Sentencia nº 00128 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 2 de Febrero de 2011

En fecha 14 de septiembre de 2009, la representación judicial de la contribuyente Minera Loma de Níquel, C.A. ejerció recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la P.A. N° MIBAM-DGFCM-CCF-002-08 de fecha 18 de abril de 2008, mediante la cual la Dirección General de Fiscalización y Control Minero del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería (MIBAM) impuso a la contribuyente la obligación de pagar por concepto de impuesto de explotación, la cantidad actual de cinco millones cuatrocientos sesenta y ocho mil doscientos cincuenta y siete bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 5.468.257,47), y por concepto de “ventajas especiales” el monto actual de nueve millones ciento trece mil setecientos sesenta y dos bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 9.113.762,45), en virtud de la concesión otorgada por el Estado Venezolano según Títulos Mineros publicados en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.490 Extraordinario de fecha 10 de noviembre de 1992, para la exploración y explotación del mineral “níquel de manto”; de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001. La petición cautelar de suspensión de efectos se circunscribió a los siguientes argumentos:

Con respecto a la procedencia de la suspensión de efectos del acto impugnado, alegó la representación en juicio de la contribuyente que existe la apariencia de buen derecho porque “(…) los reparos fiscales se fundamentan en el cambio repentino e intempestivo de criterio o de interpretación del MIBAM respecto a la metodología de cálculo aplicable a [Minera Loma de Níquel, C.A.] para la determinación del ‘valor comercial en mina’ a efectos del impuesto de explotación y, por la otra, que la Dirección General de Fiscalización y Control Minero del MIBAM, cuyo criterio fue tácitamente ratificado por el Ministro, pretende darle efectos retroactivos a ese cambio de criterio y aplicarlo a situaciones pasadas (…) lo cual resulta violatorio de los artículos 24 de la Constitución de 1999 y 11 de la LOPA (…)”. (Agregado de la Sala).

En lo tocante al periculum in damni, señaló que “(…) la ejecución de la P.A. y de las Planillas de Liquidación ciertamente ocasionaría un daño de difícil reparación a [su] representada, conforme puede esta Honorable Sala (…) al menos presumir del exorbitante monto al que ascienden los reparos fiscales cuyo pago generaría un insalvable y pernicioso desequilibrio económico financiero en el patrimonio (…) daño que, lejos de ser una mera expectativa, representa un perjuicio real y material cuyas consecuencias se evidencian de [el potencial embargo] de bienes de [su] representada hasta por el doble del monto litigado más las costas, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del COT [y de] las dificultades prácticas y jurídicas para efectivamente lograr la repetición de las cantidades indebidamente pagadas a entes públicos”. (Interpolados de esta Alzada)

-II-

DE LA DECISIÓN APELADA

En la sentencia interlocutoria N° PJ0082010000040 de fecha 5 de abril de 2010, el tribunal de instancia declaró improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, con base en las consideraciones siguientes:

(…) Corresponde analizar (…) la primera parte del artículo 263 del Código Orgánico Tributario: (…). Tal como se desprende (…) la sola interposición del Recurso Contencioso Tributario no suspende los efectos del acto recurrido; para ello nuestro legislador estableció, y así ha sido ratificado reiteradamente por nuestro más Alto Tribunal, que a instancia de parte, el Juez Contencioso Tributario podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, luego de revisar si en el caso concreto se cumplen los requisitos exigidos por la antes referida disposición a saber que la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios al interesado, o que la impugnación se fundamentase en la apariencia de buen derecho.

Señalado lo anterior, se observa que la representación de la recurrente solicitó la suspensión de los efectos de los actos recurridos alegando que en cuanto al fumus boni iuris, ‘como fue suficientemente explicado y demostrado en el capítulo relativo a los argumentos de derecho del presente recurso contencioso tributario, la providencia administrativa y, por vía de consecuencia, las planillas de liquidación, ratificadas tácitamente por el ministro en virtud de la denegación tacita (sic) del recurso jerárquico ejercido por MLDN (sic), se encuentran viciadas de nulidad absoluta y, en consecuencia, los reparos fiscales son improcedentes como consecuencia de los alegatos de derecho expuestos y demostrados por nuestra representada en el presente recurso contencioso tributario’, y que en cuanto al periculum in damni ‘en ausencia de la suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados en sede contencioso tributaria, la República podrá intentar la interposición de una demanda de juicio ejecutivo, en virtud de la cual podría embargar bienes de nuestra representada hasta por el doble del monto litigado mas las costas’, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del COT. Que, ‘de no otorgarse la protección cautelar a favor del MLDN (sic), esta se vería obligada a efectuar un pago que no lo corresponde, el cual estaría sujeto a repetición’; y que ‘la obligación cuyo cumplimiento deberá efectuar MLDN (sic) de no suspenderse los efectos de la providenciaA. y de las Planillas de liquidación está representada por una obligación de dinero, cuyo valor actual o presente, obviamente se verá impactado por la inflación que se genere durante el tiempo que lleve el transcurso del presente proceso hasta sentencia definitiva’.

Ahora bien (…) la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, fijó criterio, mediante sentencia dictada en el caso: DEPORTES EL MARQUEZ C.A., de fecha 03-06-2004 (…). Aplicando el anterior criterio jurisprudencial (…) se observa que en la presente solicitud el primero de los requisitos, referido al grave perjuicio que pudiera causar la ejecución del acto recurrido al contribuyente o periculum in damni, se verifica cuando resulta evidente, y así sea demostrado en autos, a través de medios probatorios idóneos, que la ejecución del acto que se recurre pudiera causar a la recurrente un daño, pero no cualquier daño, es necesario que el mismo sea de tal entidad que no pueda ser reparado con posterioridad, el daño debe necesariamente ser grave. De tal suerte que en el contencioso tributario debe acordarse la suspensión de los efectos del acto recurrido sólo cuando tal medida sea estrictamente necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño. Siendo ello así, resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de la representación de la recurrente de que ‘en ausencia de la suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados en sede contencioso tributaria, la República podrá intentar la interposición de una demanda de juicio ejecutivo, en virtud de la cual podría embargar bienes de nuestra representada hasta por el doble del monto litigado mas las costas, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del COT, y que de no otorgarse la protección cautelar a favor del MLDN (sic), esta se vería obligada a efectuar un pago que no lo corresponde, el cual estaría sujeto a repetición, viéndose también en el peligro de que las cantidades adeudadas se vean impactadas por la inflación que se genere durante el tiempo que lleve el transcurso del presente proceso hasta sentencia definitiva’, pues tales alegatos no configuran un hecho real e inminente, ya que los mismos corresponden a hechos futuros e inciertos que pudieran eventualmente ocurrir pero que no configuran hechos de certeza que pudieran determinar el daño al patrimonio de la recurrente

En definitiva al no constar en autos (…) elementos que permitan concluir que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la recurrente así como no se desprende del expediente que pudiera existir la concurrencia de la apariencia de buen derecho, por haber sido solicitada en forma genérica e indeterminada, la procedencia de la medida cautelar solicitada (…) resulta improcedente. Así finalmente se declara (…)

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-III-

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El 14 de octubre de 2010 la representación judicial de la contribuyente Minera Loma de Níquel, C.A., consignó escrito de fundamentación de la apelación ejercida, argumentando lo siguiente:

Que la sentencia apelada incurrió en el vicio de silencio de pruebas, “(…) toda vez que no analizó ni juzgó el valor probatorio de las pruebas documentales acompañadas por [su] representada al recurso contencioso tributario para demostrar el cumplimiento del requisito del fumus boni iuris (…)”, lo cual, según su criterio, infringe lo establecido en los artículos 12, 243 numeral 4 y 509 del Código de Procedimiento Civil. (Agregado de la Sala).

Que “(…) de haber apreciado y valorado las pruebas documentales (…) que, se insiste, cursan en el expediente (…) el Tribunal Superior habría podido determinar o, al menos, habría podido presumir por una parte, que los Reparos Fiscales se fundamentan en el cambio repentino e intempestivo de criterio o de interpretación del MIBAM respecto a la metodología de cálculo aplicable para la determinación del ‘valor comercial en mina’ a efectos del impuesto de explotación y, por la otra, que la Dirección General de Fiscalización y Control Minero del MIBAM, cuyo criterio fue tácitamente ratificado por el Ministro, pretende darle efectos retroactivos a ese cambio de criterio y aplicarlo a situaciones pasadas, máxime que ese cambio no puede considerarse favorable a [su] representada al derivar de ese nuevo criterio los Reparos Fiscales formulados (…)”. (Interpolado de esta Alzada).

Que “(…) la actuación previa del extinto Ministerio de Energía y Minas y del MIBAM, con valor de precedente administrativo (…) había generado en [su] representada la expectativa legítima acerca de la validez, vigencia y legalidad, validada por la propia Dirección General de Fiscalización y Control Minero del MIBAM, de la metodología de cálculo aplicada para la determinación del ‘valor comercial en mina’ a efectos del impuesto de explotación y de las ventajas especiales correspondientes al ejercicio fiscal 2003 (…)”.

Que el tribunal de instancia incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no resolver todos los alegatos expuestos para demostrar la ocurrencia del periculum in damni, a saber:

(…) Que un eventual embargo de bienes (…) para el caso que la República intente un juicio ejecutivo, afectaría severamente el desarrollo de las actividades de [su] representada (…)

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(…) Que (…) la práctica administrativa-tributaria ha demostrado que los procedimientos de repetición se caracterizan por su extensa dilación (…)

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(…) Que (…) la certeza en la demora de una eventual y total devolución del exorbitante monto al que ascienden en suma los Reparos Fiscales se hace patente a partir del hecho cierto de que el referido monto, sin duda alguna, representaría un impacto negativo en el presupuesto general de la República y que tal circunstancia revela, al menos en forma indiciaria, la dificultad para una eventual devolución

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(…) Que existe un gran riesgo asociado a lo que se conoce como costo del dinero, puesto que la falta de disposición sobre el exorbitante monto que [Minera Loma de Níquel, C.A.] debería pagar en criterio del MIBAM, muy presumiblemente ocasionaría daños de difícil reparación, como consecuencia de la falta de disposición del numerario y el daño al flujo de caja de [su] representada y en definitiva, a su patrimonio (…)

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(…) Que para la recuperación del exorbitante monto al que ascienden en suma los Reparos Fiscales [Minera Loma de Níquel, C.A.] tendría que iniciar un procedimiento de reintegro, el cual podría eventualmente devenir en un nuevo proceso contencioso tributario, de manera que, cuando se dicte la sentencia de fondo en la cual se acuerde el reintegro, es incuestionable que el monto solicitado en reintegro habrá perdido el valor adquisitivo que poseía para el momento de la interposición del recurso contencioso tributario (…)

. (Interpolados de esta Alzada).

Con respecto a la procedencia de la suspensión de efectos del acto impugnado, alega la representación en juicio de la contribuyente (en los mismos términos aludidos en el recurso contencioso tributario), que existe la apariencia de buen derecho porque “(…) los reparos fiscales se fundamentan en el cambio repentino e intempestivo de criterio o de interpretación del MIBAM respecto a la metodología de cálculo aplicable a [Minera Loma de Níquel, C.A.] para la determinación de ‘valor comercial en mina’ a efectos del impuesto de explotación y, por la otra, que la Dirección General de Fiscalización y Control Minero del MIBAM, cuyo criterio fue tácitamente ratificado por el Ministro, pretende darle efectos retroactivos a ese cambio de criterio y aplicarlo a situaciones pasadas (…) lo cual resulta violatorio de los artículos 24 de la Constitución de 1999 y 11 de la LOPA (…)”. (Agregado de la Sala).

En cuanto al periculum in damni, señala que “(…) la ejecución de la P.A. y de las Planillas de Liquidación ciertamente ocasionaría un daño de difícil reparación a [su] representada, conforme puede esta Honorable Sala (…) al menos presumir del exorbitante monto al que ascienden los reparos fiscales cuyo pago generaría un insalvable y pernicioso desequilibrio económico financiero en el patrimonio (…) daño que, lejos de ser una mera expectativa, representa un perjuicio real y material cuyas consecuencias se evidencian de [el potencial embargo] de bienes de [su] representada hasta por el doble del monto litigado más las costas, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del COT [y de] las dificultades prácticas y jurídicas para efectivamente lograr la repetición de las cantidades indebidamente pagadas a entes públicos”. (Interpolado de la Sala).

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil contribuyente Minera Loma de Níquel, C.A., contra la sentencia interlocutoria N° PJ0082010000040 de fecha 5 de abril de 2010 dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró improcedente la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la P.A. N° MIBAM-DGFCM-CCF-002-08 de fecha 18 de abril de 2008, emitida por la Dirección General de Fiscalización y Control Minero del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería (MIBAM).

En orden a lo anterior, vistos los términos en que se dictó la decisión impugnada, y examinadas las alegaciones invocadas en su contra por la apelante, observa esta Alzada que la controversia planteada se circunscribe a decidir respecto de los vicios de silencio de pruebas y de incongruencia negativa denunciados, luego de lo cual se analizará la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, solicitada conjuntamente con el recurso contencioso tributario.

1. - De los vicios de incongruencia negativa y silencio de pruebas.

   La apelante alegó que la sentencia objeto de impugnación incurre en los vicios de silencio de pruebas e incongruencia negativa, al considerar que la sentenciadora de la causa “(…) de haber apreciado y valorado las pruebas documentales (…) que, se insiste, cursan en el expediente (…) habría podido determinar o, al menos, habría podido presumir por una parte, que los Reparos Fiscales se fundamentan en el cambio repentino e intempestivo de criterio o de interpretación del MIBAM respecto a la metodología de cálculo aplicable para la determinación del ‘valor comercial en mina’ a efectos del impuesto de explotación y, por la otra, que la Dirección General de Fiscalización y Control Minero del MIBAM, cuyo criterio fue tácitamente ratificado por el Ministro, pretende darle efectos retroactivos a ese cambio de criterio y aplicarlo a situaciones pasadas, máxime que ese cambio no puede considerarse favorable a [su] representada al derivar de ese nuevo criterio los Reparos Fiscales formulados (…)”. Además, indica que el tribunal de instancia no resolvió todos los alegatos expuestos para demostrar la ocurrencia del periculum in damni. (Agregado de la Sala).

   Ahora bien, previamente vale hacer mención que tratándose el presente caso de una disconformidad con relación a una sentencia interlocutoria que, en principio, tiene como objeto poner fin a una determinada incidencia o a un tema subordinado en importancia a la relación controvertida, si bien la misma debe cumplir con los requisitos de validez externa previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil al igual como ocurre con las sentencias definitivas, lo cierto es que el régimen de validez de esa tipología de fallos interlocutorios ha sido flexibilizado, claro está, sin llegar al extremo de relevar al operador de justicia de la observancia de todo parámetro requerido para dar a estos pronunciamientos la apariencia de una verdadera decisión, preservando así derechos y garantías que exceden del simple ámbito procesal, para enmarcarse dentro de las garantías fundamentales de todo ciudadano, tal y como fue sostenido por esta Sala Político-Administrativa en su decisión N° 02553 de fecha 15 de noviembre de 2006, caso: J.A.B.R., posteriormente ratificada en sentencias Nros. 01528 del 14 de agosto de 2007 y 01438 del 8 de octubre de 2009, casos: Bencorp Casa de Bolsa, C.A. y Ogilvy & Mather Andina, C.A.

   Advertido lo anterior, al analizar el vicio de incongruencia negativa se ha indicado, de acuerdo con los requerimientos impuestos por la legislación procesal, específicamente en el artículo 243, ordinal quinto del Código de Procedimiento Civil, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.

   A fin de cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.

   Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.

   Al respecto, ya esta Sala en su sentencia N° 05406 del 4 de agosto de 2005, caso: Puerto Licores, C.A., ratificada en sus decisiones Nros. 01073 y 00162 de fechas 20 de junio de 2007 y 13 de febrero de 2008, casos: Puerto Licores, C.A., PDVSA Cerro Negro, S.A. y Latil Auto, S.A., respectivamente, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, señalando lo siguiente:

   ...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...

   (Destacado de esta Sala).

   En cuanto al vicio de silencio de pruebas, esta Alzada ha señalado que este se presenta cuando el Juez al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso. (Vid, sentencia de esta M.I. dictada bajo el N° 00162 del 13 de febrero de 2008, caso: Latil Auto, S.A.).

   Sobre dicho particular, esta Sala Político-Administrativa con relación al mencionado vicio, mediante decisión N° 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: L.R.Á. contra Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal, estableció lo siguiente:

   (…) cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo.

   En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo. (…).

   No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio (…)

   . (Destacado de la Sala).

   En armonía con lo señalado, es preciso referir que esta M.I. ha sostenido que tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial, el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso, impone que se cumplan con estricta rigurosidad todas las fases o etapas en las cuales las partes involucradas tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, así como controlar las pruebas que cada una promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones; lo contrario constituye una alteración en el derecho de igualdad de las partes, que violenta la esencia misma del proceso. (Vid, sentencia N° 00479 del 23 de abril de 2008; caso: Tenería Primero de Octubre, C.A.).

   Circunscribiendo el análisis al caso de autos, se observa que la representación judicial de la contribuyente alegó que el tribunal a quo no efectuó un análisis exhaustivo sobre las pruebas consignadas en instancia, a fin de demostrar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

   Sobre dicho particular, esta Alzada aprecia que la sentenciadora de la causa sí valoró el contenido del expediente judicial, hecho que se evidencia de la afirmación realizada en el acto decisorio objeto de análisis cuando señala que “(…) resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de la representación de la recurrente (…) pues tales alegatos no configuran un hecho real e inminente, ya que los mismos corresponden a hechos futuros e inciertos que pudieran eventualmente ocurrir pero que no configuran hechos de certeza que pudieran determinar el daño al patrimonio de la recurrente (…) al no constar en autos, tal como quedo asentado ut supra, elementos que permitan concluir que la ejecución del acto cuya suspensión ha sido solicitada pueda causar un daño grave, inminente e irreparable a la recurrente (…)”, concluyendo así que no existían medios probatorios suficientes que demostraran la pertinencia de la medida de suspensión de efectos solicitada.

   Con fundamento en lo anterior, no se advierte del fallo apelado una falta de correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones de la sociedad mercantil Minera Loma de Níquel, C.A., ni una falta de valoración de los elementos cursantes en las actas judiciales, que modificara la controversia judicial debatida, razón por la cual resultan improcedentes las denuncias de incongruencia negativa y silencio de pruebas invocadas por la representación judicial de la contribuyente. Así se declara.

2. - De la medida cautelar de suspensión de efectos.

   Sobre el particular, se observa de lo contenido en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, lo siguiente:

   Artículo 263.- La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

   La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

   (Destacado de la Sala).

   De la disposición antes transcrita, se advierte que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que, por el contrario, debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

   Además, del artículo 263 del Código Orgánico Tributario antes citado se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias que, conforme al texto de la norma, se refieren a “que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho”.

   De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, la Sala considera necesario advertir que la interpretación de los textos normativos debe realizarse con base en su comprensión integral y de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

   En atención a dicha circunstancia, reitera esta Alzada una vez más, el criterio establecido en su sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Marquez, C.A., posteriormente asumido de forma pacífica en numerosos fallos, entre otros, Nros. 00974 del 1º de julio de 2009, caso: Forever Living Products Venezuela, S.R.L., 01438 del 8 de octubre de 2009, caso: Ogilvy & Mather Andina C.A. y 00578 del 16 de junio de 2010, caso: J.R.G.M.; el cual es del tenor siguiente:

   En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho (…).

   En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿ la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

   Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

   Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

   En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente (…).

   Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

   En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

   Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

   (N° 00974 del 1º de julio de 2009, caso: Forever Living Products Venezuela, S.R.L.). (Destacados del presente fallo).

   En virtud de la decisión arriba transcrita, esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad, si no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar.

   En tal sentido, la suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

   Precisado lo anterior, pasa la Sala a analizar si en el caso de autos la decisión del tribunal de instancia estuvo ajustada a derecho, cuando determinó la improcedencia de la suspensión de efectos de la P.A. impugnada. En tal sentido, se observa lo siguiente:

   El tribunal a quo declaró en lo relativo al periculum in damni, que “(…) resulta insuficiente la simple afirmación e invocación de la representación de la recurrente de que ‘en ausencia de la suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados en sede contencioso tributaria, la República podrá intentar la interposición de una demanda de juicio ejecutivo, en virtud de la cual podría embargar bienes de nuestra representada hasta por el doble del monto litigado mas las costas, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 291 del COT, y que de no otorgarse la protección cautelar a favor del MLDN, esta se vería obligada a efectuar un pago que no lo corresponde, el cual estaría sujeto a repetición, viéndose también en el peligro de que las cantidades adeudadas se vean impactadas por la inflación que se genere durante el tiempo que lleve el transcurso del presente proceso hasta sentencia definitiva’, pues tales alegatos no configuran un hecho real e inminente, ya que los mismos corresponden a hechos futuros e inciertos que pudieran eventualmente ocurrir pero que no configuran hechos de certeza que pudieran determinar el daño al patrimonio de la recurrente (…)”, además de que su cumplimiento debe ser concurrente con la presunción del buen derecho (fumus boni iuris), tal y como lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala Político- Administrativa.

   Ahora bien, de las copias certificadas que cursan en el expediente, se advierte que la solicitud de suspensión de efectos describió una serie de hechos y circunstancias, pero sin sustentar en prueba alguna el riesgo inminente de la ejecución del acto administrativo dictado por el ente recaudador.

   Así, no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño, sino que, contrario a lo señalado por el apoderado judicial del contribuyente, el mismo debe probarse a través de instrumentos idóneos, a saber: balances contables o un informe contable auditado sobre la situación económica y financiera del recurrente, que lleven al sentenciador a la firme convicción de que la ejecución del acto administrativo causaría al peticionante un daño irreparable. (Nros. 01536 del 3 de diciembre de 2008, caso: Quintero & Ocando, C.A., 00974 del 1º de julio de 2009, caso: Forever Living Products Venezuela, S.R.L., y 01438 del 8 de octubre de 2009, caso: Ogilvy & Mather Andina C.A.).

   Conforme a lo expuesto, considera la Sala que más allá de lo argumentado por la contribuyente, ésta no aportó a los autos elemento alguno del cual se determine el daño patrimonial que pudiera sufrir con la decisión de la Administración Tributaria. Más bien, se aprecia de las actas que el supuesto perjuicio que se le ocasionaría a la sociedad mercantil con la ejecución inmediata del acto objeto de impugnación, no se corresponde a la inminencia del daño requerido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, por lo que resulta infundada la solicitud cautelar. Así se declara.

   Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada e inoficioso el análisis del otro supuesto de procedencia relativo al fumus boni iuris, pues su cumplimiento debe ser concurrente como lo asienta la Sala una vez más en este fallo, reiterando el criterio pacífico que ha venido sosteniendo en otras oportunidades. Así igualmente se declara.

   Con base en lo anteriormente expuesto, esta Alzada debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la contribuyente Minera Loma de Níquel, C.A. En consecuencia, se confirma la sentencia interlocutoria N° PJ0082010000040 de fecha 5 de abril de 2010 dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así finalmente se establece.

   -V-

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la contribuyente MINERA LOMA DE NÍQUEL, C.A., antes identificada, contra la sentencia interlocutoria N° PJ0082010000040 de fecha 5 de abril de 2010, que declaró improcedente la suspensión de efectos del acto recurrido solicitada conjuntamente con el recurso contencioso tributario interpuesto contra el acto administrativo contenido en la P.A. N° MIBAM-DGFCM-CCF-002-08 de fecha 18 de abril de 2008, emitida por la Dirección General de Fiscalización y Control Minero del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS INDUSTRIAS BÁSICAS Y MINERÍA (MIBAM). En consecuencia, se CONFIRMA la decisión apelada.

   SE CONDENA EN COSTAS a la recurrente de autos en un monto equivalente al uno por ciento (1 %) de la cuantía del recurso, en razón de haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al caso de autos por expresa remisión del artículo 332 del vigente Código Orgánico Tributario.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente cuaderno de incidencia al Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, al primer (01) día del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Presidenta

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta - Ponente

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I. ZERPA

   E.G.R.

   T.O.Z.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En dos (02) de febrero del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00128.

   La Secretaria,

   S.Y.G.