Sentencia nº 1600 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 15 de Noviembre de 2005

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

05-100

Ponencia del Magistrado Doctor J.R. PERDOMO

En el juicio por cobro de indemnización de daño moral y material derivado de accidente de trabajo iniciado por el ciudadano Á.O.C.O., representado por los abogados C.R.V.R., D.L.D.U., L.S., Leonuvis Díaz D`Arthenay, J.E.P.B. y L.J.Z., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA, C.A.), representada por los abogados G.S.D., J.R. D`Rocco, J.C.N., B.K.Z., A.B.G., D.F.B., C.A.M.G., Joander H.V., N.F.R., J.G.G., O.F.T. y L.F.M., el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en sentencia definitiva de 3 de mayo de 2004, declaró parcialmente con lugar la demanda.

El Juzgado Primero Superior del Trabajo de la citada Circunscripción Judicial, conociendo por apelación de la parte demandada, en sentencia definitiva publicada el 10 de diciembre de 2004, declaró parcialmente con lugar la apelación y la demanda, modificando el fallo recurrido.

La parte demandada formalizó el recurso de casación anunciado oportunamente. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales y celebrada la audiencia oral, pública y contradictoria el día 8 de noviembre de 2005, la Sala pasa en esta oportunidad a reproducir y publicar el fallo definitivo conforme a lo previsto en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD Por razones metodológicas, la Sala considera oportuno agrupar las dos (2) primeras denuncias por defecto de actividad presentadas por el formalizante.

Con base en la casación prevista en el ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el recurrente alega que el Tribunal de alzada incurrió en el vicio de inmotivación porque condenó a la empresa demandada al pago de treinta millones de bolívares por concepto de indemnización por lucro cesante, sin explicar cómo el trabajador probó que el accidente de trabajo fue consecuencia de una conducta intencional, culposa o dolosa por parte del empleador (hecho ilícito), en contravención con la doctrina de la Sala de Casación Social establecida, entre otras, en sentencias Nº 116 de 15 de mayo de 2000 (caso: Hilados Flexilón S.A.) y; Nº 722 (caso: Costa Norte Construcciones, C.A. y Chevron Global Technology Services Company).

Asimismo, pero en capítulo aparte titulado “SEGUNDA DENUNCIA”, el recurrente alega que la Alzada incurrió en inmotivación cuando ordenó a la demandada pagar diez millones de bolívares por daño moral sin ningún argumento que justifique el dispositivo, contrariando la doctrina de la Sala al respecto.

Conforme a la decisión, citada por el recurrente, en primer término, el Juez de la recurrida mencionó jurisprudencia de esta Sala sobre la responsabilidad objetiva en materia de accidentes y enfermedades profesionales (sentencia Nº 116 de 2000) y; en segundo término, se refirió a los aspectos objetivos que debe analizar todo juez en su sentencia para justificar la fijación por daño moral. Sin más fundamentos, el Juez de alzada concluyó que:

…la decisión del Tribunal aquo está ajustada a derecho, que son congruente tanto la parte motiva como los fundamentos de la sentencia recurrida, que la misma interpreta la norma, considerando lo alegado y probado, pero esta sentenciadora solo difiere de la sentencia del tribunal a quo en cuanto al monto condenado y a la falta de razonamiento que justifique la estimación correspondiente y en virtud de las razones expuestas y de las consideraciones de hecho y de derecho y de conformidad con los artículos 6º y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 560 de la Ley Orgánica del Trabajo y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en cuenta todos los elementos de juicio, tasa la indemnización que considera justa y equitativa de la siguiente manera:

Calcula el LUCRO CESANTE como expectativa del derecho a la ganancia, vale decir lo que dejo de percibir tomando en cuenta los años de vida útil o productiva y visto el dictamen de incapacidad de un 50%, esta sentenciadora estima el lucro cesante en la cantidad de TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 30.000.000,00).

Calcula el DAÑO MORAL, demostrado como ha sido el hecho generador del daño moral, no puede ser cuantificable, ni mucho menos tarifado por la ley, procede su estimación al prudente arbitrio de quien juzga, la responsabilidad objetiva así como el grado de culpabilidad del empleador en el hecho generador del daño, el daño moral se estima en la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00)

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La Sala observa:

El artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone que el juez deberá expresar en términos claros, precisos y lacónicos los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

Al respecto, la Sala ha precisado que aunque el juez no tiene que fundamentar cada razón expuesta en el fallo, sí tiene que indicar cuáles son los motivos en que fundamentó su decisión, pues la sentencia debe contener en sí misma la prueba de su legalidad.

El artículo 177 eiusdem, dispone que los jueces de instancia deberán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

Por otra parte, la jurisprudencia y doctrina nacional han señalado que se debe dar al juez amplias facultades de apreciación y estimación del daño moral, que pertenece a la discreción y prudencia del mismo, la calificación, extensión y cuantía de los daños morales.

En sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), y que hoy se reitera, la Sala estableció que el juez debe indicar y analizar en su decisión los aspectos objetivos señalados por la jurisprudencia, que permita a la Sala controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el juez, tales como: la entidad del daño, tanto físico como psíquico; el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); la conducta de la víctima y la escala de sufrimientos; la posición social, económica, el grado de educación y cultura del reclamante; la capacidad económica de la parte accionada, los posibles atenuantes a favor del responsable; el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad, todo, para obtener una proyección pecuniaria razonable a indemnizar.

Por tanto, la fijación de la cuantía del daño moral por parte del juez no puede ser arbitraria, sino que se debe producir atendiendo a las consideraciones expuestas, con las razones que justifican la estimación, a los fines de controlar su legalidad.

En el caso examinado, la sentencia recurrida en su parte motiva menciona el criterio establecido por esta Sala respecto al daño moral y sin más fundamentos ni citas, fijó los montos de las indemnizaciones por lucro cesante y daño moral. Por último, ordenó la indexación de las cantidades acordadas desde la publicación de la sentencia hasta la ejecución de la misma.

Ahora bien, la Sala observa que los motivos de hecho y de derecho de la Alzada para fijar los montos de la indemnizaciones mencionadas, son insuficientes, porque solamente citó los supuestos objetivos contenidos en la citada jurisprudencia respecto al examen que debe hacer el sentenciador para declarar la procedencia del daño moral (sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002), sin siquiera analizar alguno de los supuestos que, al menos, indicara cuál fue el criterio que utilizó para estimar los conceptos que ordenó pagar.

En consecuencia, la Sala considera que aun cuando el daño moral queda sujeto a la libre estimación por parte del sentenciador, por no poder ser realmente cuantificable ni tarifado por ley, no obstante, dicha indemnización -se insiste- debe ser equitativa y justa, cuestión que no se aprecia en el presente caso, así como tampoco explica por qué fue procedente el lucro cesante.

Por las razones que anteceden, la sentencia recurrida carece de la motivación de hecho y de derecho sobre lo aquí planteado y en consecuencia, el Tribunal ad quem incurre en la infracción de normas, que aunque no fueron expresamente denunciadas, constituyen disposiciones de orden público legal como son las contenidas en los artículos 159 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Se declara procedente la presente denuncia.

La Sala se abstiene de analizar las demás denuncias del escrito de formalización por considerarlo inoficioso cuando en conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ella le corresponde decidir el fondo de la controversia.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA El ciudadano Á.O.C.O. ingresó a prestar sus servicios como obrero en la sociedad mercantil Constructora Hermanos Furlanetto, C.A. (Confurca, C.A.), empresa contratista de la sociedad mercantil PDVSA Petróleo y Gas, S.A., el 17 de julio de 2000, hasta el 9 de mayo de 2001, devengando un salario diario de quince mil quinientos veinte bolívares con treinta céntimos (Bs. 15.520,30). En el mismo momento de su ingreso, fue asignado para trabajar en el proyecto PIGAP II, como número de la cuadrilla del supervisor ciudadano Elmore R.M.A., quien le indicó que una de sus responsabilidades era asistir al mecánico de alineación Sr. L.S..

El 13 de septiembre de ese mismo año, a las 10 de la mañana, encontrándose en el compresor Nº 2, alineando la turbina principal, el mencionado Supervisor le dijo que tenía que hacer un trabajo en el pink de rodaje del filtro de la chimenea. En el sitio de los hechos, según el demandante, se encontraban varias personas, entre las mencionadas: el Supervisor de la compañía Wilpro “italiano Palmieri”; el ciudadano J.P. y el topógrafo de la obra Sr. Silva, quienes coincidieron en que estaba bien la nivelación de la estructura. No obstante, el Supervisor Montero More molesto le ordenó que metiera la mano en el hueco de una columna para que sacara el pink y fuera al almacén y lo cambiara. Cuando regresó, le ordenó que sacara el otro pink y lo cambiara también. A este Pink, explica, le colocaron una señorita de “aproximadamente dos toneladas y media para jalar la estructura que a petición del supervisor tenía una diferencial de dos (2) milímetros”. Entonces, introdujo la mano en el hueco de la columna pues si se negaba, dice, lo retiraban del trabajo, y el Supervisor mandó a jalar la señorita y la estructura se deslizó cayéndole en la mano derecha y seccionándole los tendones de los dedos índice y medio y le produjo desgarramiento en el dorso de la mano, lo que trajo como consecuencia que el día 14 -al día siguiente- fuera intervenido quirúrgicamente.

La demanda incluyó un petitorio de:

1) La cantidad de ciento noventa y tres millones novecientos noventa y un mil trescientos treinta y tres bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 193.991.333,76), por lucro cesante;

2) La cantidad de seiscientos millones doscientos cuarenta y siete mil bolívares (Bs.600.247.000,00), por concepto de indemnización por daño moral;

3) La cantidad de dos millones setecientos cuarenta y siete mil bolívares (Bs. 2.747.000,00), por concepto de daños materiales; más la corrección monetaria de todos los conceptos solicitados.

El demandante fundamentó su demanda en las siguientes disposiciones legales: 1) Cláusulas 3º y 69 del Contrato Colectivo Petrolero. De la Responsabilidad Contractual. Asimismo, las Cláusulas 29, literal C, 69, numerales 13, 22; 2) Artículos 82, 89, 92 y 94 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; 3) Artículos 3, 55, 561, 562 y 584 de la Ley Orgánica del Trabajo; 4) Artículo 31 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; 5) Artículos 4, 6, 7, 8, 9 y 11 del Reglamento de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; 6) Artículos 1.273, 1.184, 1.185, 1.191 y 1.196 del Código Civil.

Junto con la demanda, el actor consigna marcados con las letras: A), B) y C) Copias simples de récipes médicos, los cuales expresan que el trabajador fue objeto de diversos tratamientos médicos y de rehabilitación; D) Copia simple del informe del medico legista A.L.C., de fecha 21 de mayo de 2001, en el que se evidencia que el ciudadano Á.O.C.O., de treinta y tres (33) años de edad, fue intervenido quirúrgicamente y que el grado de incapacidad del brazo derecho alcanza el cincuenta por ciento (50%), por lo que deben pagarle la cantidad equivalente a ciento ochenta (180) salarios; E) Copia simple del reclamo de incapacidad, de fecha 23 de mayo de 2001; G) Informe Psicológico de fecha 30 de agosto de 2001, en el que consta la salud mental del demandante.

La empresa demandada admitió los siguientes hechos: relación de trabajo; cargo de obrero; lugar y fecha del accidente y, que el mismo ocurrió con ocasión al trabajo; el hecho en sí, la lesión sufrida por el actor; fecha de inicio y terminación de la relación laboral; salario; y negó que el Supervisor le hubiera dado la orden al trabajador, razón del accidente; por el contrario, señaló que fue imprudencia del actor -hecho de la víctima-. Insiste, que el accidente se debió a que el demandante se expuso a un riesgo o condición insegura que en ningún momento fue ordenada por la empresa. Asimismo, expresa que el demandante no cumplió con las prescripciones médicas exigidas para su total rehabilitación, porque abandonó el tratamiento post operatorio.

De esta manera, la Sala aprecia que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar, en el caso concreto, las circunstancias en que se produjo el daño.

En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

A la parte actora le correspondía la carga de probar que el accidente de trabajo se debió a la orden dada por su Supervisor (hecho ilícito); y a la demandada le correspondía probar que dicho accidente se debió a la imprudencia del trabajador (hecho de la víctima).

A continuación se valorarán las pruebas promovidas que constan en el expediente, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

PRUEBAS DEL DEMANDADO:

1. Prueba de Informe: el Juzgado de Primero Instancia del Trabajo, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a través de oficio Nº 899 de 30 de abril de 2003, solicitó al Gerente de la sociedad mercantil Wilpro Energy Services que informara si en sus archivos se encontraba el documento denominado “Protección Integral Sistema de Análisis de Riesgos S.A.R”, realizado el 13 de septiembre de 2000. El objeto de la prueba era demostrar que el actor tenía conocimiento de los riesgos a que estaría expuesto y de los medios que tenía para preverlos al momento de cualquier contingencia, así como las prevenciones que debía tener en cuenta al momento de efectuar las actividades respectivas. En respuesta al Oficio, la referida empresa en comunicación de fecha 9 de julio de 2003, cursante al folio 394 de la 1ra. pieza del expediente, expresó que no se encontraba en sus archivos el documento solicitado. De la presente prueba no se evidencia ningún elemento que haga presumir que se cumplieron con las normas de seguridad en el trabajo, todo lo contrario, constituye para la Sala una prueba a favor del demandante, de la que se desprende el no cumplimiento por parte de la empresa demandada de sus obligaciones de seguridad en el trabajo con respecto a los trabajadores, establecidas, entre otros, en los artículos 19 y 22 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 18 de junio de 1986, vigente para entonces.

2. Prueba de Informe: En respuesta al oficio emanado por el Tribunal de 30 de abril de 2003 (folio 382 de la primera pieza), el Centro Clínico Unidad Médica Integral de Oriente, C.A. (UMIDOCA), expresó que la empresa demandada pagó todos los gastos médicos generados por el accidente del demandante, cuya cantidad fue de Bs. 1.218.650. el diagnóstico dado por la mencionada Clínica fue “herida complicada postraumática en mano derecha, con tratamiento quirúrgico de sección de tendones extensores dedo índice mano derecha”. De la misma, se evidencia que la empresa demandada respondió con su obligación de asistir al trabajador al momento del accidente laboral (responsabilidad objetiva).

3. Prueba documental: Transacción entre el actor y la demandada, de fecha 8 de junio de 2001. En dicho documento consta la incapacidad del trabajador del 50%; que se le había pagado la cantidad de Bs. 2.123.177,04 (correspondiente al 20% de incapacidad), más lo establecido en la Cláusula 44 del Contrato Colectivo Petrolero, suma que sería descontada. Por otra parte, en la Cláusula Segunda (Arreglo transaccional) las partes acordaron en llegar a un arreglo definitivo en todos y cada uno de los conceptos que le correspondan al trabajador, conviniendo éste y aceptando la empresa en pagarle a través de cheque la cantidad tres millones ciento ochenta y cuatro mil setecientos sesenta y cinco bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 3.184.765,56). Según el demandado, la importancia de esta prueba era demostrar la cosa juzgada (artículo 3 de la LOT y 10 RLOT), argumento que desestima la Sala.

4. Prueba testimonial: promovió al médico fisiatra C.R.F.R., quien intervino en juicio como testigo calificado. El demandado adujo que el trabajador fue negligente al no seguir el tratamiento de rehabilitación pues lo suspendió repentinamente y ello impidió su total recuperación. Tratamiento, cuyo costo, dice, era cubierto completamente por la empresa.

   Respecto al mismo médico, la parte actora en el escrito de promoción de pruebas, conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba de informe y solicitó que Tribunal de la causa se dirija al médico C.R.F.R., para que éste indicara: 1) la certeza del tratamiento recibido para lograr la rehabilitación del actor; 2) si era cierto que el actor nunca abandonó el tratamiento sino que éste fue suspendido a causa de que la demandada no le pagó sus honorarios profesionales; y, por último 3) cuál era la importancia del tratamiento.

   Consta al folio 381 de la primera pieza del expediente, Oficio Nº 1579 de fecha 3 de julio de 2003, donde el Tribunal de la causa solicita al referido médico que informe sobre los puntos antes aludidos. En respuesta (folio 397 del expediente), el médico fisiatra declaró: “1) El paciente Ángel Castro… recibió una serie de sesiones de tratamiento fisiátrico; 2) Sí es cierto; 3) Era importante para la fecha en la cual se le indicó”.

   La Sala aprecia del referido testimonio, que, contrario a lo expuesto por la demandada, se incumplió con parte de la obligación impuesta al patrono de asumir los gastos de recuperación del trabajador lesionado, por lo que se considera que el demandado en su defensa no fue lo suficientemente claro y preciso, lo cual será tomado en consideración para motivar la presente decisión.

5. Prueba testimonial: promovió los testigos Elmore Montero y H.A.S.B.. El primero de ellos era el Supervisor del actor, quien, según este último, le dio la orden, por tanto, tiene evidente interés en las resultas del juicio, lo que hace que su declaración no sea del todo convincente para la Sala, por lo que es forzoso desestimar su testimonio por no merecer fe. Respecto al segundo, declaró trabajar para la empresa demandada; haber estado en el sitio del accidente; que el Supervisor les ordenó a los trabajadores que estuvieran fuera del área de carga mientras se realizaba el trabajo de descender y colocar en su sitio la base de la chimenea sobre los shim de las columnas. Como observador de la maniobra, expresó que vio que el demandante, sin esperar ninguna instrucción, se acercó al área de izamiento y metió parte de su brazo derecho en la cavida de una de las columnas. Asimismo, dijo que el demandante en el momento en que tenía su brazo derecho dentro de la cavidad de una de las columnas, al percatarse que la grúa bajaba la chimenea, en vez de dar aviso inmediato para que detuvieran la operación de colocación de la chimenea, sacó rápidamente su brazo desgarrándose el dorso de su mano al rozarla con el shim y concluyó al decir que el daño se lo hizo él mismo por haber sacado la mano rápidamente. La Sala aprecia de las deposiciones del testigo, que sus respuestas se orientaron a censurar la conducta del demandante y por tanto, no son convincentes para determinar la culpa de la víctima, tema central de la discusión, por lo que se desestima su testimonio.

   PRUEBAS DEL DEMANDANTE:

1. Prueba de Informe: a través de Oficio Nº 900 de 30 de abril de 2003, se solicitó al médico psicólogo H.M.C. que ratifique el informe de fecha 30 de agosto de 2001, consignado con el libelo. En respuesta al Oficio, el referido médico expresó, a través de comunicación Nº 11388 de 20 de mayo de 2003 (folio 378 de la primera pieza), que ratificaba el contenido del señalado informe emitido, para entonces, al paciente -hoy demandante- pero expresó que desconoce sus condiciones físicas y mentales actuales por no haber realizado un seguimiento al mismo. Sugiere reevaluación psicológica. La Sala desestima la presente prueba por no aportar nada a la resolución de la controversia.

2. Prueba de Informe: del médico C.R.F.R., analizada anteriormente en el punto 4 (de las pruebas del demandado).

3. Liquidación de contrato de trabajo, la cual no fue negada por la empresa, en la que consta que esta última le pagó al actor por concepto de liquidación la cantidad de Bs. 3.355.701,05. Se desestima el presente documento por no ser un hecho controvertido el salario del trabajador ni sus prestaciones sociales.

4. Pruebas testimoniales: se evacuaron los testigos Arsedo A.R. y Reny A.P.R., testigos presenciales. El primero, expresó que se encontraba a diez metros de distancia del lugar del accidente y expresó haber ayudado al trabajador a llevarlo a la ambulancia; y el segundo, dijo que lo ayudó a sacarle la mano de donde la tenía pisada. Cuando le preguntaron que si conocía los pormenores del accidente y que los explicara, respondió simplemente que estaba en una obra y desgraciadamente ocurrió un accidente.

   A pesar que las deposiciones de ambos testigos son consistentes, razonables, concuerdan entre sí y no incurren en contradicciones, no obstante la Sala observa que no es un hecho controvertido el lugar ni el suceso laboral sino la indebida orden dada por el Supervisor al trabajador, alegación principal de la demanda, por lo que al referirse las afirmaciones a los hechos narrados, deben desestimarse sus declaraciones dado que no se contraen al tema central de la culpa o hecho de la empresa o de la víctima, y por tanto, carecen de relevancia a los efectos de la presente decisión.

   En el caso concreto no hay suficientes pruebas que inclinen la balanza totalmente en contra del demandado, pues a lo largo del juicio demostró haber pagado una cantidad de dinero por la incapacidad del actor (tal como consta en la transacción celebrada entre ambas partes, antes aludida), y haber pagado parte del tratamiento de rehabilitación del mismo, según se evidencia del informe suscrito por el Centro Clínico Unidad Medica Integral de Oriente, C.A. (UMIDOCA), antes analizado.

   Es decir, la Sala considera que la empresa demandada cumplió con la responsabilidad objetiva del empleador prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente del trabajo y el padecimiento de la enfermedad profesional, así como el grado de incapacidad sobrevenida, sólo a los fines de determinar el monto de la indemnización que, por concepto de incapacidad, debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo, tal como ocurrió en autos.

   No obstante lo anterior, la empresa demandada no demostró que el trabajador lesionado estuvo al tanto de los riesgos que corría al hacer determinadas actividades. Durante el proceso, la empresa trató de orientar sus pruebas para demostrar que el trabajador había sido “imprudente” al realizar un trabajo que no le correspondía, para la cual no estaba contratado y que ello fue motivo del accidente. Sin embargo, no logró demostrarlo, así como tampoco probó que había alertado al demandante del riesgo que corría en la actividad que cumplía cuando tuvo el accidente, por lo que se observa que la empresa demandada no cumplió de manera efectiva con las normas de mantener a los trabajadores en condiciones de seguridad en el trabajo, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   Asimismo y con base en el testimonio calificado del médico C.F., se evidenció que la empresa demandada incumplió con parte de su obligación de asumir los gastos de recuperación del trabajador lesionado, al no terminar de pagar las sesiones de rehabilitación o terapia de la mano, razones, junto con las anteriores, que conllevan a concluir que no se puede eximir al empleador de responsabilidad. Así se declara.

   En cuanto al hecho alegado por el actor referido a la “orden del Supervisor”, motivo del accidente, no fue demostrado. Tampoco el patrono logró probar que el trabajador fue imprudente y que ello motivó que se lesionara. Además, en su principal defensa sostuvo que el trabajador estaba advertido de los riesgos, cuestión que tampoco demostró, al no haber constancia de que cumplió con las condiciones de seguridad industrial; y por último, tampoco probó haber asumido totalmente sus obligaciones de pagar al trabajador el tratamiento médico post operatorio, por lo que en definitiva, el patrono no queda excluido de responsabilidad.

   Ahora bien, para determinar la procedencia o no de los montos reclamados, la Sala considera oportuno puntualizar lo siguiente:

   La teoría del riesgo profesional, al tener su origen en la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa (presunción del artículo 1.193 del Código Civil), trae como consecuencia el deber de reparar tanto el daño material como el daño moral.

   Conforme a esta teoría, el patrono responde objetivamente por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima”. A ello, se agrega un nuevo elemento basado en el riesgo. La propia existencia de la empresa concebida como complejo de actividades y riesgos.

   Nuestra ley especial en la materia adoptó esta teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, vigente en la Ley Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo “De los Infortunios Laborales”, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

   Mientras que el daño moral, al no poder ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del sentenciador, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad. A. la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable.

   Así, el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan ante los tribunales del trabajo, bien por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas.

   La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 33, crea un régimen indemnizatorio especial o complementario y totalmente independiente del régimen indemnizatorio común regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, y el establecido en la Ley del Seguro Social. Aparece igualmente, como de una naturaleza diferente a las indemnizaciones por hecho ilícito reguladas por el Derecho Civil. Presenta, en cambio, varias de las características propias de las indemnizaciones del Derecho del Trabajo.

   Toda infracción a las obligaciones en materia de higiene y seguridad, debe considerarse imputable al patrono, pues es quien tiene la facultad de dirigir y el deber de vigilar. La obligación patronal de pagar surge cuando se dan las situaciones de hecho contempladas en los artículos 31 y 33 (Parágrafo Primero, Segundo, Tercero y Cuarto), de la citada Ley Orgánica, con las excepciones de Ley.

   El artículo 33, Parágrafo Primero eiusdem, tipifica un delito. Sin embargo, no es necesario que se incurra en un delito, para que nazca la obligación de pagar la prestación indemnizatoria prevista en el citado aparte. Sobre el particular, la doctrina ha destacado que para que se configure el delito se requiere un elemento subjetivo claramente definido, esto es, que el patrono actúe a sabiendas que los trabajadores corren peligro.

   En cambio, para que se conforme la obligación legal de pagar la prestación indemnizatoria, es suficiente con que se den las situaciones de hecho, y que éstas sean consecuencia del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones impuestas por la ley al empleador (artículos 6° y 19 de la citada Ley).

   El Parágrafo Primero del artículo 33 eiusdem, al indicar los presupuestos de responsabilidad patronal, no sólo se remite a la primera parte de ese artículo, sino además a la situación del artículo 31, “vulneración de la facultad humana o de alteración de la integridad emocional o psíquica del trabajador”.

   En el caso examinado, para determinar si procede o no el daño moral, conforme al criterio de la Sala en sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002 (caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), y que en esta oportunidad se reitera, se aprecia que el actor alegó tener aprobado 4to. grado de bachillerato; vivir en concubinato y con la hija de su pareja (de 17 años de edad), y sus dos hijos menores de edad; que tenía como cargas familiares a: su madre; su concubina; un hermano enfermo; sus 2 hijas menores Osmary Jackelin y A.V.C.Z..

   Sobre el particular, es importante destacar que la Sala, en un caso similar (sentencia Nº 1297 de 13 de octubre de 2004. Caso: J.G.B. contra la empresa Constructora Hermanos Furlanetto, C.A. {CONFURCA}), en vista de la concurrencia de responsabilidades en el hecho dañoso pero con un mayor grado en ello atribuible a la conducta de la víctima, consideró adecuado acordar una indemnización por daño moral en monto de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00), sin ser necesario precisar los extremos que sustenten tal cantidad en relación con la entidad del daño, dado que es notoriamente inferior a la que en otras circunstancias acordó.

   Dado el citado precedente jurisprudencial, donde el trabajador perdió dos falanges de cada uno de los dedos índice, medio y pulgar de la mano derecha con una sierra, la Sala, al igual que en aquella ocasión, estima acordar, por el riesgo asumido por el trabajador, una indemnización por daño moral acorde con la lesión sufrida de seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,00), suma ésta equivalente a un (1) año de salario, aproximadamente. La indexación sobre la cantidad condenada por daño moral, se calculará desde la fecha de la publicación del presente fallo hasta la fecha de su efectivo pago, conforme a la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala.

   En relación con la pretensión por concepto de daños materiales, la Sala la declara improcedente, por no haber sido probada.

   En cuanto al reclamo por lucro cesante, la Sala ratifica su doctrina en el sentido de que es improcedente cuando, quien pretenda ser indemnizado, no ha demostrado que el daño fue producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita (hecho ilícito) del patrono; lo cual, como se ha indicado, ocurre en el caso de autos. Por tanto, es improcedente su reclamo. Así se declara.

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1°. CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada contra la sentencia publicada el 10 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas; y, 2°. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano Á.O.C.O., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO, C.A. (CONFURCA, C.A.).

   No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Coordinación Judicial para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los fines de que lo envíe al Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo correspondiente, para su ejecución. Particípese esta remisión al Tribunal Superior de origen, en conformidad con lo establecido en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas, a los quince (15) días del mes noviembre de dos mil cinco. Años: 195° de la Independencia y

   146° de la Federación.

   El Presidente de la Sala,

   ___________________________

   O.A. MORA DÍAZ

   El Vicepresidente-Ponente, Magistrado,

   _________________________ _______________________________

   J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

   Magistrado, Magistrada,

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   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El Secretario,

   ____________________________

   J.E.R. NOGUERA

   R.C N° AA60-S-2005-100 Nota: Publicada en su fecha El Secretario,