Sentencia nº 415 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 8 de Noviembre de 2011

Sobre la limitación ostensible del derecho a la Defensa.

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza derecho de acceder a los medios adecuados para su defensa, en ese sentido esta defensa solicitó mediante escrito (…) ante el tribunal de la causa, el cual para ese momento era el tercero de control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, la práctica de un reconocimiento aduanero y/o experticia fiscal, a la supuesta mercancía objeto del presunto delito de contrabando en el presente caso, es decir a la cantidad de 220.496 lts, de combustible (gasoil), que actualmente se encuentra depositados en los tanques de combustibles de la embarcación “San Elías”, matrícula YYP-8400, atracada en el Puerto de la Empresa Pescalba (…) contra dicha resolución fue interpuesto en fecha 15 de abril de 2011, recurso de apelación (anexo I) el cual hasta la fecha aún no ha sido resuelto y cuya numeración es RP01-P-2011-000088; todo lo cual genera sin lugar a dudas un estado de indefensión en contra de mis defendidos, derecho que por ser un derecho humano fundamental igualmente pido su protección en este acto.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

De la revisión hecha al escrito contentivo de la solicitud de avocamiento, esta Sala observa que en el presente caso, se ha ejercido como principal motivo de la solicitud, el referido a que los ciudadanos, N.J.M., J.L.M., E.J.L., O.L.B., O.A.C., J.C.F. Y E.S.C., les fue impuesta una medida de privación preventiva de libertad por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE EN LA MODALIDAD DE TRÁFICO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificados respectivamente en el artículo 4.16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos y el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia. Del mismo modo alegó la Defensa que sus defendidos no fueron imputados formalmente acerca de los hechos que supuestamente configuran esos delitos.

Asimismo la defensa denuncia que posteriormente a la acusación fiscal y en el presente proceso penal ninguna de las partes involucradas, entiéndase representación fiscal, tribunal de control y corte de apelaciones, habían advertido que en fecha 30 de diciembre de 2010, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 6017, la reforma a la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que de manera expresa derogó a su predecesora ley especial en materia de contrabando, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nro. 38.327, del 02-12-2005, asegurando la defensa de que fueron sustentados jurídicamente el tipo penal establecido en la derogada Ley sobre el Delito de Contrabando del año 2005.

Por último el solicitante del avocamiento destaca que desde la fecha de presentación de la acusación, hasta la fecha actual ha sido imposible realizar la audiencia preliminar en la presente causa, motivo por el cual sus defendidos llevan privados de su libertad ya casi seis meses.

En este sentido, delimitado como ha sido el motivo que ha dado origen a la presentación de esta solicitud de avocamiento, la Sala, procede a decidir sobre su admisibilidad o no, en base a las siguientes consideraciones:

El avocamiento, es una institución jurídica contemplada en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a las Salas del M.T. de la República, la atribución de conocer, bien sea de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado e instancia en que se encuentre. No obstante lo anterior, también ha juzgado la Sala Penal, que la institución del avocamiento no se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, pues ello subvertiría el carácter principista de las formas esenciales del debido proceso.

Del artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se observa que la figura del avocamiento es indiscutiblemente excepcional, pues la intervención de la máxima instancia del poder judicial penal (representado en esta Sala) se aparta del ámbito de la casación, para corregir y ordenar un proceso penal seguido ante los tribunales de instancia.

La citada Ley Orgánica ratifica ese carácter excepcional, porque ordena su empleo con suma prudencia y reflexión previa, en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática (artículo 107) y además de todo lo anterior, exige que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido, según lo estipulado en el artículo 108.

Ha dicho la Sala en jurisprudencia reiterada, que todas las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, deben ser acumulativas para que el avocamiento sea procedente. Así mismo, sobre la admisibilidad de esta institución, es doctrina de la Sala Penal lo siguiente:

…En otros términos, el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa…

. (Sentencia de la Sala Penal N° 672 del 17 de diciembre de 2009).

En relación con la petición que hoy se trae a la Sala, el solicitante del avocamiento resume el fundamento de su escrito, sobre la inconstitucionalidad e ilegalidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad, alegando que existe una presunta ilogicidad en el acta de imputación del Ministerio Público debido a que el Fiscal acusó en base a una ley que se encuentra derogada.

Ahora bien, para que la Sala se avoque al conocimiento de la causa, es necesario determinar, en primer lugar, la admisibilidad de este remedio procesal extraordinario.

En este orden de ideas, es preciso indicar que, el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa.

En este sentido, para el caso del avocamiento, los requisitos de admisibilidad son los siguientes:

1. Que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico.

   La pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución, norma fundamental del ordenamiento jurídico a la cual quedan sometidos todos los órganos públicos, de conformidad con los artículos 7, 334 y 335 constitucionales, en concordancia con la disposición derogatoria única “eiusdem”.

   Por esta razón, la Sala debe analizar si la solicitud de avocamiento no contiene pedimentos antijurídicos, lo cual la haría inadmisible.

   En este sentido, la Sala observa que el objeto de la petición es que la Sala Penal se avoque al conocimiento de la causa seguida ante el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en contra de los ciudadanos N.J.M., J.L.M., E.J.L., O.L.B., O.A.C., J.C.F. Y E.S.C., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE EN LA MODALIDAD DE TRÁFICO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificados respectivamente en el artículo 4.16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos y el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

   De lo anterior se observa que en el presente caso, la pretensión no es contraria a Derecho, por ser el avocamiento un remedio procesal previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, motivo por el cual se aprueba el examen del primer requisito de admisibilidad. Y así se decide.

2. Que el proceso sea de los que pueden conocerse en avocamiento.

   Según el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo, en las materias de su competencia, de oficio o a solicitud de parte, podrá recabar de los tribunales de instancia, sin importar el estado en el que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

   Del texto legal referido se desprende que el avocamiento procede respecto de causas que estén en curso en un tribunal, es decir, en las que no existiere una sentencia firme que le ponga fin al proceso; pues, el efecto del avocamiento es llevar al Tribunal Supremo de Justicia el conocimiento de una causa, o, en su defecto asignarla a otro tribunal para tal fin, en consecuencia, si hubiera operado la cosa juzgada no habría proceso sobre el cual seguir conociendo.

   Este requisito, referido a que la causa curse ante algún tribunal de la República, independiente de su grado jurisdiccional y de la especialidad, está previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; sin embargo, en tanto que deba ser apreciado por la Sala de Casación Penal para determinar si se avoca o no, independientemente del fondo, debe considerarse como un requisito de admisibilidad.

   Ahora bien, con fundamento en lo expuesto, dado que esta Sala ha advertido que la solicitud sub examine tiene por objeto el que esta Sala Penal se avoque al conocimiento de la causa que cursa actualmente ante el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, en contra de los ciudadanos N.J.M., J.L.M., E.J.L., O.L.B., O.A.C., J.C.F. Y E.S.C., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE EN LA MODALIDAD DE TRÁFICO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificados respectivamente en el artículo 4.16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos y el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia; la Sala estima que la presente pretensión cumple con el segundo requisito de admisibilidad expuesto. Y así se declara.

3. Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

   En relación con este requisito, es necesario precisar que el avocamiento procede a instancia de parte o de oficio; en este sentido debe indicarse, que mientras en el avocamiento de oficio no existe un sujeto solicitante del mismo; en el que procede a solicitud de parte, tal como ocurre en el presente caso, es necesario asegurar el examen de la legitimación del solicitante para el uso de esta figura, es decir, la Sala deberá comprobar que el solicitante sea parte en el proceso, ya que sólo las partes tienen la potestad para solicitar este remedio procesal. En consecuencia, los demás sujetos procesales y los terceros no podrían solicitar con éxito el avocamiento.

   En el presente caso la Sala constató a través de la Secretaría, que abogado J.E.S.C., funge como defensor de los imputados N.J.M., J.L.M., E.J.L., O.L.B., O.A.C., J.C.F. Y E.S.C., razón por la cual se cumple con el presente requisito de la legitimación del solicitante. Así se declara.

4. Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia, previo agotamiento de los recursos correspondientes y ante la autoridad competente.

   En el presente caso, se observa que la solicitud de avocamiento se presentó por escrito, ante la Sala de Casación Penal, la cual es como se indicó up supra, la competente para conocer solicitudes de avocamiento ante el Tribunal Supremo de Justicia en materia penal.

   Ahora bien, del estudio hecho al escrito contentivo del avocamiento, se observa que el solicitante indicó en él, una situación, que a su juicio, viola el ordenamiento jurídico constitucional y legal; tal y como lo es, según lo entiende la Sala, el hecho de que en el proceso penal seguido a sus defendidos, exista la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin que existan en su criterio, elementos de convicción que demuestren su responsabilidad penal.

   Determinado lo anterior, esta Sala a los fines de verificar, si en el presente caso, se da el supuesto de hechos graves, acaecidos en el trámite de una causa, donde existan escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana; estima oportuno puntualizar lo siguiente:

   Respecto, a las violaciones derivadas de la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el proceso penal seguido a los representados del solicitante; ha sido criterio reiterado de esta Sala que la institución del avocamiento, no es el medio para revisar el mantenimiento de una medida coercitiva en contra de un determinado procesado, pues las partes disponen de los recursos ordinarios previstos en los artículos 264 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los cuales pueden solicitar en el momento que lo estimen conveniente a sus derechos, la revisión o el decaimiento de la medida coercitiva.

   Acorde con lo anterior, la Sala de Casación Penal, en decisión No. 017 de fecha 24 de enero de 2011, precisó:

   … Ahora bien, de la presente solicitud se desprende, que el ciudadano (…) defensor de la ciudadana (...) pretende a través de la institución del avocamiento, que la Sala de Casación Penal revoque la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en su contra por (…), y le sea concedida la libertad inmediata, pues en su criterio, no existe en autos ninguna prueba en su contra...

   .

   Respecto a la solicitud de revisión de medida de privación judicial preventiva de libertad, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   EXAMEN Y REVISIÓN. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

   De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio.

   También dispone esta norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir, que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de la revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación, y menos aún revisada por la Sala de Casación Penal a través de la figura del avocamiento.

   Respecto, a la solicitud de examen y revisión de la medida privativa, para ser revocada o sustituida por una medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el referido código, a través de la institución del avocamiento la Sala ha señalado lo siguiente: ‘…Tampoco es menester, utilizar la institución del avocamiento, para revisar el mantenimiento de una medida coercitiva en contra de un determinado procesado, máxime cuando éste será sometido a los avatares de un juicio oral y público; en cuya ocasión, las partes pueden solicitar la revisión o modificación de esta medida de índole no definitivo y en esencia precautelativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal…’. (Vid. sentencia Nº 545, del 11 de octubre de 2007, de la Sala Penal, resaltado de la Sala).

   Asimismo, en cuanto al argumento relativo a que el escrito acusatorio se sustentaba en el tipo penal de Contrabando de Combustible en la Modalidad de Tráfico, el cual estaba previsto en el artículo 4.16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, la cual fue derogada expresamente por la Ley de Contrabando publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Número 6017, de fecha 30 de diciembre de 2010, situación que fue denunciada y no advertida por ni por el Ministerio Público, ni por el Tribunal que lleva la causa ni por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Sucre. Precisa la Sala que conforme a lo que afirma el propio peticionante del avocamiento; el presente proceso penal se encuentra a la espera de la celebración de la audiencia preliminar, siendo esta la oportunidad procesal donde podrá alegar la falta de tipicidad de los hechos acusados.

   Ello se afirma así, por cuanto es la audiencia preliminar el momento procesal sobre el cual se ejerce el control material y final de la acusación. (vid sentencia N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, de la Sala Constitucional)

   “… Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo.

   (…)

   En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

   Por otra parte, se evidencia que la Defensa insiste igualmente en alegar la ausencia de los requisitos formales para que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos; argumentando para ello, que el Fiscal del Ministerio Público solicitó una orden de aprehensión que fue acordada el 29 de diciembre de 2010 por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, realizándose la audiencia de presentación de imputados, donde se privó de libertad a sus representados quienes según su defensa, la operación de embarque que éstos realizaban era legal, pues la misma estaba autorizada por la empresa Deltaven y se realizaba en un muelle de la empresa Pescalba.

   Asimismo indicó, que en su oportunidad ejerció el recurso de apelación en contra del auto el 3 de enero de 2011, dictado por el Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal Estado Sucre, mediante el cual impuso a su representado la medida de privación judicial preventiva de la libertad; y que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, declaró sin lugar el recurso de apelación, alegando que fue resuelto dos meses después de interpuesto.

   Al respecto precisa la Sala, que la figura del avocamiento no constituye para que el Tribunal Supremo de Justicia, conozca de los procesos en los que las pretensiones de los solicitantes, han sido resueltas de manera desfavorable, debido a que se trata de una institución que por mandato legal debe ser ejercida con mucho comedimiento y moderación.

   En tal sentido, esta Sala mediante decisión No. 501 del 21 de noviembre de 2006, precisó:

   “…La misma Sala de Casación Penal, ha manifestado su criterio en el sentido siguiente: “...no puede convertirse la figura del avocamiento en una vía para que el Tribunal Supremo de Justicia, conozca de procesos cuyas pretensiones han resultado desfavorables para quien lo solicita, debido a que se trata de una institución que por mandato legal debe ser ejercida con mucho comedimiento y moderación...”.

   En este orden de ideas, la Sala advierte que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé el avocamiento como una figura excepcional, y ordena su empleo con suma prudencia y reflexión, sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana. Circunstancias que no se verifican en los alegatos narrados supra y que configuran uno de los elementos indispensables para su admisibilidad.

   En este sentido, la Sala ha dicho en forma pacífica y reiterada que: “…el procedimiento del avocamiento tiene un carácter extraordinario y no debe ser considerado como un remedio jurídico protector, de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto este es un medio de protección procesal sólo aplicable a las violaciones graves y flagrantes del ordenamiento jurídico. De la misma forma (…) que las irregularidades que se alegan, hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia mediante los recursos pertinentes practicados por las partes, aunado a los anteriores requisitos el solicitante debe presentar la acción acompañada con los documentos indispensables para verificar su admisibilidad o no…”. (Vid Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia sentencia No. 185 del 4 de mayo de 2006).

   En base a los fundamentos que anteceden, es menester concluir, que la Sala no se encuentra frente a una causa, en la cual se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios y extraordinarios, ni tampoco en la cual existan vulneraciones a los principios de la tutela judicial efectiva, al debido proceso; ni se aprecian escandalosas perturbaciones al ordenamiento jurídico, que hayan perjudicado ostensiblemente la decencia, la paz ciudadana, la imagen del Poder Judicial o la institucionalidad democrática.

   Por último, es necesario advertir, que la presente causa se encuentra pendiente para la realización de la audiencia preliminar, oportunidad en la cual, el Defensor de los ciudadanos N.J.M., J.L.M., E.J.L., O.L.B., O.A.C., J.C.F. Y E.S.C., puede oponer nuevamente en el proceso penal la advertencia hecha a la Sala, sobre el tipo penal correspondiente a sus defendidos por el cambio de la Ley de Contrabando realizada el 30 de diciembre de 2010, asimismo tiene la oportunidad procesal y demás recursos ordinarios y extraordinarios previstos en el ordenamiento jurídico, para hacer valer sus derechos y pretensiones.

   En consecuencia, las condiciones válidas y concurrentes requeridas por la ley para la admisión del avocamiento, no están cumplidas a cabalidad, siendo obligante para la Sala de Casación Penal declarar inadmisible, la solicitud propuesta. Así se decide.

   Como corolario de todos los razonamientos anteriormente explanados, las condiciones válidas requeridas por la ley para la admisión del avocamiento, no están cumplidas a cabalidad. Por consiguiente, se debe declarar inadmisible, la solicitud de avocamiento propuesta por la Defensa de los ciudadanos N.J.M., J.L.M., E.J.L., O.L.B., O.A.C., J.C.F. Y E.S.C.. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por el profesional del derecho J.E.S.C., Defensor de los ciudadanos N.J.M., J.L.M., E.J.L., O.L.B., O.A.C., J.C.F. Y E.S.C..

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas,

   a los OCHO días del mes de NOVIEMBRE de dos mil once. Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

   Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

   La Magistrada Presidenta,

   NINOSKA B.Q.B.

   (Ponente)

   La Magistrada Vicepresidenta,

   D.N.B.

   La Magistrada,

   B.R.M.D.L.

   El Magistrado,

   E.R. APONTE APONTE

   El Magistrado,

   H.C.F.

   La Secretaria,

   G.H.G.E.. 2011-197 NBQB.

   VOTO SALVADO

   Yo, B.R.M.d.L., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto salvado en la decisión que antecede, donde la mayoría de la Sala declaró Inadmisible la solicitud de Avocamiento interpuesta por la representación de la Defensa de los ciudadanos N.J.M., J.L.M., E.J.L., O.L.B., O.A.C., J.C.F. y E.S.C..

   La mayoría de la Sala consideró que el solicitante en Avocamiento podía hacer uso de la revisión de la medida cautelar privativa de libertad en cualquier momento y que en la audiencia preliminar podía alegar el error en la aplicación de la Ley Sobre el Delito de Contrabando modificada posteriormente en fecha 30 de diciembre de 2010.

   Quien aquí disiente considera que la mayoría de la Sala confunde la petición efectuada por la Defensa, pues en el presente caso no se trata de la simple revisión de las condiciones para el mantenimiento o modificación de la medida cautelar acordada, sino que se trata del grave error jurídico que implica la inobservancia de la vigencia de una ley que derogó un delito, por el cual se le ha decretado una medida privativa de libertad a varias personas, sin el principal sustento jurídico que debe ser la existencia de un supuesto de hecho abstracto dentro de una ley vigente, que refleje la necesidad de la persecución de determinado ilícito o conducta susceptible de sanción.

   En el presente caso, la solicitud de Avocamiento respecto de la vigencia o no del delito en la vigente Ley de Contrabando, es el presunto hecho grave cometido por un órgano del Poder Judicial (Juzgado de Control) que evidencia la violación al ordenamiento jurídico y que evidentemente perjudica el buen funcionamiento del Poder Judicial, dada la situación en el caso de autos, donde los hoy imputados se encuentran privados de libertad por un tiempo mayor a los seis meses, por la presunta comisión de un hecho que no es delito de acuerdo a las modificaciones efectuadas por el órgano legislativo, dicha denuncia es sumamente grave y por ello considero debió la Sala solicitar con la urgencia del caso el expediente contentivo de la causa, incluso pudo resolver de mero derecho el asunto sobre la derogación o no del ilícito penal.

   Resulta gravísimo a mi criterio, que la misma Sala afirme que en cuanto al argumento relativo a que el escrito acusatorio se sustentaba en “…el tipo penal de Contrabando de Combustible en la Modalidad de Tráfico, el cual estaba previsto en el artículo 4.16 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, la cual fue derogada expresamente por la Ley de Contrabando publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Número 6017, de fecha 30 de diciembre de 2010, situación que fue denunciada y no advertida ni por el Ministerio Público ni por el Tribunal que lleva la causa, ni por la Corte de Apelaciones” que es el argumento del solicitante en Avocamiento, la Sala se sirva del estado en que se encuentra la causa para afirmar: “siendo esta la oportunidad procesal donde podrá alegar la falta de tipicidad de los hechos acusados”.

   Quien aquí disiente se pregunta, ¿y el gravamen irreparable que se le ocasiona a los justiciables, cuando en un caso de derogatoria de un ilícito se les priva del preciado bien y estado de libertad, por más de seis meses sin contar el tiempo que llevará la celebración de la próxima audiencia, habiendo sido agotados de manera sistemática los recursos idóneos para ello, ante la falta de revisión de las leyes en el tiempo? ¿Se justifica así la tardía solución de una grave violación al orden jurídico y al primordial derecho a la libertad, por el hecho de que “después” o “más adelante” puedan las partes invocar la grave violación de orden constitucional que implica ser privados de libertad por un delito presuntamente inexistente?.

   Considero al respecto que la Sala, ante el evidente planteamiento de un problema de derogatoria de un delito y la privación de libertad acordada, lo procedente era resolver la vigencia o no del ilícito, su modificación o no y las circunstancias del hecho por el cual se les dictó medida privativa de libertad a los investigados, amén de solicitar el expediente para revisar las restantes graves denuncias aducidas por la representación de la Defensa en el presente caso, tales como la falta de imputación del hecho en la etapa de investigación y el retardo en la celebración de la Audiencia Preliminar.

   Por último, respecto de las citas de sentencias de la Sala Constitucional, quien aquí disiente considera que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia tiene asignada una serie de atribuciones Constitucionales y legales que determinan su competencia jurisdiccional y material, por tanto, sus criterios, al igual que el de cualquiera de las restantes Salas, se encuentran imbuidos de generalidad hermenéutica suficiente e idónea en la interpretación de las leyes a los casos concretos.

   Al respecto, la función de la Sala Constitucional de dictar decisiones de carácter vinculante para otras Salas no determina la obligatoriedad para las restantes Salas de citar sus interpretaciones generales en los casos que resuelve, pues ello violenta la competencia material que corresponde a cada una, además que dicha competencia de dictar sentencias vinculantes para las otras Salas sólo procede en determinados casos y de manera excepcional, sobre el contenido y alcance de normas y principios constitucionales, de acuerdo a lo previsto en el artículo 335 de la Carta Magna.

   De allí, que la cita reiterada de sentencias de la Sala Constitucional como modelo o pauta a seguir en las sentencias de la Sala de Casación Penal, supone una exacerbación de la interpretación de la función de aquélla, en detrimento de las funciones Constitucionales y legales conferidas a esta Sala, asumiendo una posición de inferior jerárquico dentro de la Organización del Poder Judicial que de ningún modo se encuentra determinado Constitucionalmente, y de serlo, nos encontraríamos ante otra definición de modelo de Estado que no corresponde con las características del actual, trastocando así al Poder Judicial, rama y sustento del Poder Público, su independencia funcional y en consecuencia, la conformación del Estado democrático, de derecho y de justicia.

   Queda en estos términos planteado mi desacuerdo en la decisión que antecede. Fecha ut supra.

   La Magistrada Presidenta,

   Ninoska B.Q.B.

   La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

   D.N. Bastidas B.R.M.d.L.

   El Magistrado, El Magistrado,

   E.A. Aponte H.C. Flores

   La Secretaria,

   G.H.G.

   BRMdeL/hnq.

   VS. Exp N° 11-0197 (NQB)

   No firmó la Magistrada Doctora D.N.B. por ausencia justificada.