Sentencia nº 0425 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 31 de Marzo de 2009

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Doctor J.R. PERDOMO

En el juicio por cobro de prestaciones sociales que sigue la ciudadana NINOSKA DEL FÁTIMA TORRES AMAYA, representada por las abogadas Liris Soto de Montaña, I.M., Mervis Arrieta Osorio, M.N. deR. y T.A. deT., contra el INSTITUTO PARA EL CONTROL Y LA CONSERVACIÓN DE LA CUENCA DEL LAGO DE MARACAIBO (ICLAM), representado por los abogados C.L., Y.L. de García y A.M., el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, conociendo por apelación de la parte demandada, en sentencia publicada en fecha 1° de octubre de 2007, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación y parcialmente con lugar la demanda, modificando la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, de fecha 05 de febrero de 2007, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra esta decisión de Alzada, la parte actora anunció y formalizó oportunamente recurso de casación. No hubo contestación.

Cumplidas las formalidades legales con el nombramiento de ponente en la persona del Magistrado quien con tal carácter suscribe, la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria y la emisión de la decisión inmediata contemplada en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN -I-

Con fundamento en el ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denunció el formalizante la infracción del artículo 159 eiusdem por adolecer la recurrida del vicio de inmotivación.

Alega la recurrente que la recurrida, aunque señala que la actora reclama el pago de la prestación de antigüedad, omitió desde todo punto de vista resolver sobre dicho reclamo, es decir, -aduce- ni en la parte motiva ni en el dispositivo se hace pronunciamiento alguno sobre este concepto.

Para decidir la Sala observa:

Del análisis de los argumentos que fundamentan la denuncia se infiere que lo que realmente ha querido denunciar la recurrente es el vicio de incongruencia, al no pronunciarse la recurrida -según su decir- sobre todo lo pretendido en la demanda, por ello, en aplicación del principio finalista, la Sala examinará la denuncia en el contexto de su fundamentación.

De acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala toda sentencia debe cumplir con el principio de exhaustividad que le impone al juez el deber de resolver sobre todo lo alegado en la demanda y la contestación y sólo sobre lo alegado, pues al resolver lo no pedido incurre en el vicio de incongruencia positiva, y si no resuelve lo pedido incurre en el vicio de incongruencia negativa.

De manera que, una sentencia es congruente cuando guarda relación con los pedimentos del libelo de demanda y los términos en que el demandado dio su contestación.

En el caso de autos se observa que la actora demanda el pago de la cantidad de cinco millones cuatrocientos ochenta y cinco mil setecientos veintiún bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 5.485.721,59), por concepto de antigüedad, y la cantidad de doscientos cinco mil ochocientos bolívares (Bs. 205.800,00), por concepto de antigüedad adicional.

Ahora, con respecto a este pedimento la Alzada no emitió pronunciamiento alguno, por lo que no cumplió con el deber de resolver sobre todo lo alegado, incurriendo así en el vicio de incongruencia negativa, infringiendo con ello el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

En razón de las consideraciones expuestas, la presente denuncia se declara procedente. Así se decide.

Al ser declarada procedente la denuncia examinada resulta inoficioso el examen de la otra.

De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haberse encontrado procedente la denuncia planteada por el formalizante, la Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

La parte actora alega que comenzó a prestar servicios para la demandada el 21 de enero de 1997; que cumplía una jornada comprendida entre las 8:00 a.m. y las 4:30 p.m.; que devengaba un salario básico mensual de setecientos cincuenta y seis mil bolívares (Bs. 756.000,00) y un salario integral de un millón veintinueve mil bolívares (Bs. 1.029.000,00) mensuales; que durante la relación de trabajo desempeñó el cargo de Ingeniero Inspector; que el 31 de diciembre de 2000 fue despedida injustificadamente.

Aduce que durante la relación de trabajo celebró con la demandada cinco (5) contratos de trabajo en forma continua, celebrándose el primero de ellos el 29 de enero de 1997 con vigencia desde el 1° de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1997; que en los tres primeros meses de vigencia del contrato recibió como pago por sus servicios la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00) mensuales y a partir del cuarto mes el pago fue la cantidad trescientos mil bolívares (Bs.300.000,00) ; que el segundo contrato se firmó el 21 de enero de 1998 con vigencia desde el 1° de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre del mismo año, recibiendo como pago la cantidad de quinientos veinticinco mil bolívares (Bs. 525.000,00) mensuales; el tercero -continúa señalando- fue firmado el 25 de enero de 1999, con vigencia desde el 1° de enero de 1999 hasta el 30 de junio de ese año, recibiendo en ese período como salario la cantidad de quinientos veinticinco mil bolívares (525.000,00) mensuales; que en el mes de mayo de 1999 el Ejecutivo Nacional decretó un aumento salarial del veinte por ciento (20%), con el cual su salario mensual se elevaría a la cantidad de seiscientos treinta mil bolívares (Bs. 630.000,00), pero el aumento no le fue pagado; el cuarto contrato se celebró el 29 de junio de 1999, conviniéndose en él la modificación y prórroga del contrato N° 97-01-22 de fecha 29 de enero de 1997, con vigencia desde el 1° de julio de 1999 hasta el 31 de diciembre del mismo año, recibiendo como pago la cantidad de quinientos veinticinco mil bolívares (Bs. 525.000,00) mensuales, sin tomar en cuenta el mencionado incremento salarial decretado en mayo; que el último fue celebrado el 17 de enero de 2000, con vigencia desde el 1° de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de ese año, recibiendo un salario mensual de seiscientos veintisiete mil cuatrocientos bolívares (Bs.627.400,00); que en el mes de mayo de 2000 el Ejecutivo Nacional decretó un aumento salarial del veinte por ciento (20%), con el cual su salario mensual se habría elevado a la cantidad de setecientos cincuenta y seis mil bolívares (Bs. 756.000,00), pero dicho aumento no le fue pagado. Añade que en los contratos se estableció que en el pago recibido estaba incluido, además del salario, lo correspondiente a las vacaciones y demás beneficios y prestaciones derivadas de la relación de trabajo.

Alega que la relación comenzó siendo a tiempo determinado, pero que, dadas las sucesivas prórrogas de que fue objeto el contrato de trabajo, la misma se convirtió en una relación por tiempo indeterminado.

Con base en estos hechos demanda el pago de los siguientes conceptos:

Por concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de cinco millones cuatrocientos ochenta y cinco mil setecientos veintiún bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 5.485.721,59).

Por concepto de antigüedad adicional, la cantidad de doscientos cinco mil ochocientos bolívares (Bs. 205.800,00).

Por concepto de indemnización por despido injustificado, la cantidad de cuatro millones ciento dieciséis mil bolívares (Bs. 4.116.000,00).

Por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, la cantidad de dos millones cincuenta y ocho mil bolívares (Bs. 2.058.000,00).

Por concepto de preaviso, la cantidad de setecientos cincuenta y seis mil bolívares (Bs. 756.000,00).

Por concepto de vacaciones y bono vacacional, la cantidad de tres millones quinientos setenta y cuatro mil novecientos bolívares (Bs. 3.574.900,00).

Por concepto de vacaciones fraccionadas, la cantidad de un millón trescientos treinta y nueve mil setecientos noventa y nueve bolívares con noventa céntimos (Bs. 1.339.799,90).

Por concepto de utilidades, la cantidad de seis millones cuarenta y nueve mil ciento cincuenta y cinco bolívares (Bs. 6.049.155,00).

Por concepto de aumento de salario no pagado, la cantidad de un millón ochocientos setenta y nueve mil doscientos bolívares (Bs. 1.879.200,00).

Por concepto de bono único, la cantidad de ochocientos mil bolívares (Bs. 800.000,00).

Demanda igualmente los intereses sobre la prestación de antigüedad y la corrección monetaria.

La demandada admite la relación de trabajo y alega que ésta se inició el 1° de febrero de 1997 y no el 21 de enero de ese año, admite también la existencia de la deuda consistente en un bono único de ochocientos mil bolívares (Bs.800.000,00).

Rechaza el salario alegado por la actora y alega que el salario básico mensual devengado por ésta es la cantidad de seiscientos veintisiete mil cuatrocientos bolívares (Bs. 627.400,00).

Niega que la relación de trabajo haya sido por tiempo indeterminado, que lo que existió fue cinco (5) contratos por tiempo determinado individuales y separados uno de otro; aduce que la Unidad de Proyectos Especiales a la que pertenecía la actora, era una unidad temporal y de labores limitadas, por lo que las contrataciones de personal no podían ser por tiempo indeterminado, esta limitación temporal de la Unidad de Proyectos Especiales -agrega- constituye una razón especial que justifica las prórrogas del contrato original y excluye la intención de convertir el contrato en uno por tiempo indeterminado, lo que encuadra en la excepción prevista en el primer aparte del artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Niega el despido injustificado, aduciendo la existencia del contrato por tiempo determinado.

Por último, niega y rechaza todos y cada uno de los reclamos hechos en la demanda.

En el caso concreto, del análisis de la demanda y de la contestación ha quedado establecida la existencia de la relación de trabajo y su fecha de terminación; por lo que la controversia se contrae a determinar la fecha de inicio de la relación de trabajo, si ésta se celebró o no por tiempo indeterminado, el último salario y la procedencia de cada uno de los reclamos hechos en la demanda.

Ahora bien, el régimen de distribución de la carga probatoria, se fijará de acuerdo con la forma en la que la demandada haya dado contestación a la demanda.

En este sentido la carga de la prueba de todos los hechos controvertidos corresponde a la demandada.

Establecidos los límites de la controversia, corresponde ahora valorar las pruebas que constan en autos a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos han sido probados.

La parte actora promovió el mérito favorable de los autos. Al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones.

Produjo copia fotostática y promovió la exhibición de recibo de pago y comprobante de egreso en los cuales consta que la actora recibió la cantidad de setenta y tres mil trescientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 73.333,33), por concepto de prestación de servicios profesionales en sustitución del Ingeniero Inspector en la construcción de la nueva sede del ICLAM, correspondiente al período 21 de enero de1997 al 31 del mismo mes y año; se ordenó la evacuación de la prueba, sin embargo, la demandada no exhibió los documentos, por lo que se tiene como exacto el texto de las copias presentadas por la actora.

Produjo copia fotostática y promovió la exhibición de recibos de pago de salarios correspondientes a los meses de enero a diciembre de 1999 y comprobantes de egreso números 009092, 009498, 009945, 010318, 010647, 011034, 011469, 011744, 012408, 012566, 012866 y 013111; se ordenó la evacuación de la prueba, sin embargo, la demandada no exhibió los documentos, por lo que se tiene como exacto el texto de las copias presentadas por la actora.

Produjo copia certificada de las actuaciones realizadas ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo por la actora con la finalidad de obtener el pago de las prestaciones sociales; estos instrumentos no fueron impugnados por lo que se les otorga valor probatorio, con ellos se demuestra que la actora solicitó a la demandada el pago de las prestaciones derivadas de la relación de trabajo, y que la demandada aceptó deber a la primera lo correspondiente a dichas prestaciones, aunque no se determina suma alguna.

La parte demandada promovió el mérito favorable de los autos. Al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones.

Produjo los documentos siguientes:

Copias fotostáticas de cinco (5) contratos anuales sucesivos celebrados entre la actora y la demandada por el período comprendido entre el 1° de febrero de 1997 y el 31 de diciembre de 2000, estos instrumentos no fueron impugnados, por lo que se tienen como fidedignos y se les otorga valor probatorio.

Copia fotostática de documento autenticado, el cual contiene una lista de decisiones tomadas por el C.D. delI. para el Control y la Conservación de la Cuenca del Lago de Maracaibo, entre las que figura la creación de la Unidad de Proyectos Especiales del Programa de Saneamiento del Lago de Maracaibo; este documento no fue impugnado, por lo que se tiene como fidedigno y se le otorga valor probatorio.

Copias de seis (6) recibos de pago y un (1) finiquito firmados por la actora, mediante los cuales declara haber recibido el pago de algunos incrementos de salario y de beneficios derivados de la relación de trabajo; estos instrumentos no fueron impugnados, por lo que se tienen como fidedignos y se les otorga valor probatorio.

Realizado el análisis de todas y cada una de las pruebas cursantes en autos, la Sala procede ahora a decidir la controversia, previas las consideraciones siguientes:

En relación con la naturaleza de la relación de trabajo, la parte actora alega que la relación comenzó siendo a tiempo determinado, pero que, dadas las sucesivas prórrogas de que fue objeto el contrato de trabajo, la misma se convirtió en una relación por tiempo indeterminado. Por su parte, la demandada niega que la relación de trabajo haya sido por tiempo indeterminado, que lo que existió fue cinco (5) contratos por tiempo determinado individuales y separados uno de otro; aduce que la Unidad de Proyectos Especiales a la que pertenecía la actora, era una unidad temporal y de labores limitadas, por lo que las contrataciones de personal no podían ser por tiempo indeterminado, esta limitación temporal de la Unidad de Proyectos Especiales -agrega- constituye una razón especial que justifica las prórrogas del contrato original y excluye la intención de convertir el contrato en uno por tiempo indeterminado, lo que encuadra en la excepción prevista en el primer aparte del artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Constituye un hecho no controvertido que las partes celebraron cinco (5) contratos por tiempo determinado sucesivos y sin solución de continuidad entre uno y otro. Sobre este particular el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:

El contrato de trabajo celebrado por tiempo determinado concluirá por la expiración del término convenido y no perderá su condición específica cuando fuese objeto de una prórroga.

En caso de dos (2) o más prórrogas, el contrato se considerará por tiempo indeterminado, a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación.

Las previsiones de este artículo se aplicarán también cuando, vencido el término e interrumpida la prestación del servicio, se celebre un nuevo contrato entre las partes dentro del mes siguiente al vencimiento del anterior, salvo que se demuestre claramente la voluntad común de poner fin a la relación.

Partiendo de la premisa que el contrato de trabajo por tiempo determinado es excepcional, pues la regla es que el contrato se presume celebrado por tiempo indeterminado, el legislador ha establecido en la norma citada dos supuestos que refuerzan la presunción a favor del contrato a tiempo indeterminado. El primero está referido a los contratos objeto de dos (2) o más prórrogas los cuales se considerarán por tiempo indeterminado, salvo que existan razones especiales que justifiquen las prórrogas y desvirtúen la presunción. El segundo se refiere al caso de celebración de varios contratos cuando el nuevo se celebra dentro del mes siguiente al vencimiento del anterior, en cuyo caso se presumirá que la relación es una sola y por tiempo indeterminado, salvo que se demuestre claramente la voluntad común inequívoca de poner fin a la relación.

En el caso de autos se observa que no se trata de la celebración de cinco (5) contratos sucesivos, sino de un único contrato prorrogado en cuatro (4) oportunidades, por lo que, en principio, y en conformidad con el primero de los supuestos comentados, debería operar la presunción y considerarse que las partes han querido vincularse por tiempo indeterminado, a menos que se demuestre que existen razones especiales que excluyan la intención presunta.

En este sentido, la demandada aduce que la Unidad de Proyectos Especiales a la que pertenecía la actora, era una unidad temporal y de labores limitadas, por lo que las contrataciones de personal no podían ser por tiempo indeterminado.

Ahora, si bien es cierto que la Unidad de Proyectos Especiales fue creada con carácter temporal para encargarse del manejo de los proyectos de saneamiento del Lago de Maracaibo, y que desaparecería cuando culminasen los proyectos para los cuales fue creada; también es cierto que no consta en autos que la actora haya sido contratada para prestar servicios en actividades relacionadas con proyecto de saneamiento alguno, por el contrario, las actividades para las que fue contratada no están relacionadas con proyectos de saneamiento, en efecto, en la Cláusula Primera del contrato de trabajo se establece que la actora fue contratada para realizar las tareas siguientes: inspección de la construcción del edificio sede del ICLAM, revisión de las obras civiles de los proyectos, revisión de las especificaciones civiles de los proyectos, inspección de obras contempladas en el Sistema Sur de Maracaibo y participación en análisis técnicos de ofertas.

De manera que, al no demostrar la demandada la existencia de razones especiales que justificasen las prórrogas, se debe concluir que la intención de las partes fue la de querer vincularse por tiempo indeterminado. Así se decide.

Siendo así, tratándose de una relación por tiempo indeterminado, la actora gozaba de estabilidad, de modo que no podía ser despedida sin causa justa, por ello se establece que la relación de trabajo terminó por despido injustificado.

En relación con la fecha de inicio de la relación de trabajo, consta en autos recibos de pago y comprobantes de egreso -folios 118 al 121- de los cuales se evidencia que la actora comenzó a prestar servicios para la demandada el 21 de enero de 1997. Así se decide.

En relación con el último salario básico, la parte actora alega que percibió la cantidad de seiscientos veintisiete mil bolívares (Bs. 627.000,00), pero que, considerando los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional, los cuales no le fueron pagados, su último salario básico mensual habría sido la cantidad de setecientos cincuenta y seis mil bolívares (Bs. 756.000,00). Por su parte, la demandada alega que el último salario básico es la cantidad de seiscientos veintisiete mil bolívares (Bs. 627.000,00).

En este sentido, consta en la última prórroga del contrato -folios 93 y 94- que el salario pactado fue la cantidad de seiscientos veintisiete mil cuatrocientos bolívares (Bs. 627.400,00), empero, también consta -folios 100, 101, 102 y 106- que la demandada reconoció los aumentos del veinte por ciento (20%) decretados en los años 1999 y 2000; de este modo, se tiene que para el mes de mayo de 1999, según el contrato, la actora percibía un salario de quinientos veinticinco mil bolívares (Bs. 525.000,00), el cual, al aplicarle el mencionado aumento del veinte por ciento (20%), debió elevarse a la cantidad de seiscientos treinta mil bolívares (Bs. 630.000,00); asimismo, se tiene que al aplicar el segundo aumento a este último salario, el mismo debió elevarse a la cantidad de setecientos cincuenta y seis mil bolívares (Bs. 756.000,00), siendo este el último salario básico que debió devengar la actora. Así se establece.

Establecido lo anterior, sólo resta por establecer cuáles de los pedimentos realizados por la actora son procedentes.

Demanda el pago de la cantidad de cinco millones cuatrocientos ochenta y cinco mil setecientos veintiún bolívares con cincuenta y nueve céntimos (Bs. 5.485.721,59), por concepto de prestación de antigüedad.

De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido de servicios el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado. Esta prestación será abonada o acreditada mensualmente y calculada con base en el salario integral devengado en el mes que corresponda lo acreditado o abonado.

Así las cosas, siendo que la relación de trabajo se inició el 21 de enero de 1997 y finalizó el 31 de diciembre de 2000, la actora tiene derecho al pago de la prestación de antigüedad prevista en el encabezamiento del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la manera siguiente:

Año 1997: desde el 21 de mayo hasta el 21 de diciembre de 1997, cuarenta (40) días.

Año 1998: desde el 22 de diciembre de 1997 hasta el 21 de diciembre de 1998, sesenta (60) días.

Año 1999: desde el 22 de diciembre de 1998 hasta el 21 de diciembre de1999, sesenta (60) días.

Año 1999: desde el 22 de diciembre de 1999 hasta el 21 de diciembre de2000, sesenta (60) días.

Para un total de ciento veinte (120) días, lo cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo, considerando para ello el salario integral devengado en el mes correspondiente.

Demanda el pago de la cantidad de doscientos cinco mil ochocientos bolívares (Bs. 205.800), por concepto de antigüedad adicional, con fundamento en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Dispone el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que después del primer año de servicio o fracción superior a seis (6) meses el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario por cada año, por concepto de prestación de antigüedad.

Por consiguiente, la demandada debe pagarle a la actora el equivalente a cuatro (4) días así:

Año 1998-1999: desde el 1° de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 1998, dos (2) días.

Año 1999-2000: desde el 1° de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999, cuatro (4) días.

Año 2000: desde el 1° de enero de 2000 hasta 31 de diciembre de 2000, seis (6) días.

Para un total de doce (12) días, lo cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo, considerando para ello el salario integral devengado en el mes correspondiente al abono.

A la suma que se determine por los conceptos de antigüedad y antigüedad adicional, se le deducirá la cantidad de un millón veintinueve mil trescientos sesenta y seis bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 1.029.366,67), recibidos por la actora según consta en recibos de pago que cursan en autos -folios 103 y 104-.

Demanda el pago de la cantidad de cuatro millones ciento dieciséis mil bolívares (Bs. 4.116.000,00), por concepto de indemnización por despido injustificado.

Establecido como ha sido que la relación de trabajo terminó por despido injustificado, forzoso es concluir que la actora tiene derecho al pago de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses. De este modo, tomando en cuenta que la relación de trabajo duró un tiempo de tres (3) años, once (11) meses y diez (10) días, la actora tiene derecho al pago de ciento veinte (120) días con base en el salario normal determinado en esta sentencia, es decir, la cantidad setecientos cincuenta y seis mil bolívares (Bs. 756.000,00) mensuales, lo que se traduce en la cantidad de tres millones veinticuatro mil bolívares (Bs. 3.024.000,00), equivalentes a tres mil veinticuatro bolívares fuertes (Bs.F. 3.024,00), por concepto de indemnización por despido injustificado. Así se decide.

Demanda el pago de la cantidad de dos millones cincuenta y ocho mil bolívares (Bs. 2.058.000,00), por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso.

Por las razones antes expuestas, la actora también tiene derecho al pago de la indemnización sustitutiva del preaviso en los términos establecidos en el mencionado artículo 125, por lo que el reclamo se declara procedente. De esta manera, la demandada debe pagar a la actora el equivalente a sesenta (60) días de salario normal, considerando que el último salario normal devengado por la actora es la cantidad de veinticinco mil doscientos bolívares (Bs. 25.200,00), le debe pagar la cantidad de un millón quinientos doce mil bolívares (Bs. 1.512.000,00), equivalentes a mil quinientos doce bolívares fuertes (Bs.F. 1.512,00), por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso.

Demanda el pago de la cantidad de setecientos cincuenta y seis mil bolívares (Bs. 756.000,00), por concepto de preaviso.

Según reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala las indemnizaciones previstas en los artículos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo son incompatibles, pues la primera de las normas es aplicable a los trabajadores que no gozan de estabilidad. Por tanto, no es posible la acumulación de la figura del preaviso establecida en el artículo 104 con la indemnización sustitutiva del artículo 125, pues el preaviso -articulo 104- es aplicable sólo a los trabajadores que carecen de estabilidad, y la indemnización sustitutiva se aplica sólo a los que gozan de ella.

Por las razones que anteceden se declara improcedente el reclamo. Así se decide.

Demanda el pago de la cantidad de tres millones quinientos setenta y cuatro mil novecientos bolívares (Bs. 3.574.900,00), por concepto de vacaciones y bono vacacional.

Como no fue demostrado que la actora haya disfrutado de las vacaciones reclamadas, se ordena su pago en los términos siguientes.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo tiene derecho a quince (15) días hábiles para el primer año de servicio, y un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, por concepto de vacaciones.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 eiusdem tiene derecho a una bonificación de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año.

De este modo, la actora tiene derecho al pago de setenta y dos (72) días de salario, por concepto de vacaciones y bono vacacional.

Ahora, es criterio reiterado de esta Sala que cuando el pago de las vacaciones se hace al finalizar la relación de trabajo y no cuando nace el derecho al disfrute, el salario de base para el cálculo será el último salario normal devengado por el trabajador, por ello, considerando que el último salario normal devengado por la actora es la cantidad de veinticinco mil doscientos bolívares (Bs. 25.200,00), la demandada debe pagarle la cantidad de un millón ochocientos catorce mil cuatrocientos bolívares (Bs. 1.814.400,00), equivalentes a mil ochocientos catorce bolívares fuertes con cuarenta céntimos (Bs.F. 1.814,40), por este concepto. Así se decide.

Demanda el pago de la cantidad de un millón trescientos treinta y nueve mil setecientos noventa y nueve bolívares con noventa céntimos (Bs. 1.339.799,90), por concepto de vacaciones fraccionadas.

De igual manera, tiene derecho al pago de veintiséis (26) días, con base en el último salario normal, es decir, la cantidad de seiscientos cincuenta y cinco mil doscientos bolívares (Bs. 655.200,00), equivalentes a seiscientos cincuenta y cinco bolívares fuertes con veinte céntimos (Bs.F. 655,20), por concepto de vacaciones fraccionadas. Así se decide.

Demanda el pago de la cantidad de seis millones cuarenta y nueve mil ciento cincuenta y cinco bolívares (Bs. 6.049.155,00), por concepto de utilidades.

De conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo la actora tiene derecho a una participación en las utilidades de quince (15) días de salario en cada ejercicio anual.

Año 1997-1998: 13,75 días.

Año 1998-1999: 15 días.

Año 1999-2000: 15 días.

Ahora, cursan en autos recibos de pago -folios 103 y 104-, en los cuales consta que la actora recibió el pago de las cantidades de quinientos mil bolívares (Bs. 500.000,00) y ochocientos doce mil setecientos bolívares (Bs. 812.700,00) por las utilidades correspondientes a los ejercicios 1997 y 1998 respectivamente, por lo que el reclamo correspondiente a esos años se declara improcedente, procediendo sólo el correspondiente al año 2000.

De esta manera, la demandada debe pagar a la actora la cantidad de trescientos setenta y ocho mil bolívares (Bs. 378.000,00), equivalentes a trescientos setenta y ocho bolívares fuertes (Bs.F. 378,00), por concepto de utilidades.

Demanda el pago de la cantidad de un millón ochocientos setenta y nueve mil doscientos bolívares (Bs. 1.879.200,00), por concepto de aumento de salario no pagado.

El primer aumento de salario entró en vigencia a partir del 1° de mayo de 1999, para esa fecha la demandada devengaba un salario mensual de quinientos veinticinco mil bolívares (Bs. 525.000,00), por lo que le correspondía un aumento de ciento cinco mil bolívares (Bs. 105.000,00).

Siendo así, la actora debió percibir el pago de este aumento desde la fecha indicada hasta el 1° de mayo de 2000, fecha esta en la cual entró en vigencia el segundo aumento decretado, resultando para ese período un total de un millón doscientos sesenta mil bolívares (Bs. 1.260.000,00), a esta cantidad se le debe deducir la suma cuatrocientos cuarenta y ocho mil doscientos bolívares (Bs. 448.200,00), recibidos por la actora según consta en recibos de pago que cursan en autos -folios 100 y 102-, quedando un saldo de ochocientos once mil ochocientos (Bs. 811.800,00).

Asimismo, para el 1° de mayo de 2000 la actora debió estar devengado un salario mensual de seiscientos treinta mil bolívares (Bs. 630.000,00), por lo que le correspondía un aumento de ciento veintiséis mil bolívares (Bs. 126.000,00). De manera que, debió percibir el pago de este aumento desde la fecha indicada hasta el 31 de diciembre de 2000, resultando un total de un millón ocho mil bolívares (Bs. 1.008.000,00), a esta cantidad se le debe deducir la suma de quinientos dos mil trescientos bolívares con treinta céntimos (Bs. 502.300,30), recibidos por la actora según consta en recibo de pago que cursa en autos -folio 106-, quedando un saldo de quinientos cinco mil seiscientos noventa y nueve con setenta céntimos (Bs. 505.699,70).

De este modo, lo que la demandada debe pagarle a la actora por concepto de aumentos de salario no pagados es la cantidad de un millón trescientos diecisiete mil cuatrocientos noventa y nueve bolívares con setenta céntimos (Bs. 1.317.499,70), equivalentes a un mil trescientos diecisiete bolívares fuertes con cincuenta céntimos (Bs.F. 1.317,50). Así se decide.

Demanda el pago de la cantidad de ochocientos mil bolívares (Bs. 800.000,00), por concepto de bono único.

Esta deuda fue reconocida por la demandada, por lo que se ordena el pago de ochocientos bolívares fuertes (Bs.F. 800,00), por este concepto. Así se decide.

Demanda igualmente los intereses sobre la prestación de antigüedad y la corrección monetaria, los cuales se ordenan pagar y calcular en los términos establecidos en el dispositivo de esta sentencia.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1° CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, publicada el 1° de octubre de 2007; y 2º PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana NINOSKA DEL FÁTIMA TORRES AMAYA, contra el INSTITUTO PARA EL CONTROL Y LA CONSERVACIÓN DE LA CUENCA DEL LAGO DE MARACAIBO (ICLAM).

En consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar a la demandante las siguientes sumas de dinero: la cantidad de tres mil veinticuatro bolívares fuertes (Bs.F. 3.024,00), por concepto de indemnización por despido injustificado; la cantidad de mil quinientos doce bolívares fuertes (Bs.F. 1.512,00), por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso; la cantidad de mil ochocientos catorce bolívares fuertes con cuarenta céntimos (Bs.F. 1.814,40), por concepto de vacaciones y bono vacacional; la cantidad de seiscientos cincuenta y cinco bolívares fuertes con veinte céntimos (Bs.F. 655,20), por concepto de vacaciones fraccionadas; la cantidad de trescientos setenta y ocho bolívares fuertes (Bs.F. 378.00), por concepto de utilidades; la cantidad de un mil trescientos diecisiete bolívares fuertes con cincuenta céntimos (Bs.F. 1.317,50), por concepto de aumentos de salario no pagados; y la cantidad de ochocientos bolívares fuertes (Bs.F. 800,00), por concepto de bono único.

Asimismo, se le condena al pago de las cantidades que se determinen mediante experticia complementaria del fallo por los conceptos siguientes: prestación de antigüedad y antigüedad adicional. Esta experticia se practicará por un único experto designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, practicada por el mismo perito; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar de la manera siguiente: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) sobre las demás sumas desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de publicación de esta sentencia, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor. Si la demandada no cumpliere voluntariamente el Tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por el mismo perito designado; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor por el tiempo transcurrido, en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

Se ordena notificar a la Procuraduría General de la República remitiéndole copia certificada de la presente decisión.

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

Se ordena notificar a la Procuraduría General de la República remitiéndole copia certificada de la presente decisión.

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de marzo del año 2009. Años: 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

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O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente Ponente, Magistrado,

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J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Ma-

gistrado, Magistrada,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

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J.E.R. NOGUERA

R.C. N° AA60-S-2008-0003

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario,