Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Sucre, de 14 de Enero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de Cumaná- Estado Sucre

Cumaná, catorce de Enero de dos mil quince

204º y 155º

ASUNTO : RP31-R-2010-000110

SENTENCIA

PARTE DEMANDANTE (RECURRENTE): ciudadano N.J.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No V-5.473.085.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: J.L.R. y Z.M., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 124.886 y 66.658, respectivamente.

PARTE DEMANDADA (RECURRENTE): VENEZOLANA DE PESCA, S.A (VENEPESCA)

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: M.A.P. y A.R.D., abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÒN (COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES)

Se inicia el procedimiento mediante demanda por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES interpuesta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) por le ciudadano N.J.R. venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.473.085, asistido en ese acto por la abogada en ejercicio M.I.R.D.T., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 5.232.810 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 132.124.

Previa distribución en fecha 27/01/2010, corresponde el conocimiento de la presente causa al Juzgado Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, le da entrada el 01/02/2010 y la admite en fecha 04/02/2010, ordenando la notificación de la demandada, se celebró la audiencia preliminar la cual tuvo lugar el día 09/04/2010 como consta en acta inserta al folio 33, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes y agregando a los autos las pruebas promovidas

En fecha 11/06/2010 el Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución luego de realizar 3 prolongaciones, remite la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos a los fines que sea distribuido entre los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo.

El día 15/06/2010, da por recibida la presente causa el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, admitiéndose las pruebas en fecha 22/06/2010 y fijando la oportunidad para la celebración de la audiencia pública de juicio para el día 01/11/2010 a las 10:00 am .

Llegado el día se celebró la audiencia donde se dejó constancia que comparecieron ambas partes, difiriéndose el dispositivo del fallo para el día 08/11/2010, una vez siendo el día fijado se dictó el dispositivo del fallo y se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES interpuso N.J.R. contra VENEPESCA C.A.

Por otra parte en fecha 18/11/2010 el demandante presentó recurso de apelación de la sentencia supra indicada y de igual manera el 24/11/2010 la parte demanda apela parcialmente de la misma.

Esta alzada recibe el presente asunto en fecha 20/02/2014 fijando la audiencia pública, reprogramada para el día 14/11/2014 a las 09:00 am. Una vez llegado el día las partes involucradas solicitaron al tribunal el diferimiento de la audiencia para el 6to día siguiente a la fecha de la presentación de la diligencia. Observándole a las partes que, consultada la agenda llevada por este Tribunal y al verificar que no hay disponibilidad para celebrar la Audiencia para el día solicitado, se fija la audiencia para el día 04 de Diciembre del 2014, a las 9:00 am.

Siendo el día pautado se deja constancia que comparecieron ambas partes. Se constituyó el Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, por lo que estando está Alzada en la oportunidad legal para publicar el cuerpo completo de la sentencia, procede hacerlo bajo las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

La parte actora aduce que inició la relación laboral desempañando el cargo de segundo contramaestre de las embarcaciones “Pez Imperial” y “Primavera” desde el día 17/07/1998 y en fecha 21/02/2009, fue despedido injustificadamente por la administradora de la empresa, por lo que la duración de la relación laboral fue de 10 años, 07 meses y 04 días.

Señala que el salario era equivalente al porcentaje del siete por ciento (7%) sobre el veinte por ciento (20%) de la totalidad del valor de la producción de la pesca de arrastre atunera por cada campaña o bordada.

Igualmente, continúa argumentando que el buque normalmente pasaba veinte días (20) en alta mar y una semana en tierra, pudiendo variar en ocasiones el tiempo. Asimismo informa que ejerció labores de forma continua aun cuando el patrono no celebró contrato de enganche previsto en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo.

argumentan que la empresa VENEPESCA, es parte obligada por el LAUDO ARBITRAL LABORAL que entró en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.459 de fecha 03/05/1990, dictado por la junta de arbitraje designada mediante resolución 415 debidamente publicada en Gaceta Oficial Nº 34365 de fecha 11/12/1989 y en consecuencia solicitan que se le sea condenado a la parte demandada la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 289.560,94) más los intereses sobre antigüedad, intereses de acuerdo al artículo 925 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por último solicitan la admisión de la demanda y que sea condenada a la demandada en costas y costos con ocasión del presente procedimiento.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA :

La parte demandada contestó en los siguientes términos:

De la Prescripción:

Como punto previo y de principal pronunciamiento por tratarse de una cuestión de mero derecho y constatado como resulta evidente, sea declarada con lugar dicha defensa y se declare prescrita la presente acción y por ende terminado el presente procedimiento.

Asimismo niegan en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la demanda incoada por no ser ciertos. De igual manera informan que el extrabajador haya tenido un tiempo laborado para la empresa de desde el 17/07/1998 hasta el 21/02/2009, porque el tiempo efectivo de trabajo es de 06 años 01 mes y 24 día, manifestando que su última bordada fue en el mes de diciembre del año 2008.

Finalmente, rechazaron pormenorizadamente todos los conceptos y beneficios laborales demandados por el actor en su escrito libelar y aducen que al extrabajador sea beneficiario del Laudo Arbitral. Admitiendo la relación laboral, solicitando que se declare sin lugar la demanda

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE (RECURRENTE):

La parte demandante recurrente argumenta que apela contra la decisión de la sentencia del tribunal a quo, ya que su representado en fecha 21/02/2009 fue despedido injustificadamente, donde el mismo se desempañaba como capitán y cabo de pesca, prestando su servicio de manera continua y sin interrupciones ya que este no era un trabajador eventual, por cada pesca que realizaba le tocaba un 7% lo cual de ese porcentaje se le cancelaba 75 % de salario y 25 % de sus prestaciones. Asimismo traen a colación un laudo arbitral y sus beneficios argumentando que se debe aplicar la norma que favorezca al trabajador, por el motivo que existe en materia de los marineros el principio de continuidad así el buque este amarrado, aducen que entre salida y salida tenían un tiempo libre ya que el trabajador tenia derecho al descanso. Cabe resaltar que estuvo desempeñándose por casi once años y se pretende excluir de ese lapso, el tiempo que este no se encontraba embarcado, igualmente señalan que el a quo no realizo los cálculos pertinentes de manera correcta ya que se debió tomar el salario integral que se señala en los recibos que se encuentran anexados al expediente. En resumen ese es el motivo del recurso y la cual solicitarón a esta alzada que se declare con lugar el presente recurso y se revise la decisión del a quo para que la misma sea ajustada a la ley tomando en consideración la norma que mas le beneficie a su representado.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA ( RECURRENTE):

En el escrito de fundamentación de la apelación folio 439 de la pieza 1/2 se expone que apelan parcialmente de la sentencia dictada por el a quo de fecha 17/11/2010, en lo que respecta a la condenatoria de los conceptos demandados, los cuales los discriminan como: tiempo efectivo de servicio, prestaciones sociales, vacaciones, utilidades e indemnización. Asimismo expresan que la experticia no se hizo de acuerdo a los lineamientos que ordenó practicar el Tribunal Supremo de Justicia en la referida sentencia de la Sala de Casación Social fechada el 16/10/2006 caso AA60-S-2006-GOO915 caso F.R. vs INVERSIONES BERLOLI, alegan que ese era el método correcto del cálculo a emplear en el caso de autos. Por ultimo apelan en lo que respecta al pago de indemnización.

Y en la audiencia de apelación la parte demandada recurrente, comienza argumentando su fundamento que es bien notorio conocido que el sistema por navegación se ha regido por un mecanismo especial, aducen de que no hubo despido como arguye la parte actora, asimismo expresan que el trabajador realizó su desembarque de manera voluntaria, quedando claro que no hubo despido y si el considerara que esto era así no entienden que después de un año reclamaran que fue despedido.

La forma como fue presentado el reclamo ya la Sala Social ha planteado de cómo debe calcularse el tiempo laborado de los trabajadores de los barcos, estableciendo la prohibición de mixtura, no pudiéndose aplicar la parte buena del Laudo Arbitral y lo bueno de la Ley Orgánica del Trabajo. Por eso insisten que la aplicación que debe hacerse es la de la Ley Orgánica el Trabajo.

En conclusión solicitan a esta alzada que se haga la exclusión de los lapsos las cuales no hubo actividad en el juicio en las causas no imputables y sobre todo el período de reacusación que se puede tomar como táctica dilatoria del proceso, ya que el mismo fue desde enero del 2011 hasta el 14 de febrero del 2014. Señalando que la parte demanda no tiene ninguna responsabilidad, sencillamente no se puede cargar con las consecuencias de esas causas ajenas.

Una vez escuchados los alegatos de ambas partes recurrente, esta alzada procedió a interrogar al ciudadano N.J.R., para que señalara el tiempo que laboró para la empresa y del motivo de desembarque del mismo. A lo que el ciudadano contestó que laboró por más de 10 años y que él no abandono su lugar de trabajo, sino que al momento del desembarque solicitó permiso para realizarse chequeo médico y resalta que no regresó más a la embarcación.

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES:

1-) Marcadas con la letra “B y C”, Cédula Marina número P.S 1.973-ADS y T-16158-AGSI, expedida por el Ministerio de Comunicaciones en la Dirección de M.M. de la República de Venezuela , bajo el titulo P-4499 de fecha 22 de Diciembre de 1999.

2-) Marcadas con la letra “D”, Carnet expedido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones en la Dirección General Sectorial de Transporte Acuático de la Republica de Venezuela. Esta alzada no le da ningún valor probatorio a esta documental en razón a que no aporta nada al proceso, por cuanto no esta en discusión la relación de trabajo.

3-) Marcadas con la letra “G”, Laudo Arbitral Laboral de fecha 03 de Mayo de 1990 publicada en la Gaceta Oficial numero 34.459, señala en su cláusula N° 51 la vigencia y duración del laudo arbitral y a tales efectos establece: La duración de este laudo será de veinticuatro (24) meses contados a partir del día de su la publicación en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela

PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

1-) Recibos de pago a nombre de actor y comprobante de egreso emitidos por la empresa demandada VENEPESCA, S.A., el cual anexa copias marcadas con la letra “A”.señalando la parte demandada que los recibos rielan del folio 167 al 173.

2-) Recibos de Anticipos de prestación de antigüedad a nombre de actor y comprobante de egreso emitidos por la empresa demandada VENEPESCA, S.A., el cual anexa copias marcadas con la letra “E”. Señalando la parte demandada que los recibos rielan del folio 219 al 225.

PRUEBA DE INFORME

La parte actora solicitó la prueba de informe a:

1-) A la Capitanía de Puertos del Estado Sucre, la cual riela al folio 404, 405 y 408, para demostrar que los desembarcos son realizado por una empresa y señalan las embarcaciones propiedad de la demandada.

2-) A la Unidad de Cardiología Preventiva Sucre de la Policlínica Sucre, la cual riela al folio 395. Con ellas queda demostrado, que para la fecha 29/01/2009 el actor fue a la consulta medica y

PRUEBA TESTIMONIAL:

La parte actora promovió la testimonial de J.J.M., en su condición de Médico de la Unidad de Cardiología Preventiva de la Policlínica Sucre, para ratificar la documental marcada “I” dejándose constancia de su incomparecencia, en consecuencia se declaró desierta.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES:

-Marcadas A-1 a A-43, constante de cuarenta y tres (43) folios útiles copias de comprobantes de pagos emitidos por la empresa demandada a favor del actor.

-Marcadas D-1 a D-34, constante de treinta y cuatro (34) folios útiles Recibos de pagos correspondientes al año 2006 emitidos por la empresa demandada a favor del actor.

-Marcadas C-1 a C-18, constante de dieciocho (18) folios útiles Recibos de pagos correspondientes al año 2007 emitidos por la empresa demandada a favor del actor.

Marcadas B-1 a B-28, constante de veintiocho (28) folios útiles Recibos de pagos correspondientes al año 2008 emitidos por la empresa demandada a favor del actor.

Estas documentales son de las contempladas en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las cuales no fueron impugnadas por la contraparte, en consecuencia esta alzada de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 121 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, les otorga pleno valor probatorio, ya que con las misma se demuestra el salario que el trabajador devengaba.

PRUEBA DE INFORME:

1. Al Registro Mercantil de la ciudad de Cumana, Estado Sucre cuyas resultas rielan al folio 384, y señala que el objeto de la empresa es la explotación del ramo de la pesca en aguas marítimas territoriales.

2. A la Capitanía de Puertos del Estado Sucre, la cual riela al folio 404, 405 y 408 y los nombre de las embarcaciones propiedad de la demandada.

   EXHIBICIÓN:

   Se le solicitó al ciudadano N.J.R., titular de la cédula de identidad número 5.473.085, a exhibir su cédula marina original, las cuales rielan a los folios 64 y 65.

   PRUEBA TESTIMONIAL:

   La demandada promovió las testimoniales de los ciudadanos L.C., titular de la Cédula de Identidad número 11.829.273, MARICH ROMÁN, titular de la Cédula de Identidad número 17.148.289 y P.S., titular de la Cédula de Identidad número 11.340.883, dejando constancia de su incomparecencia, por lo que en consecuencia se declaran desiertas la referidas testimoniales.

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Se contrae la apelación a la decisión de los siguientes aspectos: en primer lugar determinar la aplicación o no del Laudo Arbitral invocado por ambas partes y posteriormente la demandada recurrente plantea nuevos elementos relacionados ya con la ejecución de la sentencia y que atienden al cálculo de lo condenado y de la prescripción de la acción , en función de la sentencia de fecha 16/10/2006 caso AA60-S-2006-GOO915 caso F.R. vs INVERSIONES BERLOLI, así como el planteamiento de excluir lapsos procesales del sistema de experticia .

   Con relación a la pretensión del actor de solicitar la aplicación del Laudo Arbitral en referencia una vez estudiada la misma esta Juzgadora en razón de que el referido Laudo de la Industria de la Pesca del Estado Sucre publicado en Gaceta Oficial N° 34.459 de fecha 3 de Mayo de 1.990, señala en su cláusula N° 51 la vigencia y duración del laudo arbitral y a tales efectos establece:

   La duración de este laudo será de veinticuatro (24) meses contados a partir del día de su la publicación en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela… Es entendido igualmente, que el presente laudo permanecerá en vigencia hasta que fuere sustituido por un nuevo Contrato.

   Este Tribunal comparte la decisión de la primera instancia respecto a la improcedencia de la Aplicación del Laudo Arbitral de la Industria de la Pesca del Estado Sucre, en razón a que tuvo fecha de inicio y de terminación, en consecuencia considera el caso de autos está fuera del ámbito de aplicación de la misma, por lo que debe aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo conforme a la sentencia emanada de la Sala de Casación Social de fecha 16 de octubre de 2006 caso N0. AA60-S-2006-GOO915 caso F.R. Vs INVERSIONES BERLOLI, .Así se decide.

   De igual forma, deja este tribunal establecido que mal podría tomarse en aras del principio pro operario, fracciones de varios regímenes en atención al denominado doctrinariamente principio de inescindibilidad o aquella tesis que sostiene que las normas deben ser comparadas en su conjunto y aplicar de forma íntegra la que sea más favorable al trabajador, es decir, la norma más beneficiosa en su conjunto, situación que se encontraba establecida en el artículo 59 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (actual numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras). Por lo que en el presente caso, debe aplicarse la ley sustantiva del trabajo y así se decide.

   Respecto a las recusaciones:

   En fecha 14/01/2011 la parte demandante presentó escrito de recusación en contra del juez superior fundamentando que se le fue tratado de manera inapropiada de manera ofensiva y con voz elevada, asimismo se interrumpía con preguntas impertinentes, en virtud de ello se consideró que existía imparcialidad de parte del sentenciador recusado.

   En fecha 18 de junio de 2012 (folios 64 al 69 del cuaderno separado) la alzada se pronunció con respecto a la incidencia subjetiva declarando inadmisible la recusación propuesta.

   De igual forma respecto a la recusación realizada a la Juez Superior Accidental en fecha 05/06/2012 como consta en el cuaderno separado RC31-X-2012-000001 en los folios 03 y 04 donde se expresa que la juez ut supra es recusada por haber manifestado su opinión sobre lo principal del pleito, ya que la misma conoció de la causa en primera instancia como juez de Sustanciación, Ejecución y Mediación, cabe resaltar que la recusación fue declarada inadmisible.

   De igual forma, existe en la pieza 2/2 en los folios 03 y 04 un recurso de hecho interpuesto contra la negativa del juzgado superior accidental el referido recurso fue paralizado debido a un error en el reenvío desde el Tribunal Supremo de Justicia, bajo el mismo argumento, no es imputable tal retardo a las partes, sino en este caso a la propia administración a través de los respectivos órganos sentenciadores.

   Así mismo, en fecha 27 de junio de 2012 la representación de la parte actora anuncia recurso de apelación contra la decisión de fecha 18 de junio de se mismo año, la cual resuelve la incidencia que pretende excluir al juez natural, tal incidencia ante el Tribunal Supremo de Justicia fue declarada perecida por cuanto no fueron formalizados en tiempo útil los argumentos solicitados conforme al artículo 171 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien, en criterio de este órgano sentenciador dicha apelación ha debido ser declarada inadmisible, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la misma ley adjetiva laboral, pues en criterio de quien suscribe, las apelaciones y recursos negados por la ley a las partes, y efectuadas por estas, solo atentan contra el normal desarrollo de la administración de justicia, retardando los procesos.

   Así las cosas, este Tribunal Superior del Trabajo considera que en el presente caso la recusación fue convertida en un impedimento para la continuación normal del proceso, por cuanto si bien es un derecho de las partes trazar mediante la recusación, un campo que impida el conocimiento del asunto subjetivamente al implicado, jamás puede tornarse la recusación como un obstáculo o impedimento, para retrasar el procedimiento en perjuicio no solo de los justiciables sino también de la administración de justicia.

   Por ello, la ley establece breves lapsos para solventar la incidencia, lapsos que en el caso de ser, no imputables ni al demandante ni al demandado, como en el presente caso deben ser considerados como extraños al proceso, ajenos a la voluntad de las partes y no es dable percibir un beneficio económico para una de las partes en detrimento de otra quien debe hacer el pago siéndole extraño el lapso condenado a pagar mediante un sistema indemnizatorio indexatorio.

   Por todo lo antes expuesto, este tribunal considerará excluidos los lapsos exorbitantes de dilación relacionados con la incidencia de recusación. Los cuales comprenden desde el 14 de Enero del 2011 que se dio inicio a la primera recusación solicitada por la parte actora hasta el 11 de Febrero del 2014, fecha de recibo del expediente desde el Tribunal Supremo de Justicia por el superior accidental (folio 7 pieza 2) la cuál da un periodo de dilación de 2 años 11 meses y 28 días excluyendo del mismo los 3 días hábiles que establece el artículo 38 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo que expresa textualmente lo siguiente:

   Artículo 38: Recibida la recusación, el juez, a quien corresponda conocer de la incidencia, fijará la audiencia dentro de los tres (03) días hábiles siguientes a la recepción del proponente como del recusado, para que expongan sus alegatos y hagan valer las pruebas que tuvieran a bien aportar. En esa misma audiencia, el juez decidirá, sin que fuere posible diferir la audiencia para otra oportunidad, en forma oral e inmediata.

   La inasistencia del proponente de la recusación a la audiencia se encontrará como el desistimiento de la recusación.

   Respecto a la sentencia BERLOLI

   En el caso bajo estudio, denuncia la parte recurrente (demandada) que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social, para lo cual señala la sentencia dictada el 16 de octubre de 2007 (caso: F.R. contra Inversiones Berloli, S.A.,) referente a los contratos de trabajo a tiempo determinado.

   Así pues, señala la parte recurrente, lo siguiente:

   Esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2007 en el caso de F.R. contra Inversiones Berloni, S.A., estableció que en los contratos de trabajo a tiempo determinado, debe expresarse la voluntad de las partes, en forma inequívoca, de querer vincularse sólo con ocasión a la obra determinada o por tiempo determinado. Extremo éste que se cumple a cabalidad en el presente caso, pues contrario a lo sostenido por la sentencia de alzada, tanto el contrato de trabajo a tiempo determinado, como su única prórroga reflejan expresamente, y sin lugar a dudas, la voluntad de ambas partes de querer vincularse a tiempo determinado.

   Por otra parte, la recurrida señala, en los folios 12 y 13 de la sentencia, que, en su criterio, del contenido del contrato de trabajo se desprende que las labores realizadas por la actora eran labores ordinarias y no excepcionales, tal como lo exige la ley -nuevamente según el criterio de la alzada- para poder considerar al contrato de trabajo como un contrato celebrado a tiempo determinado.

   Adicionalmente, la recurrida consideró que la demandante fue contratada para prestar un servicio que realizaba de manera permanente y no para una temporada, con lo cual la alzada consideró que contaba con motivos suficientes para establecer que, a su juicio, las partes tuvieron la intención de vincularse por tiempo indeterminado.

   En otras palabras, la sentencia cuyo control de legalidad se solicita, declaró la existencia de una divergencia entre la voluntad real e inequívoca de las partes, para vincularse a tiempo determinado, y una supuesta voluntad real de vincularse a tiempo indeterminado que no fue de ningún modo acreditada en autos.

   La parte demandada alego como punto previo la prescripción de los derechos de acción en relación a lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese momento, donde la misma es fundamentada que todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un año desde la terminación de la prestación de servicios y a su vez traen a colación el artículo 64 eiusdem que establece lo siguiente:

   Artículo 64.

   La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

   4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

   En razón de ello, esta alzada trae a colación el criterio establecido por el tribunal a quo donde consideró lo siguiente: “La fecha de terminación de la relación laboral es uno de los puntos controvertido en consecuencia esta operadora de justicia entra a dilucidar este punto controvertido y señala:” alega la parte actora en su libelo de demanda que en fecha 21 de febrero de 2009 fue despedido injustificadamente, cuando se dirigió a la compañía a entregar su justificativo médico por un problema de salud, que presentó estando en el trabajo, requiriendo asistencia médica inmediata, comunicándole la administradora de la empresa, que se le había sustituido por otra persona, de manera definitiva pues se encontraba en mal estado de salud y no podía seguir trabajando, alegando la demandada tanto en la contestación a la demanda como en la audiencia oral y pública de juicio que la fecha de terminación de la relación laboral fue el 20/11/2008, por renuncia voluntaria, y confirma que su última borda fue esa fecha, cuando se desembarcó de manera voluntaria por la gravedad y la muerte de su madre “ revisada la comunidad de la prueba al folio 162 y 163 que en el recibo de fecha 20/11/12008 se le canceló el contrato de pesca No. 13 por Bs. 2.887,96 y al folio 163 recibo de fecha 15/01/2009 por Bs. 2.000,00, aunado al recibo al folio 172 por monto acumulado prestación de antigüedad durante el año 2008 y al recibo al folio 173 por motivo de liquidación, es evidente que la relación laboral no terminó como lo señala la demandada, la relación terminó como lo señala el actor en el libelo de demanda ya que la parte demandada no logró probar la fecha de terminación señalada en razón a los recibos aportado a la comunidad de la prueba y los mismo no fueron desconocidos por la parte demandada, en consecuencia siendo la fecha de terminación de la relación laboral el 21/02/2009 y la interposición de la demanda el 27/01/2010, es evidente que se interpuso dentro del lapso señalado en el articulo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y la notificación se realizo 19/02/2010, antes de la fecha de terminación de la relación y ante los dos meses que establece el articulo 64 eiusdem, por lo que se infiere que la pretensión del demandante es tempestiva, la interrupción de la prescripción es la consecuencia de un hecho que imposibilita que se consume la prescripción comenzada, por lo que no operó la prescripción de la acción en el caso de autos, razón por la cual no debe prosperar en Derecho la defensa opuesta por la representación judicial de la demandada respecto de la Prescripción. .

   En atención a los argumentos antes expuestos, se concluye que la relación laboral fue a tiempo indeterminado, dada la reiteración concatenada de pesca de arrastre que soportaban lapsos de interrupción de períodos variables y por tanto de tales circunstancias emerge la verdadera voluntad de las partes de vincularse a través de una relación única, no procediendo en consecuencia la defensa de prescripción alegada por la parte demandada.

   Asimismo se ordena el pago de los conceptos demandados y correspondientes a los cálculos solicitados en el libelo conforme a la sentencia BERLOLI, el cual deberá calcularse la prestación de antigüedad a razón de 5 días por cada mes de efectivo de servicio más 2 días adicionales por cada año, conforme lo disponen los artículos 108 eiusdem y 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época.

   Expuesto lo anterior, este Juzgado Superior pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia:

   DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

   TIEMPO DE SERVICIO:

   Fecha de ingreso: -17-07-1998.

   Fecha de egreso: 21-02-2009.

   Tiempo de servicio efectivo 10 años, 07 meses y 04 días.

   2-) PRESTACIONES DE ANTIGUEDADES. Para el cálculo de la prestación de ANTIGÜEDAD, es necesario calcular la alícuota por utilidades y bono vacacional que forma parte del salario integral, corresponde aplicar lo dispuesto en el artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y deberá calcularse la prestación de antigüedad después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad a razón de 5 días por cada mes y tendrá derecho al pago de 45 días de salario el primer año de antigüedad y 60 días después del primer año o sea partir del segundo, mas 2 días adicionales por cada año.

   Desde el 17/11/1998 al 17/11/1999.

   Salario Promedio mensual 140,66/30= 4,68.

   Salario diario Bs. 4688

   Bs.4688 x 60 días /360 días; 78,133= alícuota de utilidades

   Bs.4688 x 7dias /180 días = 9,116= alícuota del bono vacacional

   Salario integral Bs. 4688 +091 +781= Bs. 56,69.

   60 días x Bs.5669= Bs. 340,00

   Desde el 18/11/1999 al 17/11/2.000.

   Salario Promedio mensual 140,66/30= 46,88.

   Salario diario Bs. 4688

   Bs4688 x 60 días /360 días; 78133= alícuota de utilidades

   Bs.4688 x 8dias /180 días = 9116= alícuota del bono vacacional

   Salario integral Bs. 4688 +091 +781= Bs. 5669.

   62 días x Bs.5669= Bs. 351,47

   Desde el 18/11/2.000 al 17/11/2001.

   Salario Promedio mensual 140,66/30= 4688.

   Salario diario Bs. 46,88

   Bs. 4688 x 60 días /360 días; 78133= alícuota de utilidades

   Bs.4688 x 9dias /180 días = 9116= alícuota del bono vacacional

   Salario integral Bs. 4688 +091 +781= Bs. 5669.

   64 días x Bs.5669= Bs. 362,81.

   Desde el 18-11-2.001 al 17-11-2.002.

   Salario Promedio mensual 210,00/30=7000

   Salario diario Bs. 7000

   Bs. 70,00 x 60 días /360 días; 1167= alícuota de utilidades

   Bs.70,00 x 10dias /360 días = 194= alícuota del bono vacacional

   Salario integral Bs. 70,00 +1167 +194= Bs. 81,86.

   66 días x Bs.8186= Bs. 540,27.

   Desde el 18-11-2.002 al 17-11-2.003.

   Salario Promedio mensual 310,00/30=10,300

   Salario diario Bs. 103,00

   Bs. 103,00 x 60 días /360 días; 17,17= alícuota de utilidades

   Bs.103,00 x 11dias /360 días = 315= alícuota del bono vacacional

   Salario integral Bs. 103,00 +17,17 +315= Bs. 120,315.

   68 días x Bs.12,315= Bs. 837,420.

   . Desde el 18-11-2.003 al 17-11-2.004.

   Salario Promedio mensual 390,00/30=130,00

   Salario diario Bs. 130,00

   Bs. 130,00 x 60 días /360 días; 2167= alícuota de utilidades

   Bs.130,00 x 12dias /360 días = 433= alícuota del bono vacacional

   Salario integral Bs. 130,00 + 21670 + 43= Bs. 152.

   70 días x Bs.15200= Bs. 1.064,00.

   . Desde el 18-11-2.004 al 17-11-2.005.

   Salario Promedio mensual 490,00/30=16,333

   Salario diario Bs. 163,33

   Bs. 16333 x 60 días /360 días; 2722= alícuota de utilidades

   Bs.16333 x 13dias /360 días = 589= alícuota del bono vacacional

   Salario integral Bs. 16333 + 2722 + 58= Bs. 196,44

   72 días x Bs.19644= Bs. 1.414,00 .

   . Desde el 18-11-2.005 al 17-11-2.006.

   Salario Promedio mensual 595,00/30=198,00

   Salario diario Bs. 198,00

   Bs. 198 x 60 días /360 días; 33,00= alícuota de utilidades

   Bs.198 x 14 días /360 días = 77= alícuota del bono vacacional

   Salario integral Bs. 198 + 33 + 770= Bs. 238,700.

   74 días x Bs.238700= Bs. 1.766,380 .

   . Desde el 18-11-2.006 al 17-11-2.007.

   Salario Promedio mensual 700,00/30=23,33

   Salario diario Bs. 23,33

   Bs. 23,33 x 60 días /360 días; 38,800= alícuota de utilidades

   Bs.198 x 15 dias /360 días = 226= alícuota del bono vacacional

   Salario integral Bs. 2333 + 226 + 38800= Bs. 27,439.

   76 días x Bs.27,439= Bs. 2.085,00 .

   . Desde el 18-11-2.007 al 17-11-2.008.

   Salario Promedio mensual 700,00/30=23,33

   Salario diario Bs. 23,33

   Bs. 23,33 x 60 días /360 días; 38,800= alícuota de utilidades

   Bs.198 x 16 dias /360 días = 226= alícuota del bono vacacional

   Salario integral Bs. 2333 + 226 + 38800= Bs. 27,439.

   78 días x Bs.27,439= Bs. 2.140,00 .

   . Desde el 18-11-2.008 al 21-02-2.009.

   Salario Promedio mensual 1.200,00/30=40,00

   Salario diario Bs. 40,00

   Bs. 40,00 x 60 días /360 días; 2667= alícuota de utilidades

   Bs.40,00 x 16 dias /360 días = 711= alícuota del bono vacacional

   Salario integral Bs. 40,00 + 2667 + 711= Bs. 43,378.

   80 días x Bs.43,378= Bs. 3.470,00 .

   TOTAL POR PRESTACION DE ANTIGUEDAD : Bs. 21.908,00.

2. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL: Establece el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).”

   En el artículo 223 eiusdem dispone que al trabajador le asiste el derecho de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

   Por último el artículo 225 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año.

   En consecuencia la demandada deberá pagar al actor estos conceptos en los siguientes términos

   POR VACACIONES VENCIDAS Y FRACCIONADAS TOTAL : 15 + 16 + 17 +18 +19 +20 +21 + 22 +23 +24 + la fraccion de 7 meses = 15,19= 210,19 días x Bs. 40,00 = Bs. 8.408

   BONO VACACIONAL Y FRACCIONADO = 7+ 8 + 9 +10 +11 +12 +13 +14 +15 +16 + la fraccion de 7 meses = 9,94 = 125 días x Bs. 40,00 = Bs. 5.000,00.

   3) UTILIDADES vencidas y fraccionadas desde 1998 hasta 2009 = 10 x 60= 600 dias mas fraccion de 7 meses = 35 total 635 X Bs. 43.378= Bs. 27.545,00

   4) B) INDEMNIZACION (ART. 125 LOT)

   Conceptos derivados de la terminación del Trabajo por Despido Injustificado: según lo establecido en el artículo 125 de la L.O.T , que establece una indemnización por despido injustificado de 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a 6 meses, hasta un máximo de 150 días, tomando en cuenta que la duración de la relación fue de 10 años, 7 MESES por lo que le corresponde, tomando en cuenta el salario devengado en el mes inmediatamente anterior al término de la relación (articulo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo con Salario integral)

   150 días x Bs.43,378 = Bs. 6.507,00.

   Adicionalmente, el artículo 125 de la L.O.T en su literal e) establece que el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Trabajo, equivalente noventa (90) días de salario, (salario devengado en el mes inmediatamente anterior al término de la relación artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo con salario normal ).

   Preaviso sustitutivo: 90 días x Bs. 40.00 = Bs. 3.600,00

   Total de indemnización y Preaviso Sustitutivo (art 125 L. O. T) Bs. 10.107,00.

   5-) SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR DESDE EL 20/11/2008 AL 21/02/2009 = 3 meses el ultimo recibo de pago del mes de diciembre 2008 es de Bs. 1832,22 como tiene salario variable y depende las bordada estya operadora de justicia le cancelara los 3 meses en base al ultimo salario = 3 X 1.832,33= bs. 5.497,00 – Bs. 2.000,00 por anticipo = Bs. 3.497,00.

   TOTAL DE PRESTACIONES SOCIALES: Bs. 76.495,00 MENOS ADELANTOS DE PRESTACIONES AL FOLIO 172 y 173 DE Bs. 6.048,00= Bs. 70.447,00.

   TOTAL: SETENTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES

   (Bs. 70.447,00).

   Intereses de mora:

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala de Casación Social en sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre del año (caso: J.S. contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena: 1°) el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestaciones de antigüedad, al tratarse de una deuda de valor, y su cómputo debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la finalización de la relación de trabajo, a saber, desde el 22 de febrero de 2012 y hasta la oportunidad de su cancelación; y 2°) El pago de los intereses moratorios sobre las diferencias salariales ordenadas a pagar derivadas del recargo adicional de los domingos trabajados no cancelados, por tratarse igualmente de deudas de valor, exigibles de inmediato, calculadas desde el momento en que debieron ser pagadas, es decir, al final de cada mes, con fundamento en la sentencia Nº 2.191 de fecha 6 de diciembre del año 2006, de la Sala Constitucional. Para el cálculo de los intereses moratorios, se deberá aplicar la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

   Corrección monetaria:

   Se condena a la empresa demandada el pago de la corrección monetaria, sobre las sumas condenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice nacional de precios según los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (22/02/2012). Para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (11/05/2012), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, y el periodo de recusación de los jueces del Circuito Judicial Laboral del Estado Sucre hasta la oportunidad del pago efectivo.

   En caso de incumplimiento voluntario, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   DECISIÓN

   En consideración a todos los razonamientos de hecho antes expuestos y en atención a los méritos que de ellos se desprenden, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. TERCERO: SE REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Estado Sucre, en fecha 17 de Noviembre de 2010. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

   REMÍTASE la presente causa en su oportunidad al Juzgado de origen.

   PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los catorce (14) días del mes de Enero del año dos mil quince - (2015), Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   DIOS Y FEDERACIÓN

   LA JUEZ

   ABG. MARIA DE LA SALETTE VERA JIMENEZ

   LA SECRETARIA

   NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó y publicó la anterior sentencia.

   LA SECRETARIA