Sentencia nº 1412 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 28 de Junio de 2007

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado O.A. MORA DÍAZ.

En el procedimiento que por cobro de diferencia de prestaciones sociales, sigue la ciudadana M.B. ROJAS DE RODRÍGUEZ, representada judicialmente por las abogadas L.B.M. y Yasenka A.C., contra la empresa AVON COSMÉTICS DE VENEZUELA, C.A., representada judicialmente por los abogados E.T.U., O.I.T., A.M., M.I., A.V., M.G.B., P.J., J.V.H., J.A.S., P.J.P., A.A.E., C.G., L.C. y J.R.; el Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante decisión de fecha 25 de septiembre de 2006, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora y parcialmente con lugar la demanda, revocando de esta manera la decisión de fecha 21 de junio de 2006, emitida por Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que había declarado la prescripción de la acción.

Contra la decisión emitida por la Alzada, la representación judicial de la parte demandada anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido fue remitido el expediente a esta Sala de Casación Social.

En fecha 14 de diciembre de 2006, se dio cuenta en Sala designándose ponente al Magistrado O.A. Mora Díaz.

Por auto de Sala fechado 29 de mayo de 2007, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día martes diecinueve (19) de junio de 2007 a las nueve y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO

Por razones de metodología la Sala altera el orden en que fueron trabajadas las denuncias formuladas por la parte recurrente, y de seguida pasa a resolver la tercera de ellas, bajo las siguientes consideraciones:

Al amparo del artículo 168, ordinal 2° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción del artículo 177 eiusdem.

A tal efecto señala la parte fomralizante, que los jueces de instancia deben acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, entonces explica, que sobre la corrección monetaria o indexación, ha sido doctrina pacífica y reiterada de la Sala que deberán excluirse los períodos en los cuales la causa se encuentre suspendida por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, vacaciones judiciales, así como el tiempo respectivo a la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y que debe acordarse desde la notificación o citación de la parte demandada hasta que quede definitivamente firme, pero que la Alzada fue contraria a ello al establecer la siguiente condenatoria:

A los fines de que no se causen dilaciones en la ejecución del fallo el mismo experto que resulte designado deberá calcular la corrección monetaria de las cantidades adeudadas desde la fecha de admisión de la demanda hasta su total y definitiva cancelación, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas

.

Para decidir, la Sala observa:

Con vista de la denuncia efectuada, se ha verificado que la Alzada establece una condenatoria por indexación desde la admisión de la demanda hasta la total cancelación.

Ahora bien, encuentra la Sala que tanto el criterio de la Alzada como el que alega la parte formalizante en la denuncia es incorrecto, pues, tomando en cuenta que el juicio inició bajo la vigencia de la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ello conlleva a concluir que la recurrida violentó el denunciado artículo 185 de la mencionada Ley, por cuanto el dispositivo legal infringido claramente establece que la corrección monetaria procede sobre las cantidades condenadas a pagar, “la cual debe ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo”.

A mayor abundamiento la jurisprudencia también ha sido clara con respecto a la consagración legislativa, señalando el deber que tiene el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de ordenar el ajuste por inflación en aquellos casos en que una vez cuantificada la condena el perdidoso no cumpliera voluntariamente con la misma.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, es procedente la denuncia, en consecuencia, la Sala declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, y de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasa a resolver el asunto bajo las siguientes consideraciones:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Alega la parte demandante, haber prestado servicios en Avon Cosmetics de Venezuela desde el 13 de marzo de 1998, como Gerente de Zona en la Región Centro Occidental, ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, terminando la relación laboral por despido el 27 de mayo de 2004, devengando para ese momento un salario mixto de Bs. 117.318,77.

Señala, que el 17 de junio de 2005, el patrono pagó por concepto de prestaciones sociales: 150 días de indemnización según el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de Bs. 155.281,84 para un total de Bs. 23.292.276,00; 60 días de preaviso según artículo 124 eiusdem, con un salario de Bs. 98.841,60; 2,50 días por vacaciones fraccionadas con un salario de Bs. 155.281,84 para un total de 388.204,60; 3,33 días de bono vacacional fraccionado con un salario de Bs. 117.205,03 para un total de 390.644,35; 66 días de vacaciones no disfrutadas con un salario de Bs. 18.333,33 para un total de Bs. 1.210.000,00; comisiones regulares Bs. 2.523.494,00; y realizó deducciones de Bs. 1.599.681,71, para un total general de treinta y nueve millones quince mil novecientos cincuenta y dos bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 39.015.952,85).

Entonces explica, que el patrono no tomó en cuenta el salario real con que debía calcular dichos conceptos, por cuanto la actora devengaba un salario mensual mixto (comisiones, bonos percibidos de manera periódica y permanente) generando con ello una diferencia en los conceptos que forman parte de las prestaciones sociales, así como también existe una diferencia por vacaciones canceladas durante los años en que se mantuvo la relación laboral.

Es así como reclama: por prestación de antigüedad 20.865.192,25; Bs. 22.501.775 por diferencia de vacaciones y bono vacacional; Bs. 19.965.958, 89 por participación de utilidades; salario retenido por domingos y feriados de la parte variable del salario: por domingos Bs. 21.657.823,11 y feriados Bs. 3.750.272,40, estimando la demanda en la cantidad de Bs. 91.980.729,45.

Por su parte, la demandada opuso en primer término la prescripción de la acción; negó la fecha de inicio de la relación, señalando que comenzó a prestar servicios el 13 de abril de 1998; negó que se le hayan pagado las prestaciones a la actora el 17 de junio de 2005, sino el 17 de junio de 2004; niega que no se le haya pagado las prestaciones con el salario real, señala que la actora disfrutó y se les pago las vacaciones que le correspondían en los años 1999, 2000, 2001 y 2002, negando que no se hayan pagado como correspondían; niega que a la parte demandante le haya correspondido el pago de los días domingos y feriados bajo el fundamento de que la actora no era trabajadora cuyo salario fuera a destajo, sino que percibía ciertas comisiones y bonificaciones que no estaban determinadas por su mejor esfuerzo, sino que dependían por otras circunstancias.

Afirma como cierto que el último salario fijo devengado fue de Bs. 550.000,00 mensuales, negando la remuneración variable a razón de Bs. 33.752.452,00 durante el último año de labores. Negó el pago del bono vacacional con la parte fija, ya que se canceló, a su decir, tomando en cuenta la parte fija del salario y también la parte variable del mismo. Niega que la alícuota deba ser calculada en 40 días.

Niega que la totalidad que la antigüedad se haya debido calcular sobre la base del último salario promedio devengado; señala que de conformidad con la Convención Colectiva las vacaciones son pagadas con salario básico diario, entonces niega la estimación realizada por la actora al respecto, de igual manera lo referente a la bonificación vacacional; niega que las vacaciones deban ser pagadas con base al último salario devengado, y que no se puede incluir en el salario base de cálculo de las vacaciones la alícuota de utilidades.

Para decidir, la Sala observa:

Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se tiene como admitida la relación de trabajo, la fecha de egreso, el tipo de salario percibido por la trabajadora, que el último salario fijo de la actora fue de Bs. 550.000,00 mensuales y que la relación de trabajo culminó por despido injustificado el 27 de mayo de 2004.

En consecuencia, la controversia queda delimitada a determinar los siguientes hechos: a) la prescripción de la acción, b) la fecha de ingreso, b) si la empresa adeuda a la trabajadora la cantidad de Bs. 22.501.775 por diferencia de vacaciones y bono vacacional, e) una diferencia de Bs. 20.865.192,25 por prestación de antigüedad más Bs. 3.239.707,80, f) y Bs. 19.965.958,89 por diferencia de utilidades -sumas aquellas, que reclama bajo el argumento que el patrono para calcular sus prestaciones sociales solo tomó la parte fija de su salario mixto y no incluyó la parte variable-, y g) el salario retenido por domingos y feriados de la parte variable del mismo.

Ahora bien, en relación al criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, se encuentra el fallo N° 445 de fecha 9 de noviembre de 2002, mediante el cual se señaló:

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro a seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes

.

Establecidos como han quedado los términos del contradictorio, esta Sala pasa a resolver en primer lugar lo relativo a la defensa de prescripción:

Al respecto observa la Sala, que no es un punto controvertido la fecha de la terminación de la relación laboral, 27 de mayo de 2004, que la presente demanda fue presentada el 17 de octubre de 2005, y que del expediente se constata que en fecha 9 de diciembre de 2005, se practicó notificación a la empresa demandada.

También observa la Sala, que la parte demandante llevó a los autos prueba documental constituida por unas copias certificadas de procedimiento administrativo incoado por la actora ante la Inspectoría del Trabajo por reclamo de diferencia de prestaciones sociales, en el cual se produjo la notificación de la empresa.

También verifica que tales copias fueron llevadas a los autos, posterior a la culminación de la fase preliminar, y ya fijada la fecha para la celebración de audiencia de juicio.

Con motivo de lo alegado, resulta pertinente señalar la naturaleza jurídica de la instrumental consignada, resultando que la misma se trata de un documento público administrativo, por cuanto emana de un funcionario de la Administración Pública, actuando en el ejercicio de sus funciones.

En cuanto a la naturaleza de esta categoría de documentos, la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social ha establecido, lo siguiente:

En efecto, los documentos administrativos son aquellos instrumentos escritos en los cuales consta alguna actuación de un funcionario competente. Están dotados de una presunción favorable a la veracidad de los declarados por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, que puede ser destruida por cualquier medio legal. El documento administrativo es una actuación que por tener la firma de un funcionario administrativo, está dotado de una presunción de legitimidad. Por el contrario, el documento público, es un medio de prueba de un acto jurídico, en el cual figura la declaración de un funcionario dotado de facultad certificadora para otorgarle fe pública.

En definitiva, los documentos administrativos no pueden asimilarse a los documentos públicos o auténticos, cuyo valor probatorio sólo puede ser destruido mediante la simulación o el juicio de tacha. Los primeros admiten cualesquiera prueba en contra de la veracidad de su contenido

. (Sentencia N° 209 de fecha 21 de junio de 2000).

Por otra parte, la Sala Constitucional en sentencia No 1307 de fecha 22 de mayo de 2003, expresó que:

El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige

.

Conforme a los pasajes jurisprudenciales antes transcritos, se concluye que el documento administrativo se encuentra dotado de una presunción de veracidad y legitimidad -característico de la autenticidad-, respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario, y dicho carácter auténtico deviene precisamente del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, como antes se explicara, dicho documento público administrativo fue llevado a los autos por la parte actora a los fines de atacar la defensa de prescripción alegada por la parte demandada al momento de la contestación a la demanda, y de la misma se evidencia con total claridad que la parte accionante instauró con anterioridad al presente juicio el procedimiento administrativo por ante la Inspectoría del Trabajo (19 de mayo de 2005), y siendo que durante la sustanciación del mismo se produjo la notificación de la parte accionada (15 de junio de 2005), la Sala considera justo el criterio asumido por la Alzada al tomar como interrumpida la prescripción con fundamento en la probanza, pues, al decidir no solo reflexionó sobre el hecho de que las circunstancias antes señaladas respecto del procedimiento administrativo no fueron negadas de manera expresa por la representación judicial de la demandada, sino que aunado a ello, la Alzada dio preeminencia a la primacía de la realidad y a la verdad sobre los formalismos para una justa y correcta aplicación de la justicia, de manera que se considera suficiente a los fines de pronunciarse sobre el punto en cuestión, acoger la motivación acreditada en dicha sentencia.

En mérito de lo recientemente indicado, se desecha la defensa de prescripción opuesta y así se establece.

Decidida la defensa de prescripción, esta Sala pasa al análisis de las pruebas aportadas por ambas partes:

La parte demandante consignó las siguientes pruebas:

1. - Carta de despido de fecha 27 de mayo de 2004, firmada por la Gerente de División Almendro, ciudadana M.M.E., probanza esta que al no ser desconocida por la contraria se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma no se evidencia ningún hecho relevante para la decisión del asunto, toda vez que en la contestación a la demanda la empresa admite como cierto el despido y la fecha de terminación de la relación. Así se decide.

2. -Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, la cual goza de pleno valor por cuanto también fue promovida por la contraria. De ella se desprende que la actora comenzó a prestar servicios el 13 de abril de 1998, y que se le canceló la cantidad de TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 39.015.952.85) por concepto de: indemnización según artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, preaviso, utilidades, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, reintegro de gastos, vacaciones no disfrutadas, comisiones regulares, y deducciones realizadas por Bs. 1.599.681,71.

3. -Original de prueba documental de fecha 2 de julio de 2003, que de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le da pleno valor probatorio por cuanto no fue impugnada por la contraria. De la misma se desprende que en su fecha la empresa AVON COSMETICS, C.A. dio constancia de sueldo a la ciudadana M.R. por la cantidad de Bs. 2.324.800,66 mensuales.

3. -Original de prueba documental, de fecha 22 de marzo de 2004, a la misma se le da pleno valor probatorio por cuanto no fue impugnada por la parte a quien se el opone, y se da por demostrado que AVON COSMETICS, C.A. emitió constancia de sueldo mensual de la ciudadana M.R., evidenciándose que este era de Bs. 3.308.382,83.

4. -Copias al carbón de documentales cursantes a los folios que van del 45 al 140, a las cuales se les da pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues aunado a que no estuvieron sujetas a observación alguna por la contraria, y que de las mismas se solicitó su exhibición no siendo exhibidas en ningún momento por la empresa, ellas se trataban de aquellos documentos que por mandato de la ley deben ser llevados por el patrono. De las mismas se evidencia el pago de comisiones, deducciones, anticipos, pago de utilidades y vacaciones.

5. -Informes emitidos por el Banco Venezolano de Crédito al cual se le da pleno valor probatorio, de conformidad con las reglas de la sana crítica, de la cual se desprenden los aportes de fideicomiso realizados por la empresa. Respecto de la prueba de informes promovida por la actora y solicitada al Banco Provincial, no consta en el expediente resultas de la mismas en tal sentido no hay prueba que valorar. Así se decide.

6. -Copias certificadas de procedimiento administrativo llevado por ante Inspectoría del Trabajo de la cual hubo un pronunciamiento por parte de esta Sala al momento de decidir el asunto de la prescripción. En tal sentido, se dan por reproducidos en esta fase. Así se decide.

   Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada promovió las siguientes pruebas:

1. -Documentales cursantes a los folios que rielan en el expediente del 145 al 152; las mismas no aparecen suscritas por la persona a quien se le opone, en tal sentido, se desechan.

2. -Documental emitida por la demandada y dirigida al Banco Provincial, a los efectos de notificar que la demandante dejó de prestar servicios en la empresa desde el 27 de mayo de 2004, y por tanto proceder a la liquidación de su fondo fiduciario. A la misma se le da valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, de la misma no se evidencia algún hecho que tenga trascendencia en la resolución de la presente controversia, toda vez que las partes están contestes en cuanto a la fecha de terminación.

3. -Planilla de liquidación de prestaciones sociales, la cual fue valorada en párrafos anteriores, en tal sentido se da por reproducido el criterio allí sentado.

4. -Respecto de la Convención Colectiva promovida como prueba por la empresa, la Sala ha explicado reiteradamente que estas convenciones se encuentran inmersa en el principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, y por ello comprendidas dentro de la presunción iuris et de iure establecida en el artículo 2 del Código Civil, según al cual:”La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”, y con fundamento a que el derecho se presume conocido, sobre todo por el juez, lo que está consagrado como el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, y por tanto, las partes no tienen la carga de probarlo. Por tales razones la referida Convención no debe ser valorada como prueba y así se decide.

5. -Prueba de informe solicitada al Banco Venezolano de Crédito y al Banco Provincial, cuya valoración fue establecida en líneas anteriores, de manera que se dan por reproducidos en esta nueva oportunidad. Así se resuelve.

   Efectuado el análisis probatorio que antecede, resta decidir acerca de la procedencia de lo reclamado:

   Del libelo de demanda se evidencia que se reclama una diferencia de prestaciones sociales, específicamente por lo conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad, en virtud a que la empresa accionada no utilizó la base salarial real para el cálculo de la liquidación, resumidamente porque no se tomó en cuenta la parte variable del salario mixto que devengaba.

   Ahora bien, en cuanto a la diferencia por los conceptos de vacaciones y bono vacacional que reclama la actora como diferencia por no haberse tomado en cuenta la parte variable, es de puntualizar, que la Convención Colectiva en su cláusula 19, especifica lo siguiente:

   La compañía conviene en conceder a sus trabajadores por cada año ininterrumpido de servicio, un periodo equivalente a treinta (30) días continuos, en concepto de vacaciones anuales que serán remuneradas con el pago de treinta (30) salarios básicos diarios del respectivo trabajador…

   . (Subrayado de la Sala)

   Luego se tiene, que la misma convención en su cláusula 1° define a los efectos de una correcta interpretación y aplicación de su normativa, como es que debe entenderse ese salario base, a saber:

   Se entiende por salario base la remuneración fija, mensual o diaria, devengada por el trabajador a cambio de la labor ordinaria, e identificada como tal en las nóminas de la compañía…

   (Subrayado de la Sala).

   Bajo esta perspectiva no procede la diferencia reclamada, pues, la norma es clara al señalar que ésta debe ser calculada con fundamento al salario base, entendido éste como la remuneración fija, mensual o diaria percibida por el trabajador. Por otra parte, tampoco es procedente el pago de una diferencia por vacaciones y bono vacacional con motivo de incluirse la alícuota de utilidades calculada de esa manera por la actora al momento de peticionar, pues, tal y como lo señaló la Alzada ésta no forma parte del cálculo de esos conceptos. Así se resuelve.

   Respecto al reclamo de diferencia por utilidades, sustentada también en la diferencia salarial que alega como variable, la misma se declara improcedente ya que de las probanzas antes analizadas, las cuales se encuentran cursantes en el expediente en los folios 57, 62, 76, 77, 117 y 130 -promovidas por la misma parte actora-, se desprende que estas fueron calculadas y pagadas a medida que se iban generando y con el salario devengado en cada año, y porque si bien en dichos recibos no se especifica el salario con que se le estaban pagando, puesto que refleja solo una cantidad total por concepto de utilidades, sin embargo, el resultado de los montos que se pagaban cada año por ese concepto, manifiesta claramente que estas no fueron calculadas con su salario básico fijo sino con fundamento al real devengado. Así se decide.

   Por lo que se refiere a la diferencia de prestación de antigüedad, la Sala considera suficiente acoger la motivación acreditada en la decisión de Alzada, quien observó de las pruebas, que la demandada realizó aportes a cuenta de fideicomiso de la actora, y que los pagos se hicieron ajustados a derecho -conforme lo estipula el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala “la prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado…”.

   Finalmente, en cuanto al alegato de la actora, quien señala que no le fue cancelado durante la relación ni al final de la misma, los elementos variables del salario correspondientes a los domingos y feriados, hecho que fue negado por la empresa quien fundamentó su negativa bajo el argumento que la actora “no era trabajadora cuyo salario fuera a destajo, sino que recibía ciertas comisiones y bonificaciones que no estaban determinadas por su mejor esfuerzo o desempeño, sino otras circunstancias que no dependían directamente de ello”, tal pedimento resulta procedente, por cuanto ha sido una constante afirmación en todo el proceso que la actora gozaba de un salario mixto, compuesto por una parte mensual fija y adicionalmente una parte variable derivada de unas comisiones, es por ello, que contrario al criterio de la empresa, si el trabajo se hubiese pactado simplemente como a destajo, la demandante no habría tenido derecho a la reclamación efectuada, pero con vista de las características del salario real pactado y devengado por la demandante tal diferencia por comisiones debía ser incluida en los días de descanso y feriados.

   Así las cosas, la diferencia que resulta procedente, lo es respecto a la parte variable del salario en días de descanso y feriados, pues, la actora admite el pago de la parte fija, de manera que esa diferencia debe calcularse tal como debía pagarse en la respectiva oportunidad, es decir, conforme se iban causando.

   A los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un único perito contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, con apoyo en los documentos debidamente apreciados y pudiendo requerir de la empresa demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia, deberá promediar el salario variable semanal de la trabajadora y proceder a calcular el monto por días domingos y feriados, con sujeción a lo establecido en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por las razones anteriormente expuestas, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana M.B. ROJAS DE RODRÍGUEZ contra AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., y se ordena a pagar por la empresa conforme a los razonamientos antes realizados la diferencia de salario retenido de la parte variable por domingos y feriados.

   Con respecto a la corrección monetaria, punto discutido en el recurso de casación decidido y que diere lugar a la procedencia del mismo, se precisa que deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, solo en el caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, caso en el cual, de darse tal circunstancia, el calculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se decide.

   Por otra parte, también se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se declara.

   D E C I S I Ó N

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra el fallo emitido por el Juzgado Superior de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 25 de septiembre de 2006; 2) ANULA el fallo recurrido en los términos expuestos, y; 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, condenándose a la empresa AVON COSMETICS, C.A. a pagar al actor los conceptos antes señalados, y conforme los lineamientos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.

   No hay condenatoria en costas, dada la dispositiva de la presente decisión.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de junio de dos mil siete. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   El Presidente de la Sala y Ponente,

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   O.A. MORA DÍAZ

   El Vicepresidente, Magistrado,

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   J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

   Magistrado, Magistrada,

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   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El Secretario,

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   J.E.R. NOGUERA

   R.C. N° AA60-S-2006-002120

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,