama de casa”. DECIMA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto que el 19 de agosto de 1995 se vendió el apartamento del edificio Tacarte en Chacao. Contestó: “si es cierto se vendió creo que esa fue la fecha que se vendió”. DECIMA PRIMERA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto que usted se mudo al apartamento de la Arbolada a finales del mes de julio de 1995, con su hijo H.J.C. “No es cierto ya yo vivía allí con el señor H.D. y mi hijo H.J.”. DECIMA SEGUNDA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto que el 24 de febrero de 1994 abrió una cuenta en el Banco provincial e indico como su dirección la del Edificio Tacarte. Contestó: “Si es cierto yo abrí una cuenta en el Banco Provincial eso fue por decisión del señor H.D. que colocara esa dirección porque fue en el banco que esta cerca de allí, fue sugerencia del mismo H.D.”. DECIMA TERCERA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto que el 11 de agosto de 1990 le celebraron el cumpleaños de su hijo H.J. en el apartamento del Edificio Tacarte en Chacao. Contestó: “No, es cierto, puesto que H.J. nació un 16 de diciembre de 1988, lo que se celebró en el apartamento de chacao fue su bautizo pero el cumpleaños no”. DÉCIMA CUARTA POSICION: Diga la absolvente como es cierto que usted, H.D. y su hijo H.J. salieron de viaje de l.d.m. a España el 19 de agosto de 1995 llegando a Madrid el 20 de agosto de 1995 y regresando el 30 de septiembre de 1995. Contestó: “Si es cierto que nos fuimos de vacaciones de l.d.m.”. DECIMA QUINTA POSICION: Diga como es cierto que usted y el señor H.D. decidieron acelerar los tramites matrimoniales con motivo de la fecha escogida para el matrimonio y el viaje de l.d.m. a España. Contestó:“No, no es cierto no teníamos ninguna apuro, no teníamos ninguna prisa de viajar siempre lo hacíamos, continuamente viajábamos. DECIMA SEXTA POSICIÓN: Diga la absolvente como es cierto que ha tenido trato y comunicación con los señores H.C.C., A.T.C. y R.S.M. al menos desde el mes de diciembre de 1988 y hasta nuestros días. Contestó: “Si es cierto”. DECIMA SEPTIMA POSICIÓN: Diga la absolvente como es cierto que los señores V.N.d.M., R.M. y P.R.e., los dos primeros, sus vecinos y la última, la conserje del edificio Tacarte. Contestó: “Si es cierto, vivían al lado eran vecinos y amigos del señor H.D., de hecho él vende el apartamento a los señores V.N.d.M., R.M.”. DECIMA OCTAVA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto que la ciudadana Luise M.H.d.p. era la presidenta del condominio del Conjunto Residencial La Arbolada desde el mes de agosto de 1990 y hasta el mes de agosto de 1995. Contestó: “Si es cierto…”.

   Ahora bien, ambas partes comparecieron al Tribunal a rendir sus respectivas posiciones juradas, las cuales no aportan elementos probatorios suficientes en la determinación de la relación de hecho que se pretende demostrar; por lo que, no se les atribuye valor probatorio y se desechan del proceso, toda vez que de las mismas no puede extraerse confesión alguna. Así se declara.

   Por otro lado, se observa que la parte demandada en la oportunidad del lapso probatorio promovió los siguientes medios de pruebas:

   a.- Copias certificadas expedidas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivas de las actuaciones de llevadas en el juicio de NULIDAD DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y LIQUIDACIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL, interpuesto por la ciudadana C.M.F.R., contra el ciudadano H.D.R., a los efectos de demostrar la improcedencia de la presente demanda.

   Observa este Tribunal, que el Juzgado de la causa en auto de fecha quince (15) de febrero de dos mil once (2011), ordenó abrir una pieza identificada como anexo Nº 1, a los efectos de agregar dicho medio probatorio.

   Ahora bien, de la revisión realizada tanto al oficio librado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial mediante el cual fue remitido el presente expediente al Unidad de Recepción y Distribución de documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, como a la hoja de recepción de dicha unidad cursante al folio ciento treinta y cinco (135), no consta la remisión del cuaderno abierto como anexo 1; sin embargo; por cuanto fue señalado por la propia parte promovente que el procedimiento había terminado mediante sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que había casado de oficio y sin reenvío, por indebida acumulación de pretensiones, lo cual había impedido obtener una sentencia de fondo, por una acumulación indebida; y, habiendo igualmente promovido ante esta Alzada la parte demandada copias certificadas de sentencia dictada en fecha quince (15) de noviembre de dos mil cinco (2005), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; de sentencia dictada en fecha doce (12) de mayo de dos mil seis (2006), por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha veintisiete (27) de febrero de dos mil siete (2007), todas con motivo del juicio seguido por la ciudadana C.M.F. contra H.D. por NULIDAD DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

   Este Tribunal, visto que dichos medios probatorios no fueron tachados por la contraparte en su oportunidad legal, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en cuanto al hecho que la ciudadana C.M.F.R. demandó por NULIDAD DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES al ciudadano H.D.R.; que dicho juicio fue declarado SIN LUGAR por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; conociendo en apelación el Juzgado Superior Primera en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial; quien declaró prescrita la acción de nulidad; y, que posteriormente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha veintisiete (27) de febrero de dos mil siete (2007); declaró inadmisible la demanda; y, anuló el auto de admisión de la misma y su reforma así como todas las actuaciones posteriores a dichos autos. Así se decide.

   Ahora bien, se observa que la parte demandada invocó, hizo valer y trasladó parte de los medios probatorios evacuados en la mencionada causa; en este sentido, considera quien aquí decide, que habiendo sido declarado inadmisible, anulado el auto de admisión, su reforma y todas las actuaciones posteriores a dichos autos; por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veintisiete (27) de febrero de dos mil siete (2007); este Tribunal no puede emitir pronunciamiento sobre dichas pruebas por cuanto las mismas fueron declaradas nulas, por lo que la desecha del proceso. Así se decide.

   b.- Copia certificada emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia, en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, de pasaporte expedido por el Ministerio de Relaciones Interiores, Dirección Nacional de Identificación y Extranjería, a nombre del ciudadano H.D.R., el cual fue promovido posteriormente ante esta Alzada en original por la parte demandada y que cursa al folio doscientos sesenta y dos (262), de la segunda pieza; a los efectos de demostrar que dos (2) día después de la celebración del matrimonio había salido de l.d.m. con su esposa, por lo que la declaración de que estaban regularizando la unión de hecho había sido para evitar la publicación de carteles establecidos en el artículo 69 del Código Civil.

   El referido medio probatorio es un documento expedido por un organismo administrativo con competencia para ello, el cual es asimilable a los documentos públicos y el mismo no fue impugnado por la parte contra quien fue opuesto, razón por la cual este Tribunal le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, en lo que se refiere al hecho de que el ciudadano H.D. salió del país en fecha diecinueve (19) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995) e ingresó a M.E. en fecha veinte (20) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995); y que regresó al país en fecha treinta (30) de septiembre del mismo año. Así se decide.

   Ahora bien, ello, en modo alguno constituye prueba suficiente de que la celebración del matrimonio por el artículo 70 del Código Civil, fue únicamente para evitar la publicación de los carteles. Así se declara.

   c.- Exhibición de documento, de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, sobre el pasaporte de la ciudadana C.M.F.R., documento emanado del Ministerio de Relaciones Interiores, Dirección Nacional de Identificación y Extranjería; a los efectos de demostrar que habían viajado con dicha ciudadana y su menor hijo a España el día diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995).

   Observa este Tribunal, que dicho medio probatorio fue admitido por el Juzgado de la causa, e instruido en fecha nueve (09) de mayo de dos mil once (2011), ante el Juzgado de la causa, en cuyo acto se dejó constancia de lo siguiente:

   “…Acto seguido la ciudadana C.M.F.R., plenamente identificada procede a exponer lo siguiente: “Quiero dejar constancia e informarle a este tribunal que el seño H.D., se quedó con mi pasaporte, bien no recuerda o está obrando mal, quiero pedirle a este tribunal que por favor obliguen al señor H.D., a consignar mi documento puesto que me pertenece, y asimismo consigno copias certificadas de mis movimiento migratorios emitido por el SAIME, el cual solicito sea agregado a los autos, puesto que no tengo nada que ocultar”.

   Ahora bien, no habiendo exhibido el documento sobre el cual se promovió la prueba de exhibición por parte de la demandada; y habiendo ésta consignado en dicha oportunidad movimiento migratorio a su nombre expedido por la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas Servicio de Identificación y Extranjería (SAIME), de fecha primero (1) de enero de mil novecientos setenta y cuatro (1974) hasta el treinta (31) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999); este Tribunal, por ser el referido medio probatorio un documento expedido por un organismo administrativo con competencia para ello, el cual es asimilable a los documentos públicos y el mismo no fue impugnado por la parte contra quien fue opuesto, se le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, en lo que se refiere al hecho de que la ciudadana C.M.F.R. ingresó a Venezuela proveniente de M.E. en fecha treinta (30) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995). Así se decide.

   d.- Prueba de informes contenida en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de que se oficiara al Departamento de Movimiento de Migración y Zonas Fronterizas del Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería (SAIME) del Ministerio del Poder Popular para la Relaciones Interiores y Justicia, para solicitar información sobre los movimientos migratorios de los ciudadanos H.D.R. Y C.M.F.R..

   Observa este Tribunal, que dicha prueba de informes, no fue admitida por el Juzgado de la causa; y que, ejercido el recurso de apelación correspondiente por la parte demandada; y, ordenada la admisión de dicha prueba de informes por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en diligencia de fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil once (2011), la parte demandada renunció a la evacuación de la mencionada prueba de informes, por lo que, este Tribunal al no haberse instruido la misma, no tiene pronunciamiento alguno que hacer al respecto. Así se decide.-

   e.- Testimoniales de los ciudadanos R.M.C., M.F.E.R. Y LUISE M.H.D.P.; a los efectos de demostrar que no había existido entre las partes alguna comunidad de tipo concubinaria; de los cuales sólo rindió declaración ante el Juzgado de la causa, la ciudadana R.M.C., en fecha trece (13) de abril de dos mil once (2011).

   El artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

   Para la apreciación de la prueba de testigos, el Juez examinará si las deposiciones de estos concuerdan entre sí y con las demás pruebas y estimará cuidadosamente los motivos de la declaraciones y la confianza que le merezca los testigos, por su edad, por su vida y costumbre, por la profesión que ejerza y demás circunstancias, desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil o del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubieren incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación.

   .

   En la norma antes transcrita, se establecen los requisitos que debe tomar en cuenta el Juez a la hora de valor una prueba testimonial.

   Pasa de seguidas este Tribunal a examinar dicha prueba testimonial; y, al efecto, observa:

   La ciudadana R.M.C., en la oportunidad de rendir su declaración, previa juramentación legal y la imposición de las generalidades de ley, manifestó no tener impedimento para declarar y ser mayor de edad, de nacionalidad venezolana, de profesión u oficios del hogar.

   Dicha ciudadana rindió declaración de la siguiente manera:

   “…PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga la testigo, si conoce de vista, trato y comunicación al señor H.D.? CONTESTO: “Si lo conozco”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga la testigo desde cuando lo conoce? CONTESTO: “Lo conozco desde hace más de veinte (20) años, porque empecé a trabajar en Maquinarias D&M, C.A., como Recepcionista Secretaria, contratada por el Administrador de la Compañía, el señor H.D., trabajaba en esta empresa”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga la testigo que relación mantiene actualmente con el señor H.D.? CONTESTO: “Mi relación con el señor H.D. es estrictamente profesional, yo realizo trabajos contables y administrativos a particulares e incluso también lo hago con el señor H.D., estos trabajos yo los realizo en un pequeño espacio que ocupo en el edificio HD, propiedad de Maquinarias D&M, C.A., donde tengo las líneas telefónicas a mi nombre y mis implementos de trabajo” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación a la señora C.F.? CONTESTO: “Si la conozco desde el año 1987 cuando ella trabajaba en Maquinarias Meta, C.A., ubicada en la misma calle donde yo trabajaba es decir en Maquinarias D&M, muchas veces llegamos a coincidir tanto en la calle como en restaurante que funcionaba en el mismo Edificio donde yo trabajaba” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si esa relación y conocimiento de c.F. se prolongó hasta el año 1995? CONTESTO: “Una vez que ella dejó de trabajar en META yo la deje de ver y tuve noticias nuevamente de ella cuando la compañía Inversiones Las Mimosas compró un Apartamento en el Edificio Tacarte de la Urbanización Bolívar en Chacao, cuando el Administrador me informó que debíamos pagar el condominio y derechos de frente de ese apartamento que ocupó la señora c.F. con su hijo recién nacido y su hermano Ronald, en conversaciones posteriores que tuve con ella vía telefónica le pregunte donde se había metido y ella me contestó que luego de retirarse de Meta, comenzó a trabajar en Industrias Diana y allí trabajó durante todo su embarazo y que estuvo viviendo en Catia hasta finales del año 1989 que se residenció en Chacao” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si sabe donde vivió C.F. desde el año 1989 hasta el año 1995? CONTESTO: “Vivió en el edificio Tacarte de la Urbanización B.d.C., con su hijo y su hermano Ronald” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si sabe donde vivía el señor H.D. desde el año 1989 hasta el año 1995? CONTESTO: “El señor H.D. vivía únicamente con su hijo J.G.D. en Residencias Las Laderas en la Urbanización Terrazas del Ávila, propiedad de Maquinarias D&M, C.A., allí estuvo viviendo hasta finales del año 1990, cuando se mudó por problemas de salud en virtud de que esa zona bastante fria por estar pegada a las faldas del Ávila, se mudo con su hijo al Conjunto Residencial La Arbolada, ubicada en s.E., inmueble propiedad de Inversiones las Mimosas” OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si tiene noticias de que la señora c.F., haya habitado en las dos Residencias indicadas en la respuesta que antecede? CONTESTO: “Nunca vivió en ninguna de las dos Residencia su residencia esta ubicada en el Edificio tacrte de Chacao” NOVENA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si sabe que los señores H.D. y C.F. se casaron el 17 de agosto de 1995? CONTESTO: “si lo sé, se casaron el 17 de agosto de 1995” DECIMA PREGUNTA: ¿Diga la testigo que hechos o actos recuerda que se hayan realizados estas personas en los días o meses anteriores a la fecha de celebración del matrimonio? CONTESTO: “Previo al matrimonio Inversiones las Mimosas vende el apartamento del Edificio Tacarte, eso fue con fecha agosto 1995, se hizo a través de la oficina la reservación de los pasajes para el viaje a España del señor H.D., la señora c.F. y el N.H.D.F., la abogada de la compañía e presentó al señor H.D. y a la Señora C.F. el documento de capitulaciones Matrimoniales que posteriormente fue registrado el 16 de agosto de 1995 y después al siguiente día el 17 de agosto de 1995, se realizó la Boda de ambos y el día 19 de agosto salieron de viaje de L.d.M. para España”

   Dicha testigo al ser repreguntada, contestó lo siguiente:

   “…PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si conoció a la primera esposa del señor H.D.? CONTESTÓ: “Si la conozco”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si conoce la fecha en que el señor H.D. se divorcio de su primera esposa? CONTESTÓ: “En estos momentos no la tengo así en mi mente”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si sabe donde vivió el señor H.D. entre los años 1987 y 1988? CONTESTÓ: “El estuvo en 1987 vivía en Prados del Este hasta que se divorció de su primera esposa, residenciándose luego en Residencias Las Laderas”. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si durante ese período 1987-1988, el señor H.D. vivió o se alojó en el Hotel El Marques? CONTESTÓ: “Si estuvo alojado en el Hotel El Marques, mientras acondicionaban el apartamento de residencias Las Laderas, que no tenía cocina empotrada y había que arreglarle algunos detalles”. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si trabaja para el señor H.D. desde que tenía la edad de 17 años? CONTESTÓ: “Como dije anteriormente comencé a trabajar en maquinarias D&M C.A., desde el año 1980 hasta el año 2001 en que me retiré por problemas familiares, mi jefe inmediato siempre fue el administrador de la compañía” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si tiene conocimiento quien es el accionista mayoritario o absoluto de las compañías D&M y Las Mimosas mencionadas anteriormente? CONTESTO “El accionista mayoritario de ambas compañías es el señor H.D.” SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si visitó en alguna oportunidad el Apartamento ubicado en el Edificio Tacarte del Municipio Chacao? CONTESTO “No nunca lo visité a ese apartamento estaba encargada de pagar el Condominio, Derecho de frente del mismo” OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si en alguna oportunidad visitó el apartamento de Residencias las Laderas de la Urbanización Terrazas del Ávila? CONTESTO “Si lo visité en varias oportunidades, cuando se estaban realizando los trabajos de acondicionamiento e instalación de la Cocina Empotrada por estar el señor H.d.V., también llegué a ir cuando el señor H.D. estaba de viaje para darle acceso al la domestica que trabajaba en el apartamento, luego que ella hacia sus quehaceres me regresaba a la oficina” NOVENA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si a comienzos del año 1999 su hijo mayor fue llevado de paseo al exterior por el señor H.D. junto con su hijo H.J.? CONTESTO “Si viajó con H.J. y M.D. hija del señor H.D. en viaje de una semana a Miami, para encontrarse allá con el señor Humberto” DECIMA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si fue el señor H.D. quien le otorgó un préstamo para adquirir la vivienda que posee actualmente tiene conocimiento quien es el accionista mayoritario o absoluto de las compañías D&M y Las Mimosas mencionadas anteriormente? CONTESTO “No fue el señor H.D., solicite un préstamo para remodelación de mi vivienda a maquinarias D&M a través del Administrador, nunca he solicitado préstamo para adquirir vivienda ni al señor H.D. ni a ninguna otra persona” DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga la testigo si también fue promovida como testigo en la demanda de Revisión de Obligación de Manutención que interpuso la señora C.F. en el año 2008 contra el señor H.D.? CONTESTO “si fui promovida como testigo porque le realizaba los depósitos de manutención, transporte y otros gastos al hijo menor del señor H.D. e inclusive le sigo realizando estos depósitos en la cuenta de la señora C.F.d. acuerdo a lo previsto por el tribunal porque como ya dije yo le hago trabajos a varias personas de contabilidad y administración y al señor H.D. una o dos veces al mes realizo los compromisos de pago que tenga el Edificio HD como tal y los directos del señor Humberto”.-

   Observa que el testigo fue debidamente juramentado y manifestó no tener impedimento alguno para declarar, afirma la testigo en su declaración que conoce al ciudadano H.D. desde hace 20 años y a la ciudadana C.F. desde 1987; de igual forma señaló que le constaba que la ciudadana C.F. había vivido en el edificio Tacarte de la urbanización B.d.C. con su hijo y su hermano Ronald; y que el señor H.D. vivía en residencias Las Laderas en la Urbanización Terrazas del Ávila, mudándose con su hijo posteriormente al Conjunto Residencias La Arbolada; aun cuando admite tener una relación estrictamente profesional con el demandado; afirma que la ciudadana C.F., no vivía permanentemente con el ciudadano H.D. en las Residencias Tacarte en Chacao, la cual sustenta en el hecho de que a través de conversación por vía telefónica ésta le había manifestado que había estado viviendo en Catia hasta finales del año 1989, cuando se había residenciado en Chacao; y, que había visitado en varias oportunidades el apartamento de Residencias Las Laderas cuando se estaban realizado los trabajos en virtud de que el señor H.D., estaba de viaje; de las afirmaciones de la testigo, si bien observa esta sentenciadora que de dicha declaración no se desprende que haya caído en contradicción ni falsedad al ser repreguntada, no obstante ello, de la misma no se desprende que tuviera conocimiento directo de los hechos controvertidos, por lo que nada aporta a este proceso. Así se decide.

   De conformidad con lo previsto 520 de Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 403 y siguiente del mismo texto legal, la parte demandada promovió ante esta Alzada, los siguientes medios probatorios:

1. - Copia certificada de sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha diecisiete (17) de marzo de mil novecientos noventa y ocho (1998), que decretó la conversión en Divorcio de la Separación de Cuerpo de los ciudadanos H.D.R. Y C.M.F.R., a los efectos de demostrar la prescripción de la acción.

   Observa este Tribunal, que dicho medio probatorio fue valorado por este Juzgado en el cuerpo de este fallo, en el punto previo, decidido en cuanto a la prescripción de la acción por lo que se da por reproducida su valoración. Así se decide.

2. - Copia certificada del expediente Nº 27170, llevado ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; con motivo de la solicitud de separación de cuerpos y bienes, presentada por los ciudadanos H.D.R. Y C.M.F.R.; con el objeto de demostrar que había sido voluntario de mutuo acuerdo y consentimiento de las partes dicha separación que no habían adquirido bienes durante la vigencia del matrimonio y que habían renunciado a todo reclamación recíproca relacionada con la unión conyugal.

   En dicho medio probatorio se encuentra: Escrito de solicitud de separación de cuerpo presentada por los ciudadanos H.D.R. Y C.M.F.R.; Actas de nacimiento de H.J.D.D.; acta de matrimonio de los ciudadanos H.D.R. Y C.M.F.R.; documento de capitulaciones matrimoniales suscrito entre los ciudadanos H.D.R. Y C.M.F.R.; auto del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en el cual declara legalmente la separación de cuerpos y de bienes de los ciudadanos H.D.R. Y C.M.F.R.; diligencia suscrita por el ciudadano H.D.R., solicitando la conversión en divorcio; y decisión del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; que decretó la conversión en divorcio de la separación de cuerpos y bienes de los ciudadanos H.D.R. Y C.M.F.R..

   Este Tribunal, visto que dicho medio probatorio no fue impugnado por la contra parte demandante, las tiene como fidedignas de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en cuanto al hecho que se refiere que las partes solicitaron separación de cuerpo y bienes; y, que posteriormente fue decretada la conversión en divorcio de dicha separación, con lo cual quedó disuelto en vinculo matrimonial existente entre los ciudadanos H.D.R. Y C.M.F.R.. Así se decide

3. - Copia simple de oficio Nº 4363 de fecha veinte (20) de septiembre de dos mil cuatro (2004), librado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo del Juicio de NULIDAD DE CAPITULACIONES interpuesto por la ciudadana C.M.F.R. contra el ciudadano H.D.R., en el cual fue solicitada prueba de informes a la Junta de Condominio del Conjunto Residencia La Arbolada; y comunicación en respuesta a dicha solicitud de fecha veintinueve (29) de septiembre de dos mil cuatro (2004); a los efectos de demostrar que nunca había habido cohabitación antes del matrimonio; y que era falso que la ciudadana C.M.F. hubiera estado ligada con el demandado en alguna unión concubinaria.

   Observa este Tribunal, que dicha prueba fue evacuada en el juicio interpuesto por la ciudadana C.M.F.R., contra el ciudadano H.D.R. , por NULIDAD DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y PARTICIÓN DE BIENES DE COMUNIDAD CONYUGAL, seguido ante Juez Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., juicio que fue declarado inadmisible, anulado el auto de admisión, su reforma y todas las actuaciones posteriores a dichos autos; por la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veintisiete (27) de febrero de dos mil siete (2007); por lo que habiendo sido decretada la nulidad de dicha prueba, este Tribunal la desecha del proceso. Así se decide.

4. - Oficio Nº 0297-03 de fecha siete (07) de octubre de dos mil tres (2003), dirigido al Hospital P.C., emitido por la Defensoría del Niño y el Adolescente Jefatura Civil L.M., mediante el cual autoriza al ciudadano H.D., a solicitar información sobre el registro de nacimiento de su menor hijo H.J.D.F.; y, copias simples de constancias de registro de nacimiento del menor H.J., emanadas del Instituto Venezolano de los Seguros Socales, Hospital General Dr. M.P.C.D.d.G. y Obstetricia; a los efectos de demostrar la contradicción de la parte demandante cuando señala haber vivido en el Conjunto residencial Las Laderas y; que, al momento de nacer el niño señaló tener otra dirección.

   En la copia simple cursante al folio ciento ochenta y tres (183), del expediente entre otras menciones se puede leer:

   …Mediante la presente se hace constar, que el menor H.J., nació en este Hospital el día 16-12-88, según lo asentado en el Libro de Nacimiento de SALA DE PARTOS, comprendido a partir del 25-11-88 al 20-12-88, la madre del menor esta identificada como C.F.R., cuya dirección registrada en dichos datos es: C/la Libertad C/ sucre Nº 92….

   .

   En lo que respecta a dicha documentación, este Tribunal siendo que el documento antes señalado constituye la actuación administrativa de un funcionario competente, en ejercicio de sus funciones, la tiene como fidedigna de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil; y lo considera demostrativo solo en cuanto al hecho que la dirección registrada como habitación por la ciudadana C.F.R., al momento de dar a luz en fecha dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988) fue: C/la Libertad C/ sucre Nº 92. Así se decide.

   No obstante ello, a criterio de quien aquí decide, tal circunstancia no es suficiente para desvirtuar las afirmaciones contenidas en el libelo de demanda, más aún cuando la propia demandante señalo que el acto de posiciones juradas absueltas por ella, que esa dirección no había sido suministrada por ella, sino por quienes la acompañaban.

5. - Copia certificada de acta de nacimiento Nº 308 del ciudadano H.J.D.F., expedida por el P.d.M.A.S.d.E.M., en fecha veinte (20) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998), con el objeto de demostrar que para la fecha en que había nacido dicho ciudadano no se encontraba vigente la Constitución de 1999; observa este Tribunal que dicho medio probatorio, ya fue valorado en el cuerpo de este fallo, por lo que da por reproducida su valoración. Así se decide.

6. - Copia certificada de documento de capitulaciones matrimoniales suscritos por los ciudadanos C.M.F. y el ciudadano H.D., registrado ante la oficina Subalterna del Cuarto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el Nº 23, Tomo único, Protocolo Segundo en fecha diecisiete (16) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995); con el objeto de demostrar que ambos cónyuges había estado de acuerdo en que no se formaría ninguna comunidad de bienes.

   Ahora bien, a criterio de esta Juzgadora, tal prueba es irrelevante en este proceso, toda vez que lo discutido en este proceso, no es la partición de comunidad sino la existencia de una relación estable de hecho. Por esa razón, no es le atribuye valor probatorio y la desecha del proceso. Así se establece.-

7. - Copias certificadas de sentencia dictada en fecha quince (15) de noviembre de dos mil cinco (2005), por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; de sentencia dictada en fecha doce (12) de mayo de dos mil seis (2006), por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha veintisiete (27) de febrero de dos mil siete (2007), todas con motivo del juicio seguido por la ciudadana C.M.F. contra H.D. por NULIDAD DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

   Este Tribunal visto que dichos medios probatorios no fueron tachados por la contra parte en su oportunidad legal, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, en cuanto al hecho que la ciudadana C.M.F.R. demandó por NULIDAD DE CAPITULACIONES MATRIMONIALES al ciudadano H.D.R.; que dicho juicio fue declarado SIN LUGAR por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial; que respecto del mismo, conoció en apelación el Juzgado Superior Primera en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma circunscripción Judicial; quien declaró prescrita la acción de nulidad; y, que posteriormente la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha veintisiete (27) de febrero de dos mil siete (2007); declaró inadmisible la demanda, anuló el auto de admisión de la misma; y su reforma así como todas las actuaciones posteriores a dichos autos. Así se decide.

8. - Posiciones juradas recíprocas de la ciudadana C.M.F.R. y el ciudadano H.D.R.A.M.M.H., observa este Tribunal que dicho medio probatorio no fue admitido por este Tribunal, por lo que no existiendo en autos su admisión, ni instrucción este Juzgado no tiene pronunciamiento alguno al respecto. Así se decide.-

   Por otro se observa, que la parte demandada consignó junto a su escrito de observaciones consignado ante esta Alzada, los siguientes medios de pruebas:

   Copia simple de documento de compra venta suscrito por PERIODICO REPERTORIO FORENSE y MAQUINARIAS D& M C.A, por un apartamento ubicado en el Conjunto Residencial La Laderas; copia simple de documento de compra venta suscrito por MAQUINARIAS D&M C.A, y la ciudadana C.M., del apartamento ubicado en el Conjunto Residencial La Laderas; copia simple de documento de compra venta suscrito por INVERSIONES LAS MIMOSAS C.A., y la ciudadana E.T.D.L., por un apartamento ubicado en el edificio Tacarte Municipio Chacao; copia simple de documento de compra venta suscrito por INVERSIONES LAS MIMOSAS C.A., y la ciudadanas VITA NOVIELLI DE MASTRANGIOLI Y RINALDO MASTRANGIOLI MASTRANGIOLI, del apartamento ubicado en edificio Tacarte Municipio Chacao y copia simple de documento de compra venta suscrito por INVERSIONES LAS MIMOSA C.A., y la ciudadana I.B.B. por un inmueble ubicado en el Conjunto Residencial La Arbolada.

   Este Tribunal observa:

   El artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

   Artículo 520: En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio.

   Los primeros podrán producirse hasta los informes, si no fueren de los que deban acompañarse con la demanda; las posiciones y el juramento podrán evacuarse hasta los informes, siempre que se solicite dentro de los cinco días siguientes a la llegada de los autos al Tribunal.

   Podrá el Tribunal dictar auto para mejor proveer, dentro de los límites expresados en el artículo 514

   .

   En el presente caso, se evidencia este Tribunal, que la parte demandada consignó los mencionados instrumentos públicos, junto a su escrito de observaciones en fecha cinco (5) de junio de dos mil trece (2013), luego de vencida la oportunidad que concede el artículo 520 de Código de Procedimiento Civil, para ese tipo de medios probatorios ante la segunda instancia; es decir; vencido el lapso de informes, por lo que conforme a la norma anteriormente transcrita dichos medios probatorios debe ser declarados inadmisibles, por extemporáneos por tardíos. Así se decide.

   Al respecto, el Tribunal observa:

   El artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció en forma definitiva la validez, eficacia y reconocimiento de la institución del concubinato, al señalar:

   Se protege el matrimonio, el cual se funda en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y obligaciones de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio.

   En lo que se refiere a las acciones meros declarativas, el doctrinario H.C. sostiene:

   la Acción Declarativa, es la legitimación de una pretensión sustancial en sentido afirmativo o negativo. Tiende a confirmar un derecho subjetivo preexistente retrotrayendo sus efectos al estado inicial de una conducta con trascendencia jurídica. Es por lo que requiere de un procedimiento para la confirmación de tal derecho subjetivo, es decir es de naturaleza contenciosa.

   Por otro lado, la jurisprudencia, ha sido conteste en señalar que el concubinato, es la unión de hecho entre dos personas de diferentes sexos y sin impedimento alguno para contraer matrimonio, que hacen vida en común en forma permanente sin estar casados, con las apariencias de una unión legítima y con los mismos fines atribuidos al matrimonio.

   Por lo que, teniendo clara la definición jurídica de la acción mero declarativa de concubinato y el proceso por el cual se declara como tal,

   observa esta sentenciadora que al ejercerse una acción y perseguir una sentencia con efectos declarativos lo que se busca es la convalidación mediante el órgano jurisdiccional de una relación jurídica anterior o de un derecho, mientras que con la acción de condena, lo que se propone es obtener una prestación de dar, hacer o no hacer, y obligar a devolver o a resarcir; de tal manera que, de la revisión de los autos, tenemos que la representación judicial de la parte actora, alegó que su representada mantuvo unión concubinaria con el ciudadano H.D.R., de forma permanente y singular; que en dicha relación habían compartido domicilio, desde el mes de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), hasta el diecisiete (17) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995).

   Ahora bien, de las pruebas analizadas y a las cuales este Tribunal le atribuyo valor probatorio, se observa acta de matrimonio celebrado entre los ciudadanos H.D.R. y C.M.F.R., el día diecisiete (17) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995), en el cual ambos contrayentes señalan como domicilio el Conjunto Residencial La Arboleda, Torre C, apartamento 11-26, Urbanización S.E., Municipio Sucre del Estado Miranda; y que, el matrimonio que tenían convenido realizar se encontraba previsto en el artículo 70 del Código Civil.

   Ello, adminiculado a la declaración de los testigos, ciudadanos A.T.C. y R.A.S.M., a los cuales este Tribunal les atribuyó valor probatorio, en la cual señalan que los ciudadanos H.D.R. y C.M.F.R., tenían una relación permanente, notoria y pública antes del nacimiento de su primer hijo; y que, se comportaban como una pareja normal; y que ese conocimiento se derivaba de que habían compartido con dicha pareja en diversas oportunidades; y, al nacimiento del primer hijo de la unión en fecha dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos ochenta y siete (1987), a criterio de esta sentenciadora, es prueba suficiente de la existencia de una unión estable de hecho, permanente, pública y notoria, con apariencia de matrimonial entre los ciudadanos H.D.R. y C.M.F.R.. Así se declara.

   En vista de lo anterior, considera esta juzgadora que el a-quo actúo ajustado a derecho y que la sentencia recurrida debe ser confirmada en todas sus partes. En consecuencia, la apelación interpuesta por la parte demandada debe ser declarada sin lugar, y la demanda que da inicio a estas actuaciones, debe ser declarada con lugar con los demás pronunciamiento de ley. Así se establece.

   DISPOSITIVO

   Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE la defensa de perención de la instancia solicitada por la parte demandante.

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la defensa de prescripción de la acción.

TERCERO

IMPROCEDENTE la extemporaneidad del escrito de contestación de la demanda alegada por la parte demandante.

CUARTO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha dos (2) de julio de dos mil doce (2012), por la abogada CARMINE ROMANIELLO, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada ciudadano H.D.R., en contra de la decisión pronunciada en fecha diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012), por el Juzgado Quinto de Primera de Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

QUINTO

SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la decisión dictada en fecha diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012), por el Juzgado Quinto de Primera de Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEXTO

CON LUGAR la demanda de ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO, interpuesta por la ciudadana C.M.F.R. contra el ciudadano H.D.R..

SÉPTIMO

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en la presente causa, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se condena a la demandada en costas del recurso a tenor de lo previsto en el artículo 281 del referido cuerpo legal.

OCTAVO

Notifíquese a las partes de la presente decisión.-

Remítase el presente expediente en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2.013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZ,

Dra. EVELYNA D’ APOLLO ABRAHAM.

LA SECRETARIA,

M.C.C.P..

En esta misma fecha, siendo las tres y media (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

M.C.C.P..