Sentencia nº 481 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 24 de Mayo de 2010

MAGISTRADA PONENTE: C.Z.D.M.

El 21 de septiembre de 2009, la abogada A.S.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 140.495, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARLLY’S CHIQUINQUIRÁ O.O., titular de la cédula de Identidad Nro. V-13.402.594, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, intentó, ante esta Sala Constitucional, acción de amparo constitucional contra la decisión No. 68, del 2 de julio de 2009, dictada por la Sala de Apelación de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

El 1° de octubre de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Doctora C.Z. deM., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 19 de noviembre de 2009, se recibió escrito mediante el cual la apoderada judicial de la ciudadana Marlly´s Chiquinquirá O.O., señaló que “…siendo que ha cesado la violación del derecho a opinar y ser oída de la niña (…), en este acto desisto del recurso de amparo interpuesto por esta representación judicial en fecha 21 de septiembre de 2009, toda vez que se verifica el supuesto establecido en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.”

Efectuada la lectura del expediente, la Sala decide previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTO

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Alegó la abogada A.S.C., actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Marlly’s Chiquinquirá O.O., como antecedentes y fundamento de su acción que “[c]ursa ante la Sala 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia demanda por tacha de documento público signada con el expediente No. 12101, dirigida a obtener la declaración judicial de la nulidad de la partida de nacimiento No. 1441 de la niña, cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presuntamente presentada por el ciudadano J.C.C.R. -parte demandada en el proceso- ante la Jefatura Civil de la Parroquia B. delM.M. delE.Z. el día diecisiete (17) de octubre de dos mil dos (2002) en la cual supuestamente declara como su hija a la niña sin haber estado presente al momento del otorgamiento del documento ni haber firmado la respectiva acta”.

Indicó la referida abogada que debía señalar las especiales circunstancias en las cuales se desenvuelve la niña; a tales efectos expresó que su representada “concibió a la niña (…) en fecha veinte (20) de julio de dos mil dos (2002), quien fue presentada ante la Jefatura Civil de la Parroquia Bolívar de la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, tal como consta del acta de nacimiento No. 1044 (sic) del 2 de agosto de 2002 emitida por esa Oficina”; que posteriormente, contrajo nupcias con el ciudadano J.C.C. el 20 de septiembre de 2002; “quien presuntamente presentó como su hija a la niña ante la Jefatura Civil de la Parroquia B. delM.M. delE.Z. el día diecisiete (17) de octubre de 2002, sin haber estado presente al momento del otorgamiento del documento ni haber firmado la respectiva acta”.

Que “[d]urante la convivencia familiar con el ciudadano J.C.C., hoy demandado por tacha de falsedad del acta de nacimiento No. 1441 de la niña (…), reiteradamente cometió actos de violencia dentro el seno del hogar común con la niña, por lo cual mi representada se vio obligada a interponer la respectiva denuncia por las agresiones físicas, verbales y psicológicas sufridas por mi representada en los últimos meses de convivencia con el ciudadano, ante la Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil ocho (2008). De esta forma, las amenazas y agresiones de toda índole fueron de tal gravedad que obligaron a mi representada a apartarse del hogar común para resguardar tanto su integridad como la de la niña”.

Que “[a]simismo, consta en actas que actualmente cursa ante la Sala 4 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia juicio de divorcio incoado por [su] representada contra el ciudadano J.C.C., quienes se encuentran separados desde hace aproximadamente un año y seis meses, estando bajo la responsabilidad de [su] representada la guarda de la niña (…). Asimismo, cursa en el mismo expediente causa por fijación de régimen de convivencia familiar y fijación de pensión de manutención de la niña (…), seguidas ambas por el ciudadano J.C. contra [su] representada”.

Que “…consta también en las actas que ha sido demostrada a través de la experticia grafotécnica practicada en el juicio de tacha de falsedad de documento público por un grupo de expertos calificados sobre el acta de nacimiento No. 1441 de la niña (…) la falsedad de la firma del ciudadano J.C.C., quien no compareció al acto de presentar a la niña ante la respectiva Jefatura Civil, y quien se atribuye la filiación respecto a la niña (…) en virtud del acta de nacimiento cuya falsedad ha sido demostrada de manera indubitable en juicio”.

Que “[b]ajo estos parámetros, en fecha cinco (05) de junio de dos mil nueve (2009) el Juez de la Sala 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia ordenó la notificación de [su] representada a fin de comparecer junto a su hija (…), ante la sede de ese Despacho con el objeto de escuchar la opinión de la niña sobre el asunto sometido a juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”.

Que “[e]n tal sentido, en fecha nueve (09) de junio de 2009 [esa] representación judicial solicitó al Juez de la causa la designación de un psicólogo con el objeto de asistir a la niña (…) durante el desarrollo de la entrevista, y así garantizar el efectivo ejercicio de su derecho a opinar y ser oída de forma más acorde a su nivel de desarrollo”.

Que “[s]in embargo, en auto de fecha diez (10) de junio de 2009 el Tribunal a quo negó lo solicitado aduciendo no ser necesaria la asistencia de un profesional de la psicología del Equipo Multidisciplinario por cuanto la niña no presenta necesidades especiales o alguna discapacidad psicológica o motora que le impida su normal desenvolvimiento e interacción. Sobre esta decisión, esta representación judicial ejerció el recurso de apelación en fecha once (11) de junio de 2009. No obstante, en auto de la misma fecha el Tribunal a quo negó la apelación propuesta ‘por tratarse de un auto de mero trámite que no causa gravamen irreparable a ninguna de las partes’.”.

Que “[e]n tal virtud, y con el objeto de obtener la garantía judicial del derecho de apelación, esta representación judicial ejerció en fecha diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009) ante la Corte de Apelaciones del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, recurso de hecho contra referida decisión dictada por el Juez de la Sala 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en fecha 11 de junio de 2009, y solicitó que se ordene a dicho Juzgado oír la apelación formulada por esta representación judicial en fecha 11 de junio de 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil”.

Que el referido recurso fue declarado sin lugar en decisión No. 68, a través del fallo que es objeto de la presente demanda.

En cuanto a los derechos constitucionales, invocó al derecho de los niños a opinar en todos los asuntos judiciales que los afecten, lo que “se traduce en el reconocimiento de su personalidad y ciudadanía, quienes pueden participar activamente en la determinación de su propio interés. Tienen derecho a opinar en todo aquello que les afecta, y lo que es más importante, no sólo a ser oídos sino a que se tengan en cuenta sus opiniones como consecuencia de su reconocimiento como sujetos de derechos; tal como lo disponen el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño [Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial No. 34.451 del 29 de agosto de 1990] y numeral 3 del artículo 49 de la Carta Magna, preceptos desarrollados legislativamente en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”.

Indicó que “[b]ajo esta premisa, es indispensable garantizar este derecho fundamental a través del empleo de los mecanismos idóneos que permitan al juez la determinación de los sentimientos, pensamientos y deseos de la niña de acuerdo a su edad y a las condiciones especiales en las cuales se desenvuelve, máxime si estas podrían resultar modificadas con la decisión judicial”

Se refirió igualmente que “[e]l derecho al libre desarrollo de la personalidad de los niños, niñas y adolescentes y a expresar las opiniones en todos los asuntos que los afecten, presupone que tengan capacidad volitiva y autonomía suficiente como para llevar a cabo juicios de valor propios, que sean capaces de crear decisiones. En tal sentido, tal como fue establecido por la Corte de Apelaciones en la referida sentencia de fecha (09) de julio de 2009, corresponde al Juez que deba escuchar a la niña realizar el acto de la forma más adecuada a su situación personal para así garantizar la real efectividad de este derecho subjetivo; ello en sincronía con los postulados de la Doctrina de la Protección Integral, que concibe a los Equipos Multidisciplinarios como un auxiliar en el ejercicio de la función jurisdiccional en la preservación y/o restitución de los derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes mediante intervención profesional especializada integral, siendo una de sus atribuciones la mejor garantía del derecho a opinar y ser oído que la Ley concede a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho que ejercen su ciudadanía. En tal sentido, cuando la situación particular del niño lo amerite, el juez debe contar con la asistencia de un psicólogo o algún otro especialista del equipo Multidisciplinario para apoyar a las partes, en sentido de dar el asesoramiento necesario para que el proceso de toma de decisiones sea lo más congruente posible con el interés superior del niño”.

Que en el caso particular de autos “-dada la situación de la niña- se hace necesaria la intervención de los profesionales del Equipo Multidisciplinario, a quienes corresponde crear las condiciones necesarias para recoger de la niña sus verdaderos sentimientos. La asistencia especializada de un profesional de equipo multidisciplinario, en cada nivel y modalidad responsable de la protección de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, constituye una de las condiciones indispensables para el cumplimiento del mandato que la Doctrina de la Protección Integral establece, coherente con lo establecido en la Constitución y Convención sobre los Derechos del Niño; partiendo además de que toda situación que afecte a los niños, niñas y adolescentes debe ser integralmente considerada. En tal sentido, este requerimiento constituye una garantía esencial que debe proporcionar el Juez a la niña durante el desarrollo de la entrevista para hacer efectivo el ejercicio de su derecho a opinar y ser oída”.

Así, indicó que “[d]e conformidad con lo anterior, debe señalarse además que el debido proceso, como derecho inherente a toda persona, tiene por fin mantener incólumes los derechos de las partes en todas las fases del proceso y comprende todo el conjunto de condiciones y garantías que deben cumplirse para asegurar un resultado justo dentro del mismo, y permitir a toda persona la oportunidad de ser oído y hacer valer sus intereses y opiniones ante el Juez. De allí que el derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos no se agota con la sola posibilidad de que puedan acudir ante el Tribunal a exponer ante el Juez que conoce del conflicto su opinión sobre el caso concreto, sino que comprendido dentro del marco del debido proceso, para ser efectivo requiere que se disponga de las debidas garantías necesarias para que el acto se realice de forma acorde a su desarrollo evolutivo, considerando además las incidencias que el pronunciamiento judicial podría tener sobre la esfera de derechos y garantías de la niña”.

Seguidamente, citó sentencia de esta Sala No. 580 del 20 de junio de 2000 y dejó sentado que era por ello que, “…atendiendo a la edad y especialmente a las condiciones particulares ya narradas que conforman el entorno de la niña (…), puede presumirse que se vea afectado su desarrollo integral por cuanto se ha encontrado inmersa dentro de situaciones familiares irregulares que puedan estar incidiendo negativamente sobre su normal desarrollo, lo cual hace necesaria la designación de un psicólogo adscrito al Tribunal de Protección que asista a la niña y el Juez en el acto de escuchar la opinión de la niña de autos como garantía del adecuado ejercicio de este derecho fundamental”.

Y que, además, “debe procurarse a todo evento la protección del bienestar psicológico de la niña durante su participación en el proceso, quien podría verse afectada en su integridad emocional al encontrarse inmersa dentro del complejo asunto sometido al conocimiento jurisdiccional al cual es llamada a participar activamente a través del acto de ser escuchada y valorada su opinión; y para lo cual el Tribunal dispone de los mecanismos idóneos consagrados en la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como garantía de su derecho a opinar y ser oída…”. Que, sin embargo, estas garantías fueron suprimidas por el presunto agraviante en el fallo recurrido por esta vía, aduciendo en motivación “no ser necesaria la garantía del derecho fundamental a opinar y ser oída de la niña (…) a través de la asistencia de un especialista del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección por cuanto lo considera un acto de mero trámite del cual no se desprende valor probatorio alguno”.

En consecuencia, peticionó a esta Sala Constitucional que, en virtud de los razonamientos expuestos, ordene a la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia declarar con lugar el recurso de hecho propuesto el 17 de junio de 2009, y ordene al Juez Unipersonal No. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esa Circunscripción Judicial escuchar la apelación propuesta el 11 de junio de 2009, a los fines de que sea designado un psicólogo del equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección que asista a la niña durante el acto de escuchar su opinión y así logar la efectiva garantía de su derecho constitucional y restituir la situación jurídica infringida.

II

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

La decisión contra la cual se ejerce la presente acción de amparo constitucional fue dictada por la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 2 de julio de 2009, teniendo como fundamento el siguiente:

Como punto previo la Corte hizo las siguientes consideraciones:

De conformidad con lo previsto en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contra lo decidido por el juez de causa, se oirá apelación en un solo efecto, la cual deberá interponerse el mismo día en que se dicte la decisión o dentro de los tres días siguientes. En ese sentido, cuando se interpone recurso de apelación corresponde al juez de causa la obligación de hacer la revisión previa del escrito, y con carácter formal, sin ir al fondo del asunto planteado debe declarar si el mismo es admisible o no.

De conformidad con el precitado artículo, si el recurso ejercido es admitido se remitirán las copias certificadas de las actuaciones correspondientes al órgano superior; si el recurso es negado, por remisión expresa del artículo 178 de la Ley especial, se procede conforme lo prevé el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, según el cual negada la apelación, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación.

El recurso de hecho, según doctrina del M.T. de la República, como garantía procesal del derecho de apelación, tiene por objeto la revisión del juicio o dictamen emitido por el juez de causa en torno a la admisibilidad del recurso ejercido y, en tal sentido, supone como presupuesto lógico, en primer lugar, la existencia de una decisión susceptible de ser apelada, en segundo término, el ejercicio válido del recurso de apelación contra aquélla y, finalmente, que el órgano jurisdiccional haya negado la admisión de dicho recurso o lo haya limitado al solo efecto devolutivo

.

Seguidamente, resolvió el recurso ejercido en los términos siguientes:

El auto dictado en fecha 11 de junio de 2009, sobre el cual la recurrente ejerció Recurso de hecho, niega recurso de apelación formulado sobre lo resuelto por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante auto de fecha 10 de junio de 2009, en el cual el juzgador al resolver pedimento formulado por la representación judicial de la recurrente, no considera necesario que en ese caso la niña NOMBRE OMITIDO, para el momento de su comparecencia al tribunal a formular su opinión en asunto al cual se contrae la decisión, que la niña esté acompañada por un psicólogo del Equipo Multidisciplinario, y niega la intervención del profesional al no constar que la niña presente necesidades especiales o alguna discapacidad que le impidan su normal desenvolvimiento e interacción.

Alega la recurrente ante esta instancia, que haber negado el juzgador la designación de psicólogo auxiliar del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección, se limita a la niña (…) la garantía del derecho a opinar y ser oída, ‘toda vez que se imposibilita la integral y mejor evaluación de la expresión de la opinión de la niña’, dado que ésta debe ser tomada en cuenta para la determinación de su interés superior en el asunto controvertido, garantizando su ejercicio acorde con su desarrollo evolutivo, de lo que no resulta un asunto de mero trámite sino la garantía del efectivo ejercicio del derecho a opinar y ser oída.

En este sentido, en materia de derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes, la doctrina expansiva establece que el ‘Interés Superior’ del niño ligado al ejercicio de sus derechos fundamentales representa el imperioso deber de respetar las diferentes etapas evolutivas de la niñez con sus propias demandas y expectativas.

Es de observar que, bajo el criterio de ‘Interés superior’ el Estado está obligado a respetar el libre desenvolvimiento de la personalidad del niño, niña y adolescente, siendo un deber su intervención para establecer los limites y la protección de carácter positivo cuando este derecho sea vulnerado y vulnere los derechos de otros, que en el caso de niños, niñas y adolescentes se concreta a través de la creación de leyes, órganos, tribunales y procedimientos especializados (78 CN), sistema que se activa en caso de amenaza, menoscabo o violación de derechos, incluyendo cualquier medida que el Estado considere conveniente para asegurar dicha protección.

Por otra parte, para determinar si existe violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, será necesario precisar si la conducta positiva de los obligados a protegerlo, ha incidido negativamente sobre el derecho a la libertad de actuación, acción o decisión de niños, niñas y adolescentes en cualquiera de sus proyecciones, que menoscabe o vulnere el grado de autonomía que haya alcanzado el niño, niña o adolescente de acuerdo a la etapa de desarrollo evolutivo en que se encuentre.

En consecuencia, la solución de conflictos que se presenten entre el libre desarrollo de la personalidad y otros derechos deberá solucionarse de manera directa en cada caso concreto, con criterio razonable que concluya de ser posible con la protección de ambas partes, aspecto que de alguna manera puede devenir de una acción de amparo sobrevenida, puede ser también el resultado de una acción autónoma, lo cual no es el caso de autos. Así se establece.

En el mismo orden, el derecho al ejercicio de opinar y ser oídos constituye para la Convención de Derechos del Niño y para la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, importancia capital en el desarrollo de la Doctrina de la Protección Integral, entre cuyos pilares fundamentales resalta la consideración plena de los niños como sujetos de Derecho, como pilar fundamental y necesario para que se ejercite el libre desarrollo de su personalidad, en este sentido, la opinión del niño, niña y adolescente de acuerdo a lo que prevé el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es una actuación que se lleva a cabo para garantizar su derecho a expresarse libremente, y conlleva a que en el ejercicio personal y directo del escuchado, éste exprese libremente sus ideas, inquietudes y decisiones las cuales deben ser tomadas en cuenta en cualquier asunto que les concierna. En su actuación el Juez a quien corresponda oírle, como garante de tal derecho, realizará el acto de la forma más adecuada a la situación personal y desarrollo de quien opina sin más límites que los derivados de su Interés superior, de resultar lo contrario a la normativa prevista para el caso, el fallo que se produzca sin tomar las consideraciones necesarias previstas en la Ley causará un gravamen que procesalmente sólo puede ser reparado en la definitiva con la nulidad del fallo.

Al establecer la Convención (art. 12) y la Ley (art. 80) el reconocimiento de derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes como el Derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniendo en cuenta la edad y madurez, se incurre en violación al omitir su pronunciamiento el Juez sustanciador, así lo establece la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de lo que se infiere que resulta un trámite de carácter obligatorio aún de oficio, que el Juez en el ejercicio de sus facultades, determine la oportunidad que sea conveniente al ‘Interés superior del niño’, para escucharlo, sin que pueda considerarse obligado a resolver en forma alguna, cuando una de las partes requiera que sea dictado un auto condicionado para escuchar la opinión, ya que por el carácter obligatorio que le imprime el legislador, dicha actuación constituye un auto de mero trámite que en nada viola los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, por no tratarse el acto de escuchar la opinión de un niño, niña o adolescente de un medio de prueba que las partes puedan utilizar, supuesto éste en el cual se puede causar gravamen irreparable.

En resumen, tratándose el derecho a opinar y ser oído una actuación de mero trámite con carácter obligatorio para garantizar tal derecho de los niños, niñas y adolescentes, actuación que llevada a efecto no da derecho a prueba o defensa que las partes puedan utilizar dentro del proceso, el hecho de que el juez niegue un requerimiento condicionado a solicitud de una de las partes, no conlleva a que causa gravamen irreparable, criterio éste que priva para convertir inadmisible el recurso de apelación sobre el punto negado dentro del proceso, y al que no tendría derecho ninguna de las partes, por tratarse de que el recurso de apelación tiene como objetivo, provocar un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez de segundo grado de la jurisdicción; lo que se traduce en que, el recurso de apelación no es otra cosa que el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causa a la esfera minoril, a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido o rechazado el juzgador total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicción.

En consecuencia, con fundamento en los argumentos antes expuestos, en el presente caso se traduce que resulta aplicable el contenido del artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, según el cual sólo se admitirá apelación contra una decisión interlocutoria cuando produzca gravamen irreparable que no pueda ser reparado en la definitiva, y con base al razonamiento formulado por esta Corte Superior el Recurso de hecho propuesto resulta inadmisible como consecuencia de que el auto apelado no causa graven irreparable a ninguno de los sujetos involucrados. Así se decide

.

Por lo expuesto, la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia declaró sin lugar el recurso de hecho ejercido contra el auto del 11 de junio de 2009, dictado por el Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual negó la apelación formulada por la representación judicial de la ciudadana Marlly´s Chiquinquira O.O..

III

DE LA COMPETENCIA

Esta Sala, al delimitar su competencia en materia de amparo constitucional, a través de su sentencia No. 1 del 20 de enero de 2000 (Caso: E.M.M.), la cual resulta aplicable conforme a lo dispuesto en la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, literal b), de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se declaró competente para conocer de las solicitudes de amparo constitucional interpuestas contra las decisiones de última instancia de los Tribunales o Juzgados Superiores de la República (excepto aquellos con competencia en lo Contencioso Administrativo), las Cortes de lo Contencioso Administrativo y las C. deA. en lo Penal que infrinjan, directa e inmediatamente, normas constitucionales.

De conformidad con lo anterior, observa esta Sala que, la decisión contra la cual se ejerce la presente acción, fue dictada por la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por lo que resulta competente para conocer de la misma, y así se declara.

IV

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Determinada como ha sido la competencia, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el desistimiento de la acción de amparo constitucional, respecto de lo cual observa:

Mediante escrito consignado ante la Secretaría de esta Sala el 19 de noviembre de 2009, la apoderada judicial de la ciudadana Marlly´s Chiquinquirá O.O., desistió de la presente acción de amparo constitucional, y a tal efecto consignó copia certificada de la decisión del 4 de noviembre de 2009, dictada por la Sala de Juicio N° 3, del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, señalando expresamente:

Ahora bien, en decisión de fecha cuatro (04) de noviembre de 2009, la Sala 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, fijó el día veintitrés (23) de noviembre de 2009 como la oportunidad para celebrarse el acto de escuchar la opinión de la niña (…), estableciendo además que durante el mismo se contará con la presencia de la psicóloga adscrita a los Tribunales de Protección, quedando de esta manera plenamente garantizado que la niña podrá ejercer su derecho fundamental de manera acorde a su edad y desarrollo evolutivo.

En este sentido, siendo que ha cesado la violación del derecho a opinar y ser oída de la niña (…), en este acto desisto del recurso de amparo, interpuesto por esta representación judicial en fecha 21 de septiembre de 2009, toda vez que se verifica el supuesto establecido en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales

.

Al respecto, cabe destacar que el encabezamiento del artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que dispone:

Quedan excluidas del procedimiento constitucional del amparo todas las formas de arreglo entre las partes, sin perjuicio de que el agraviado pueda, en cualquier estado y grado de la causa, desistir de la acción interpuesta, salvo que se trate de un derecho de eminente orden público o que pueda afectar las buenas costumbres.

…omissis…

.

De la norma transcrita, se observa que el legislador otorga al accionante en amparo la posibilidad de desistir de la acción interpuesta, como único mecanismo de autocomposición procesal, siempre que no se afecte el orden público o las buenas costumbres.

Ahora bien, esta Sala verificó atentamente que en el presente caso no se encuentra comprometido el orden público ni las buenas costumbres, en los términos que establece el artículo 14 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; a pesar de que el asunto interesa de manera directa e importante la esfera jurídica de una niña, pues si bien el proceso en que supuestamente se produjeron las actuaciones y omisiones lesivas incide en los derechos constitucionales de éste, el desistimiento efectuado por su representante legal en modo alguno los compromete, ya que no sólo se mantienen incólumes sino que, de acuerdo con el motivo por el que se produce el desistimiento efectuado (auto que acordó la pretensión de la quejosa), los mismos se han garantizado suficientemente.

De tal modo que, aprecia la Sala que el desistimiento de autos es precisamente en beneficio del interés superior de la niña, y en atención a la obligación del Estado y de su madre en garantizárselo (artículo 5 LOPNNA).

Así las cosas, como quiera que los principios de orden público y buenas costumbres han sido desarrollados por la doctrina de la Sala en sentencia N° 1207 del 6 de julio de 2001 (caso: “R. Decina y otros”), al expresar que: “(...) el concepto de orden público a los efectos de la excepción al cumplimiento de ciertas normas relacionadas con los procesos de amparo constitucional, se refiere a la amplitud en que el hecho supuestamente violatorio del derecho o norma constitucional afecta a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes (...)”. Se estima que la situación denunciada como lesiva por el accionante no vulnera dichos preceptos.

En consecuencia, con base en lo anterior, revisado el instrumento poder acompañado a los autos, y constatada como fue la capacidad de la apoderada judicial de la parte actora para desistir, de conformidad con lo establecido en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala homologa el desistimiento formulado. Así se decide.

V

OBITER DICTUM

No obstante la decisión anterior, esta Sala estima necesario realizar un pronunciamiento en torno al proceder que deben desplegar los jueces y juezas del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la oportunidad en que van a oír la opinión de los niños, niñas o adolescentes en los asuntos que les conciernen, en lo que respecta a la designación de auxiliares de justicia para la celebración de tales actos, a saber:

Tal disertación la realiza la Sala por cuanto en el presente caso la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia estableció expresamente en el fallo impugnado: Que “en materia de derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes, la doctrina expansiva establece que el ‘Interés Superior’ del niño ligado al ejercicio de sus derechos fundamentales representa el imperioso deber de respetar las diferentes etapas evolutivas de la niñez con sus propias demandas y expectativas”; que bajo tal criterio el Estado está obligado a respetar el libre desenvolvimiento de la personalidad de éstos; que “…para determinar si existe violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, será necesario precisar si la conducta positiva de los obligados a protegerlo, ha incidido negativamente sobre el derecho a la libertad de actuación, acción o decisión de niños, niñas y adolescentes en cualquiera de sus proyecciones, que menoscabe o vulnere el grado de autonomía que haya alcanzado el niño, niña o adolescente de acuerdo a la etapa de desarrollo evolutivo en que se encuentre”.

Que, “en consecuencia, la solución de conflictos que se presenten entre el libre desarrollo de la personalidad y otros derechos deberá solucionarse de manera directa en cada caso concreto, con criterio razonable que concluya de ser posible con la protección de ambas partes …”.

Que “la opinión del niño, niña y adolescente de acuerdo a lo que prevé el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es una actuación que se lleva a cabo para garantizar su derecho a expresarse libremente, y conlleva a que en el ejercicio personal y directo del escuchado, éste exprese libremente sus ideas, inquietudes y decisiones las cuales deben ser tomadas en cuenta en cualquier asunto que les concierna. En su actuación el Juez a quien corresponda oírle, como garante de tal derecho, realizará el acto de la forma más adecuada a la situación personal y desarrollo de quien opina sin más límites que los derivados de su interés superior, de resultar lo contrario a la normativa prevista para el caso, el fallo que se produzca sin tomar las consideraciones necesarias previstas en la Ley causará un gravamen que procesalmente sólo puede ser reparado en la definitiva con la nulidad del fallo”.(destacado de este fallo)

El análisis efectuado es sumamente relevante y es compartido en general por esta Sala, pues realmente el derecho de los niños, niñas y adolescentes a emitir su opinión y ser oídos por los órganos judiciales y administrativos es fundamental y está garantizado de manera irrefutable por nuestro ordenamiento jurídico.

En este sentido, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, reconocen y garantizan el derecho de los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, siendo el caso que respecto a este derecho esta Sala Constitucional lo dejó igualmente reconocido y desarrollado por sentencia No. 900/2008.

De modo que, estima la Sala que resulta indiscutible la importancia y trascendencia que tiene el que los niños, niñas y adolescentes expresen su opinión en los asuntos que les conciernen; queda sólo determinar si es obligatorio para el juez acordar que en la oportunidad en que se escuche su opinión, dicho funcionario deba designar, necesariamente, o siempre que le sea solicitado por alguna de las partes, a algún especialista del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para que el acto pueda celebrarse.

En este sentido, considera esta Sala preciso examinar lo que al respecto disponen las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, dictadas por la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, el 25 de abril de 2007, con la intención de hacer efectivo dicho derecho, como un valor intrínseco al reconocimiento de su condición como sujetos plenos de derecho, especialmente en los procedimientos judiciales que puedan generar efectos sobre sus derechos, garantías e intereses; que para determinar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales es imprescindible que los Jueces y Juezas oigan su opinión sobre el asunto debatido y las posibles alternativas de solución y, que la ponderen adecuadamente a los fines de interpretar y aplicar la ley, tal y como se encuentra previsto expresamente en el artículo 3 de la Convención sobre Derechos del Niño y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; que en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no se encuentran reguladas la forma y la oportunidad procesal del acto dirigido a oír la opinión del niño, niña y adolescente, por lo que corresponde al Juez o Jueza determinar en cada caso cómo realizarlo en aras de garantizar este derecho humano, a tenor de lo previsto en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil y que en la práctica judicial existen criterios disímiles entre los distintos Tribunales, Jueces y Juezas en cuanto a la forma y oportunidad para realizar el acto procesal de oír la opinión de los niños, niñas y adolescentes, por lo que resulta conveniente que en el ejercicio de la función jurisdiccional existan orientaciones y criterios convergentes sobre este particular, a los fines de garantizar mayor seguridad jurídica a los ciudadanos y ciudadanas y, muy especialmente, el cumplimiento efectivo de este derecho humano (destacado de este fallo).

Así las cosas, se evidencia que la Orientación CUARTA, referida a las formalidades del acto de oír la opinión, establece:

1. Inmediación del Juez o Jueza:

El acto de oír la opinión del niño, niña o adolescente debería realizarse en audiencia directamente ante el Juez o Jueza de la causa, solo o asistido por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección. En casos estrictamente excepcionales, cuando sea necesario por las condiciones personales del niño, niña o adolescente, podría manifestarse la opinión ante el Equipo Multidisciplinario, previo auto motivado del Juez o Jueza. Cuando el niño, niña o adolescente se encuentre fuera de la circunscripción territorial del órgano jurisdiccional, también sería posible manifestar la opinión ante otro Juez o Jueza comisionado al efecto, dentro o fuera del territorio de la República

.

Por otra parte, la Orientación QUINTA, en su número 6, sobre el acto de oír la opinión desde una perspectiva bio-psico-social-legal, expresa que “Los Jueces y Juezas están preparados para oír la opinión de los niños, niñas y adolescentes” y al respecto dispone:

Los Jueces y Juezas están preparados para oír directamente a los niños, niñas y adolescentes en la mayoría de los casos, pues lo importante es tener la capacidad de empatizar con ellos y ellas, así como tener una visión de la infancia y adolescencia conforme a la cultura de derechos humanos. Sin embargo, en determinadas situaciones excepcionales, cuando es imprescindible utilizar otros recursos para conocer la opinión del niño, niña y adolescente a los fines de conocer sus verdaderos sentimientos y pensamientos, tales como el uso de la técnica del dibujo y/o juego diagnóstico, se requiere de los servicios auxiliares de los Equipos Multidisciplinarios del órgano jurisdiccional

. (Destacado de este fallo).

De manera que, de las normas anteriormente transcritas puede desprenderse, por una parte, que la audiencia del niño, niña o adolescente debe realizarse directamente ante el Juez o Jueza de la causa y que este puede concurrir a dicho acto solo o asistido por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección, de donde se sigue que pueda realizarse el acto con la sola presencia del niño o con la alternativa de que lo acompañe el equipo multidisciplinario, según se infiere del uso de la conjunción copulativa “o”. Tal aserto además se afianza por la segunda de las normas citadas que hace referencia a la circunstancia de que excepcionalmente se requiera la intervención del Equipo Multidisciplinario.

De allí que la intervención de un psicólogo o algún otro especialista del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes o cualquier otro órgano, deba obedecer a una actuación excepcional del juez o jueza que en atención a las circunstancias particulares de un caso en concreto tenga una justificación especial, no siendo posible quedar a capricho de las partes la intervención de éstos; debe entonces tratarse de casos especiales que aconsejen que la audiencia no se desarrolle sin tal asistencia, como sería en aquellos casos, donde existan pruebas de que dada la condición del niño, niña o adolescente requieren de dicha asistencia o que la situación per se implique que el juez tenga que formular preguntas de situaciones trascendentales como lo serían aquellas relacionadas con abusos sexuales o actos lascivos, por ejemplo, o que se discuta alguna deficiencia intelectual o discapacidad de aquellos, o algunas situaciones que hayan podido crear trastornos en su conducta, y en ello nuevamente debe haber buen juicio del juez y discrecionalidad, para determinar en cada caso si se necesita o no de la intervención de un experto.

En el presente caso, la decisión que negó el nombramiento del psicólogo para oír a la niña, se planteó que ese “Juzgado no tiene conocimiento de que la niña (…) de seis años de edad, tenga necesidades especiales o alguna discapacidad psicológica o motora que le impida su normal desenvolvimiento e interacción; no se considera necesario en el presente caso que el Juez esté acompañado por una profesional de la psicología del equipo Multidisciplinario, en consecuencia se niega lo solicitado” y fijó “oportunidad para llevar a cabo la toma de opinión de la niña en cuestión, de modo que ejerza su derecho a opinar y a ser oído” y que si en esa oportunidad el Juez advertía “la necesidad de la asistencia de un psicólogo, entonces se tomaran las medidas pertinentes al caso”. No obstante, como se observa de los recaudos presentados por la parte accionante el Juez posteriormente modificó su criterio designando un experto conforme había sido solicitado por la parte.

Por tanto, considera esta Sala que los jueces y juezas de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes deberán considerar en cada caso, siguiendo además las referidas directrices u orientaciones formuladas por la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, la importancia de designar a los auxiliares de justicia que corresponda, sobre la base de un análisis razonado que exprese la necesidad de que en el caso concreto tal designación sea absolutamente necesaria y, por el contrario, deberán desechar cualquier solicitud caprichosa en tal sentido efectuada por una de las partes, para ello se hace imprescindible ponderar las circunstancias del caso. Así se establece.-

VI

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, HOMOLOGA el desistimiento que efectuó la representación judicial de la ciudadana MARLLY´S CHIQUINQUIRÁ O.O. con respecto a la acción de amparo constitucional que ésta interpusiera contra la decisión No. 68, del 2 de julio de 2009, dictada por la Sala de Apelación de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 24 días del mes de mayo de 2010. Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E.C.R.

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Ponente

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp.- 09-1082

CzdeM