Decisión nº 051 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 3 de Julio de 2009

PONENTE: A.L.B.B.

EXPEDIENTE Nº:10 As- 2415-09

DECISION N° 051.

PARTES:

- ACUSADO: L.A.S., de nacionalidad venezolana, natural de San Felipe, Estado Yaracuy, de 62 años de edad, de profesión u oficio vigilante y titular de la cédula N° V- 3.708.341.

- DEFENSA: Abogado G.D.C. OROPEZA MORALES, Defensora Pública Nonagésima Cuarta (94°) adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

- FISCALIA: Abogado (a) FISCAL NONAGÉSIMO (90°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada G.C.O.M., Defensora Pública Nonagésima Cuarta (94°), adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictada en de fecha 01 de Julio de 2008 y publicada en fecha 24 de enero de 2009, mediante cual condenó al ciudadano L.A.S., titular de la cédula de identidad N° V- 3.708.341, a cumplir la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 374 primer aparte, numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 77 numerales 8° y 9° ejusdem.

Ingresó la presente causa a esta Sala proveniente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, en fecha 01 de abril de 2009, se asignó como ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 24 de abril de 2009, esta Sala admitió el recurso interpuesto, fijó para el décimo día hábil siguiente el acto de la audiencia oral, respectivo oportunidad en que previo el cumplimiento de las formalidades respectivas, la recurrente, su asistido y la Fiscal del Ministerio Público expusieron los argumentos respectivos.

Y, siendo la oportunidad para dictar sentencia, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

La Defensora Pública Nonagésima Cuarta (94°) adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el escrito recursivo, manifestó:

(…)

VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA

Con fundamento al numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio el vicio de Violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica, en la que incurre la Juzgadora al condenar al ciudadano L.A.S., y no tomar en cuenta las atenuantes genéricas previstas en el artículo 74 Ordinal 4° del Código Penal, que establece la rebaja de la pena a su limite mínimo, el articulo 374 del Código Penal, prevé una pena de Quince (15) a Veinte (20) años de Prisión, que por aplicación del artículo 37 Ejusdem, que establece la dosimetría penal, se suman los dos términos y se divide entre dos, quedando la pena en Siete (17) (Sic) y Seis (6) meses de Prisión. Ahora bien considera esta defensa que en virtud de que no cursa en el expediente Certificación de Antecedentes Penales emanados de la Dirección de Prisiones, donde certifique que mi defendido posee antecedentes penales, el mismo se hace merecedor de la atenuante genérica ya mencionada establecida en el artículo 74 Ordinal 4° del Código Penal, por lo que la pena debió rebajarse a su limite mínimo es decir Quince (15) años de Prisión. Pena, esta que debe ser definitiva y que considera la defensa que es suficiente por tratarse de una persona de 62 años de edad.

En virtud de las consideración expuestas, la defensa solicita sea declarada con lugar la presente denuncia y se subsane la pena impuesta al ciudadano L.A.S., C. I. N° 3.708.341.

PETITORIO

… declaren CON LUGAR la solicitud interpuesta y rectifique la pena impuesta al ciudadano L.A.S., titular de la cédula de identidad No. V– 3.708.341, en la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, en fecha 23 de enero del 2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal…

SENTENCIA RECURRIDA

La sentencia dictada por el Tribunal de Juicio, mediante la cual se condenó al ciudadano L.A.S., a cumplir la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 primer aparte, numeral 1° del Código Penal, en relación con el artículo 77 numerales 8° y 9° ejusdem, asentó:

(…)

DE LOS HECHOS Y CIRCUNTANCIAS

OBJETO DEL PRESENTE JUICIO

La representante del Ministerio Público, en su condición de Fiscal 90° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, representada por el Dr. C.C.B., presentó acto formal de Acusación contra del ciudadano L.A.S., por la presunta comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA, tipificado y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en su primer aparte, toda vez que la víctima contaba para el momento con tan solo ocho (8) años de edad y en consecuencia, así mismo (sic) fueron admitidas en su totalidad las pruebas ofrecidas por la Fiscal de Ministerio Público

Los hechos objeto del presente proceso y que en consideración del Ministerio Público son los constitutivos de la infracción punible arriba referida, están representados por las circunstancias de tiempo, modo y lugar, específicamente que en fecha 25 de enero del año 2007, el menor… le manifestó a su mamá que desde hacía tiempo el señor L.A.S. le quitaba la ropa y con sus propias palabra el niño le manifestó a su madre que el señor LUIS le metía las bolas por su colita; a lo cual la mamá del niño se mostró muy preocupada y salió de la casa, llamo a su familia y se trasladó a la Sub- Delegación de La Vega a realizar la respectiva denuncia. Posteriormente, el niño, al momento de se declarado ante el Ministerio Público, señaló que en muchas oportunidades el ciudadano L.A.S., cuando la madre del niño salía o no regresaba al hogar, toda vez que la madre del niño trabajaba en un Bingo de una (01:00 p.m.) a diez (10:00 p.m.) de la noche aproximadamente y su padrastro tampoco llegaba temprano a la casa, sus abuelos lo buscaban en el colegio, lo dejaban aproximadamente a las 6 de la tarde en su casa y él estaba siempre en compañía del ciudadano L.A.S.. Manifestó el niño ante el Ministerio Público que el hoy acusado le quitaba la ropa y lo penetraba en la cama de su mamá, en su cuarto y en muchos sitios de la casa donde habitaban, también señaló el niño que al no soportar más esta situación procedió a contarle lo sucedido a su mamá. En virtud de ello, los funcionarios de la Sub- Delegación de La Vega se trasladaron hacia el sitio del suceso, realizaron las primeras pesquisas, a los fines de identificar al autor de los hechos y también a los fines de realizar la inspección técnica al sitio. Posteriormente a ello, procedieron a la aprehensión del hoy acusado, quien fue presentado en los Tribunales de Control.

(…)

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Hemos precisado supra, con los medios de prueba aportados y acreditados en el juicio oral y público de los hechos objeto de este juicio y al respecto tenemos que señalar que la representante del Ministerio Público al inicio del debate acusó al ciudadano L.A.S., por el delito de VIOLACION AGRAVADA, calificación que ya en su oportunidad le había dado el juez de primer instancia en funciones de control, delito previsto en el articulo tipificado y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en su primer aparte.

(…)

Se inició el presente Juicio Oral y Público, en la causa signada bajo el N° 484 – 07 de la nomenclatura de este Juzgado (02°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, seguida en contra del ciudadano L.A.S., por la presente comisión del delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, tipificado y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en su primer aparte vigente para el momento que ocurrieron los hechos, siendo admitida dicha acusación en la audiencia preliminar por el Juzgado de Control que le tocó conocer de la misma, así como los correspondiente medios probatorios ofrecidos por las partes para ser debatidos en juicio oral y público.

Ahora bien, después del análisis de los elementos probatorios descritos anteriormente, quien aquí juzga al aplicar el sistema de la sana crítica, que se apoya en las reglas de la lógica, las máximas de experiencias y los conocimientos científicos, ha llegado a la convicción que ha quedado demostrado durante el desarrollo del debate oral y público que se llevó adelante en el presente caso, la violación agravada cometida en contra de... Surge acreditada la Violación Agravada cometida en contra del mencionado menor de edad, entre otras pruebas, de la declaración del experto O.D.J., psiquiatra forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó sin dudas que al utilizar en la evaluación hecha a la víctima la historia Psiquiátrica Forense evaluó las funciones mentales y emocionales de dicha víctima y a través de las preguntas formuladas al menor de edad, pudo éste exponer los motivos por los cuales estaba en esa consulta médica y es en esa oportunidad cuando este menor de edad le señala psiquiatra (sic) que un sujeto de nombre LUIS, que vivía en su casa, acostumbraba montarse encima de él y colocarle crema en su ano y le decía que él, refiriéndose al menor… era su mujer. Luego de esta entrevista, el Psiquiatra procedió a evaluar los antecedentes familiares de la víctima, no encontrando ningún elemento que le indicara la existencia de otro factor que pudiera agregarse a este caso. Según lo manifestó claramente el Psiquiatra O.D.J., el menor… presentaba una conducta sexual anormal para su edad ( 9 años), lo que denominó ‘conducta asexuada’ e ‘hipersexualidad’, conducta ésta que se presenta como consecuencia de que el menor haya sido sometido a experiencias sexuales varias oportunidades o que haya presenciado reiteradamente esas experiencias sexuales, en ambos casos para el menos sería normal la conducta asumida por él; tal como se expresa en el Informe N° 9700-137-A-000341, suscrito por este médico psiquiatra y este documento le produce credibilidad a esta juzgadora y se valora conforme a las previsiones del artículo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por haber sido incorporado lícitamente al proceso penal, atendiendo al ofrecimiento que del mismo hiciera el Ministerio Público y se estima la lectura que de éste realizara en sala de audiencias. Por otra parte, a preguntas formuladas por el Ministerio Público en cuando a qué grado de credibilidad tenía el relato efectuado por el menor… este médico respondió que en su evaluación indujo al menor a través de las preguntas que le formulaba a repetir los hechos por los cuales estaba en esa consulta, ello con la finalidad de verificar si se producían contradicciones u olvidos, manteniéndose coherente, sin contradicciones y con una secuencia lógica de los eventos, por lo que hubo 100% de seguridad en lo que relató el niño. Por otra parte, manifestó el Dr. O.D.J., que los niños no tienen fantasías sexuales porque el área del cerebral correspondiente se desarrolla en los varones aproximadamente a los 13 años de edad y en caso de tener fantasías sexuales es porque está sometido a conductas sexuales repetidas y al haber conductas realizadas es porque ha habido manipulación continua sobre esa persona, lo que hace que dichas conductas sean normales para él y por eso las repite.

La declaración de este médico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, produce absoluta credibilidad en quien aquí juzga, basada en la experiencia del mismo, con años de servicio en la Medicatura Forense y su trayectoria en la realización de exámenes legales en personas que han resultado víctimas, lo que a criterio de esta sentenciadora le da la experiencia necearía para que su dicho merezca la más absoluta credibilidad.

Igualmente, quedó demostrada la VIOLACIÓN AGRAVADA de la que fue víctima el menor de edad, por el testimonio de las psicólogas J.A., Psicóloga forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y E.F. deA. (Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa), quienes evaluaron psicológicamente al menor de edad… señalando la Lic. J.A. que la evaluación efectuada por ella consistió en una entrevista clínica y la aplicación de una evaluación efectuada, dividiendo los resultados en tres áreas: Intelectual, Emocional Social y Motora, presentando el niño… una dispersión en sus niveles de atención y concentración, lo cual le dificulta mantener una conversación, desde el punto de vista motora presenta una tendencia a la impulsividad e hiperactividad y desde el punto emocional, el menor victima en la presente causa, presentó inseguridad y se sentía presionado por el mundo adulto, por lo que se recomendó que se sometiera a tratamiento psicoterapéutico, en virtud de evitar secuelas psico- sexuales con motivo al abuso sexual del que fue victima.; también señaló con claridad la Lic. AZPARREN que en las entrevistas efectuadas al menor …, éste le refirió que el hoy acusado lo tocaba su partes íntimas, se orinaba en su ano, le introducía su pene en su ano y le decía que el ( el menor) era su mujer, amenazándolo si le contaba a su mamá lo que él ( el acusado) le hacía, señalando a preguntas formuladas por el Ministerio Público que el relato del menor era coherente y adecuado a su edad, lo que la hizo descartar que este menor estuviera siendo manipulado. Por otra parte la psicóloga E.F., quien evaluó al menor… en la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa, manifestó que este menor fue remitido por el Ministerio Público, con la finalidad de evaluar el impacto que había producido la situación de abuso sexual al que estaba sometido y aplicar el tratamiento correspondiente, expresando en juicio oral que este niño hoy víctima le manifestó en las sesiones en las cuales lo atendió que el hoy acusado abusaba sexualmente de el desde hacia tiempo, no encontrando ninguna contradicción en el dicho del menor, lo que significa que el niño no mentía al momento de narrar los hechos; a preguntas formuladas por el Ministerio Público la Psicóloga FARRO manifestó que las pruebas y elementos con los que evaluó al menor… y con los que concluyó que el mismo había sido objeto de abuso sexual, son reconocidas internacionalmente y dan la mayor certeza el resultado de las mismas. Estas declaraciones rendidas en sala de juicio por las Psicólogas antes mencionadas, producen convicción a esta juzgadora, en virtud que proviene del aporte de unos expertos que credibilidad por su trayectoria en la institución policial y Organización No Gubernamental a la cual pertenecen y la claridad con que las mismas depusieron respecto de las pruebas y técnicas utilizadas en la evaluación realizada al menos… siendo contestes en afirmar que dicho menor de edad fue objeto de abuso sexual por parte del hoy acusado.

Así mismo (sic), asistió al juicio oral el médico forense J.E.M.C., adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien asistió con la finalidad de interpretar la experticia N° 136-1015, de fecha 26/01/2007, efectuada por el Dr. V.V., quien no pudo asistir por estar de reposo absoluto, no objetando tal testimonio ni el Ministerio Público ni la Defensa del acusado, manifestando con absoluta y total claridad que al momento de realizársele el examen médico forense correspondiente al menor… el mismo presentaba dos lesiones, una lesión sangrante reciente en el ano y así mismo (sic) presentó esfinge rectal hipotónico ( ano infundibuliforme) con los pliegues analaes borrados, lo cual ocurre como consecuencia en los casos en que ha habido traumatismos por relaciones anales con frecuencia o a repetición, manifestando este experto que en estos casos no se puede determinar si el objeto introducido en el ano fue un peno, pero que en todo caso, se trata de cualquier objeto que su diámetro permita ser introducido en el ano, pero que independientemente del objeto penetrado en el ano del menor, se causaron unos traumatismos que se reflejaron en el informe suscrito por el forense que realizó la experticia médica, todo lo cual conlleva consecuencias emocionales mayores si se trata de un niño. Esta declaración rendida en sala de juicio por el Médico Forense J.E.M.C., produce total y absoluta convicción a esta juzgadora, en virtud que provienen del aporte de un experto que merece credibilidad por su trayectoria en la institución policial a la cual pertenece y la claridad con que el mismo depuso respecto de la experticia médico forense practicada por el Dr. V.V. al… dejando constancia que dicho menor fue víctima de abuso sexual.

Con la declaración de los ciudadanos A.M.M., madre del menor… I.M., padre del menor y A.A.A., actual esposo de la señora A.M.M., quedó acreditada igualmente la VIOLACION AGRAVADA cometida por el ciudadano L.S., victo lo manifestado por dicho menor a su mamá, quien expresó en juicio oral que su menor hijo, hoy víctima, en fecha 23 o 24 de enero de 2007, le contó que el señor L.S., durante algún tiempo, en las diferentes habitaciones de la casa, lo acostaba boca abajo en la cama y le colocaba el brazo sobre la espalda, le quitaba la ropa, le untaba una crema en el ano y procedía a penetrarlo, siendo amenazado por el acusado en caso que se lo dijera a ella ( la madre del menor). Ante tales afirmaciones hechas por el menor, la madre decidió llamar telefónicamente al padre del niño, a una tía y a su actual esposo, con quienes se dirigió a denunciar tales hechos. Por su parte, el ciudadano I.M. igualmente expresó que a finales de enero del año 2007, su ex esposa lo llamó telefónicamente para informarle que el hijo de ambos,… había sido abusado sexualmente por parte de L.S., motivo por el cual se llevó al niño a su casa y le preguntó que había pasado, señalando en juicio oral que el niño le contó que el señor SEQUERA le echaba crema en el ano, le daba besos en la boca y le introducía un dedo en el ano. Con respecto a lo declarado por el ciudadano A.A.A., éste fue conteste con lo manifestado por A.M.M. en cuanto a que esta última, al conocer los hechos narrados por su hijo, llamó telefónicamente a su actual esposo (A.A.A.) y la acompañó a colocar la denuncia junto a la tía del menor, ciudadana BETZALYE L.M.F.. También señaló el testigo A.A.A., que él habló con el menor, pero éste no fue muy explícito, sin embargo le contó, sin mayores detalles, que el señor SEQUERA le hacía sexo oral y le introducía el pene en el ano. Así mismo (sic), la ciudadana BETZALYE L.M.F. manifestó en el juicio oral, que había acompañado a la madre del menor, ciudadana A.M.M., a la Sub. - Delegación de la Vega del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas para que pusiera la denuncia por los hechos cometidos por L.S. en contra de su sobrino, hechos estos que no conocía en detalle, pero que si sabía que el acusado abusaba sexualmente de su sobrino, según le contó la cuñada A.M.M.. Todos estos testimonios, que fueron contestes en cuanto a los hechos de los cuales fue víctima el menor antes identificado, dan fe a esta Juzgadora que los hechos narrados por estos testigos son ciertos, toda vez que en ningún momento hubo contradicciones ni dudas en tales deposiciones.

Por otra parte, quedó demostrado con el testimonio de la propia víctima, el menor… que efectivamente en muchas ocasiones el ciudadano L.A.S. se quedaba con el en horas de la noche mientras su mamá iba a trabajar, momento en el que el hoy acusado le quitaba la ropa y le introducía el pene en su ano, lo cual le producía dolor y le ocasionó las lesiones antes descritas por el Médico Forense J.E.M.C.. A preguntas formuladas por la defensa del acusado, acerca de si otra persona le hacía lo que él narraba, contestó el menor que no y que lo hacía cuando estaban ambos solos en la casa. También manifestó su temor ante las amenazas del acusado, quien le decía que si le llegaba a contar a su mamá lo que él (acusado) le hacía, le iba a ir peor. La declaración rendida en sala por esta víctima da fe a esta juzgadora, quien una vez escuchadas la psicólogas y psiquiatra que declararon en este juicio, llegó a la convicción que dicha víctima no fue manipulada ni mentía a la hora de narrar los hechos a los cuales fue sometido por el ciudadano L.A.S..

También rindieron declaración en el presente juicio, los expertos J.G. Y N.L., quienes fueron los que se trasladaron al sitio del suceso, ubicado en la urbanización El Paraíso y dejaron constancia de dicho lugar, adicionalmente fueron estos funcionarios quienes remitieron de manera casi inmediata al menor… a la Medicatura Forense, para que fuese evaluado, vistos los hechos denunciados por la madre de dicho menor. También fue el experto J.G. quien retiró los resultados de los exámenes practicados por el médico forense al menor víctima, manifestando que el resultado evidenciaba las lesiones sufridas por dicho menor como consecuencia de una presunta violación.

De tal manera que extraemos del resultado de los medios de prueba antes señalados y de los indicios que acreditan los mismos, la certeza de las circunstancias explicadas referidas a la VIOLACIÓN AGRAVADA del que fue víctima el menor… por la acción del hoy acusado, ciudadano L.A.S., al introducir en varias oportunidades su pene en el ano del menor antes mencionado, causándole lesiones sangrantes en el ano (sic) de reciente data y por la repetición de estos actos el menor presentó un esfinge rectal hipotónico ( ano infundibuliforme) con los pliegues anales borrados.

Una vez que estos hechos se suscitan tenemos claro con estas pruebas que el menor… fue víctima de violación por parte del acuoso L.A.S., quien le causó los traumatismos que están reflejados en el informa suscrito por el médico forense que practicó el correspondiente examen, tal como se evidenció de lo manifestado en sala de audiencias por el mismo menor víctima de tales actos, todo lo cual le causó igualmente daños a nivel psicológico, tal como lo señalaron las psicólogas y el psiquiatra forense que en sala de juicio depusieron en su debida oportunidad. De tal manera que tenemos certeza que la persona que violó al menos… valiéndose de la vulnerabilidad del menor, que sólo contaba para la fecha en que ocurrieron los hechos ocho años de edad (sic).

En consecuencias de lo anterior, es decir, de la aplicación de la sana crítica en la forma como ha sido explicado en la valoración de resultado de los medios de prueba que fueron incorporados al debate, quien aquí juzga encontró que de los mismos, se desprende a manera de certeza la culpabilidad del acusado L.A.S. como responsable de la VIOLACION AGRAVADA en perjuicio del menor… en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueron señaladas en el cuerpo de esta sentencia y una vez establecidos los hechos quedó demostrado para quien aquí juzga que el ciudadano acusado violó en repetidas ocasiones, valiéndose de la vulnerabilidad del menor que sólo contaba con ochos años de edad, causándole lesiones de carácter físico y psicológicas y que su actuación encuadra perfectamente, como se explicó, en el artículo 374 numeral 1° del primer aparte del Código Penal, por lo cual, este fallo ha de ser de CULPABILIDAD, lo cual deriva en una sentencia CONDENATORIA, con la consecuencia de sufrimiento de la pena por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, con la aplicación de lo previsto en el artículo 77 numerales 8 y 9 ejusdem y en consecuencia la pena que habrá de cumplir el ciudadano L.A.S. será de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, es decir, aumentando la pena prevista para este delito hasta su límite superior, adicionalmente a las penas accesorias a la de prisión, previstas en el artículo 16 del Código Penal. Así mismo (sic), se le exonera de las costas procesales y la pena accesoria contenida en el artículo 34 del referido Código, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ...

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Señala el apelante que la recurrida incurrió en violación de la Ley, por la errónea aplicación del artículo 77, numerales 8º y 9º del Código Penal, ya que dichas agravantes están subsumidas en el tipo de Violación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 374.1 eiusdem.

También denunció que la recurrida incurrió en tal vicio, al no aplicar la norma contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, como es la buena conducta predelictual y la edad de 62 años del condenado, al constar en las actas la certificación de antecedentes de su patrocinado, ciudadano L.A.S., donde consta que ha tenido una buena conducta predelictual.

Por su parte, la Fiscalía del Ministerio Público, si bien no presentó el escrito de contestación respectivo, en la audiencia respectiva ante esta Sala, manifestó que la sentencia recurrida está ajustada a derecho al adecuar las circunstancias fácticas al tipo y las agravantes correspondientes al mismo.

Visto que se denunció la errónea aplicación del artículo 37, 77, numerales 8º y 9º y la falta de aplicación del artículo 74.4; todos del Código Penal, en cuanto a la pena aplicada al ciudadano L.A.S., por la comisión del delito de Violación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 374.1 del Código Penal, estima la Sala, referir la doctrina establecida en sentencia dictada por la Sala Constitucional del 27 de julio de 2000 (Caso: Segucorp), donde se asentó:

...hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él.

...omissis...

Los errores de juzgamiento sobre la aplicabilidad o interpretación de las normas legales, en principio no tienen por qué dejar sin contenido o contradecir una norma constitucional, motivo por el cual ellos no pueden generar amparos. Lo que los generan es cuando los errores efectivamente hagan nugatoria la Constitución, que la infrinjan de una manera concreta y diáfana. Es decir, que el derecho o garantía constitucional, en la forma preceptuada en la constitución, quede desconocido

.

En este orden de ideas, a los fines de verificar la referida denuncia, observa la Sala previamente lo siguiente:

La determinación de la pena es el acto mediante el cual el juez fija las consecuencias de un delito, cuya tarea principal como expresa P.Z. “es la identificación de los criterios que deben orientar la decisión y la fijación de cuáles son las circunstancias que deben ser tenidas en cuenta y cuáles pueden ser descartadas en el caso” y citando a Dreher, expresa: “El marco penal configura una escala de gravedad continua en la que el legislador establece todos los casos posibles, desde el más leve hasta el más grave que se pueda concebir, y de crecimiento pau¬latino.” (Lineamientos de la Determinación de la Pena, Konrad Adenauer Stiftung, Ciedla, Buenos Aires, 1997, pp. 24 y 37)

Dicha actuación judicial debe enmarcarse en los principios del Estado constitucional, como son el cumplimiento irrestricto con base al principio de legalidad preceptuado en el artículo 49, numeral 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en especial de su sub principio, de reserva legal, en virtud del cual la definición de los delitos y el establecimiento de penas, no admite otra fuente que la ley formal, que comporta la expresión política de la garantía del ciudadano y de sus derechos fundamentales y en definitiva brinda seguridad jurídica a los coasociados; como expresa A.B.C., “Entre las garantías constitucionales de los derechos humanos, sin duda la más importante es la garantía de la reserva legal, es decir, que las limitaciones y restricciones a los derechos sólo puede establecerse mediante ley formal” (La Constitución de 1999. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2001, p. 166).

Al respecto, CARBONELL señala que dicho principio de legalidad se traduce en los enunciados “… no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta, no hay una pena sin ley, la pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley, y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto por la ley y en los reglamentos: son los denominados principios de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecución” (Cfr. CARBONELL MATEU, J.C.. Derecho penal: concepto y principios constitucionales. Tercera edición. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 110).

Sobre las características del mismo, el Tribunal Constitucional español ha establecido lo siguiente:

El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza qué conductas se hallan prohibidas y qué responsabilidad y, en su caso, qué sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido

(STC 156/1996, de 14 de octubre).

Principio de legalidad que a su vez, consagra el de proporcionalidad, también llamado prohibición de exceso – implica “…la relación de adecuación entre el bien jurídico afectado o lesionado y el castigo a imponer; en atención a la nocividad social del hecho o por el grado de perturbación del orden social…” (Alegría L.B.B., El Derecho Penal venezolano. ¿Del ciudadano o del enemigo?, Revista del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 21, Caracas- Venezuela. 2006), el cual se determina sobre la base de criterios sustentados en la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin y proporcionalidad en sentido estricto “…la relación de adecuación entre el bien jurídico afectado o lesionado y el castigo a imponer; en atención a la nocividad social del hecho o por el grado de perturbación del orden social…”

Ello determinará la labor de subsunción propia de la función de juzgar que requiere previamente el establecimiento de los hechos punibles, la adecuación a un tipo determinado, la pena a imponer, así como las circunstancias que la modifican

Ahora bien, en el caso sub iudice, la Juez de Juicio como conclusión del acervo prueba estimó que se había comprobado plenamente lo siguiente:

… la acción del hoy acusado, ciudadano L.A.S., al introducir en varias oportunidades su pene en el ano del menor antes mencionado, causándole lesiones sangrantes en el ano de reciente data y por la repetición de estos actos el menor presentó un esfínter rectal hipotónico (ano infundibuliforme) con los pliegues anales borrados

… el ciudadano acusado violó en repetidas ocasiones, valiéndose de la vulnerabilidad del menor que sólo contaba con ochos años de edad, causándole lesiones de carácter físico y psicológicas y que su actuación encuadra perfectamente, como se explicó, en el artículo 374 numeral 1° del primer aparte del Código Penal, por lo cual, este fallo ha de ser de CULPABILIDAD, lo cual deriva en una sentencia CONDENATORIA, con la consecuencia de sufrimiento de la pena por el delito de VIOLACIÓN AGRAVADA, con la aplicación de lo previsto en el artículo 77 numerales 8 y 9 ejusdem y en consecuencia la pena que habrá de cumplir el ciudadano L.A.S. será de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, es decir, aumentando la pena prevista para este delito hasta su límite superior, adicionalmente a las penas accesorias a la de prisión, previstas en el artículo 16 del Código Penal . Así mismo (sic), se le exonera de las costas procesales y la pena accesoria contenida en el artículo 34 del referido Código, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ...

Ahora bien, el tipo de Violación Presunta o también llamada Agravada, está previsto y sancionado en el artículo 474.1 del Código Penal, que expresa:

Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.

La misma pena se le aplicará, aun sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:

1. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años

En este sentido, se observa que el tipo de violación tutela como expresa G.H., la libertad sexual y la seguridad de esta libertad sexual, asumida como el conjunto objetivo de condiciones idóneas para que la persona desarrollen de manera sana, sin abusos ni intervenciones de terceros su sexualidad (La Violación, el Estupro, los Actos Lascivos y el acoso Sexual en la legislación penal venezolana. Ciencias Penales. Temas Actuales. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2003, Pág.497)

Ahora bien en particular el tipo de violación presunta el agente realiza el acto carnal con una niña o niño; lo que ha sido llamado por la doctrina “violencia inductiva” o “ estrucum nec voluntarium” o “nec violectum”; ya que el menor de doce años carece como expresa Manzini de madurez fisiopsíquica y por ende pueden ser estos eventualmente consentidos o tolerados por la víctima, ejecutados aprovechándose de dicha circunstancia (Código Penal de Venezuela, VI, Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Central de Venezuela, UCV, Caracas, 1999, Pág.351). Supuesto delictivo que constituye uno de los numerales en el que se incorporan varios supuestos en los que aún cuando no medie el empleo de la violencia o las amenazas para el acto carnal, el legislador presume el hecho como violación en atención a determinadas condiciones del sujeto pasivo, quien en realidad no puede obrar libremente en cuanto a su determinación sexual, por lo que se presupone la falta de resistencia en atención a la edad, como expresa Mendoza “ En la menor de 12 años se supone inexistencia de la libertad de resistir, i (sic) por este motivo, el acto carnal se presume sin consentimiento aunque no haya prueba de violencia i (sic) de amenazas, i (sic) es el denominado estupro sensu estricto.”(Curso de Derecho Penal Venezolano, El Cojo, C.A, pp.324).

Por lo tanto, en dicha descripción típica en virtud de la cual el sujeto pasivo es “especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años”, el bien jurídico tutelado no es la libertad sexual ya que carece de la posibilidad de resistirse al acto sexual, por razones de inmadurez de comprensión sobre la entidad del acto con el realizado por lo que se busca proteger el futuro desarrollo del niño en el contexto social y la acción se contrae a la realización del acto carnal en el sentido restringido, es decir, requiere penetración o coito (vía vaginal o contranatura).

En este orden de ideas, la recurrida estimó que estaba acreditada como circunstancias modificativa de la responsabilidad penal del acusado, ciudadano L.A.S. en la comisión del referido delito, las agravantes dispuestas en los numerales 8º y 9 del artículo 77 del Código Penal y sobre lo cual, la Sala observa lo siguiente:

- En relación con la agravante dispuesta en el numeral 8º del referido artículo 77 del Código Penal, referida a: “Abusar de la superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas, de la autoridad o emplear cualquier otro medio que debilite la defensa del ofendido”; observa la Sala que dicha causal se contrae al supuesto en el cual, el sujeto activo o agente, se prevale de una posición ventajosa que le da su condición biológica, profesional o el medio empleado de tal forma que impide la resistencia por parte del sujeto pasivo o víctima.

Al respecto M.T., expresa: “…seria abuso de superioridad si el delito es cometido en una niña, a la que engañe una persona que a ella le me¬rezca respeto. Las diferencias de robustez física y de edad tampoco la constituyen, pero sí hay superioridad en la concurrencia de dos agresores, según el momento que se escoja, en una manifiesta inferioridad real entre el agredido con respecto a su agresor, hechos todos que demuestran la debilidad de la víctima a causa de los medios empleados por el autor" (Curso de Derecho Penal Venezolano, El Cojo, C.A, p.91).

Por su parte, Chiossone, señala: "El abuso de la superioridad es una agravante que es necesario apreciarla en relación con las condiciones de inferioridad en que se en¬cuentra el sujeto pasivo en el momento del delito. Se abusa de las armas cuando, fuera de los casos de justificación en que el exceso es punible, el culpable se aprovecha de la superioridad del arma, o sea, del uso de cualquier instrumento propio para maltratar o herir, para destruir a la víctima que ha empleado armas inferiores. Lo mismo podríamos decir de la fuerza muscular o física, como si un indi¬viduo corpulento se vale de su superioridad para causar males a la vícti¬ma más débil” (Manual de Derecho Penal Venezolano, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1992, P.160)

El citado autor cita al respecto sentencia de la Sala Penal de la Corte de Casación venezolana en la que se indicó: “El simple hecho de la diferencia de sexo, esto es, la posición del hombre frente a la mujer, no delinea la circunstancia agravante de abuso de superioridad del sexo, pues si así fuere, en cada hecho punible cometido por el varón en la hembra existiría siempre tal circunstancia derivada del clásico concepto de la superioridad del sexo masculino sobre el femenino. El numeral 8º del artículo 77 del Código Penal se refiere sólo al abuso de la superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas, esto es, que el actor, valiéndose de tales atributos o medios, abuse de ellos paralizando la acción natural de defensa que desenvuelve todo ser viviente ante un ataque a sus bienes jurídicamente protegidos. De la simple diferencia de sexos no puede deducirse la existencia de tal agravante, ya que por la circunstancia de ser varón el sujeto activo, no quiere decir que todo hecho realizado contra la mujer constituye abuso de superioridad de sexo, mien¬tras ese abuso, o sea, la prevalencia intencionada de tal superioridad, no resulte de pruebas legalmente admitidas en el proceso” (Sentencia de 16 de octubre de 1953. Anuario de la Corte de Casación, recopilado por el citado autor)

Así, G.F., expresa que "El abuso de la superioridad de la fuerza está siempre en razón de la debilidad de la víctima. Es cuestión de hecho que debe ser apreciada en cada caso”. (Comentarios al Código Penal Venezolano, R.I, Tipografía Americana, p.126).

En el mismo sentido, Arteaga señala lo siguiente: “Agrava el delito su comisión mediante el empleo de un medio que debilite la defensa del ofendido sin excluida totalmente, ya que en este último caso se daría, como ya lo dijimos, la agravante pura y simple de alevosía. La ley señala entre estos medios el abuso de la superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas o de la autoridad. Por supuesto, como ya lo hemos apuntado en relación a otras agravantes objetivas, no se trata simplemente para que proceda la agravación de la simple cons¬tatación de una diferencia de sexos y de la superioridad demostrada por tal razón de una persona sobre otra, o de la misma constatación en rela¬ción a la ventaja por las armas o por la autoridad. Se requiere que el sujeto conscientemente se aproveche de la ventaja o superioridad, o con palabras de nuestra Corte Suprema, como lo cita Chiossone, «la preva¬lencia intencionada de tal superioridad», la que debe resultar de pruebas legalmente admitidas en el proceso".(Derecho Penal Venezolano, Parte General, Imprenta Universitaria, Caracas, 1982, p.309)

En relación a la agravante dispuesta en el numeral 9º del referido artículo 77 del Código Penal, referida a: “Obrar con abuso de confianza”, observa la Sala que dicha causal se contrae al supuesto en el cual, el sujeto activo o agente,se prevale de sus relaciones personales con el sujeto pasivo o víctima o de condiciones especiales en que lo realiza y que faciliten su ejecución, que conlleva que aparte dificultades que impidan la comisión del delito.

Al respecto M.T., expresa lo siguiente:" Como su nombre lo indica, es una circunstancia en que el autor del hecho se vale de las facilidades que le proporciona la confianza con que ha sido tratado y obsequiado por la víctima. El sirviente doméstico que hurta a su patrón, o quien sin ser familiar comete el delito de violación en la propia morada de la víctima, en donde convive con ella…” (Ob. Cit. P.90).

Así, G.F., señala que “ La facilidad y medios que para la comisión del delito proporciona la confianza que se nos dispensa y la entrada expedita y frecuente a la morada del que con ella nos favorece; la mayor relajación de los principios morales que apareja el abuso de confianza; la traición que ella envuelve la dificultad de precaverse de sus efectos justifican perfectamente esta disposición. La agravación en tal caso será mayor mientras mas grande e íntima sea la confianza de que se abusa.” (Ob. Cit. p.126).

Visto lo indicado ut supra procede la Sala a verificar la denuncia incoada por la recurrente en los siguientes términos:

En efecto, los hechos acreditados por la Instancia, en virtud de los cuales se comprobó que el ciudadano L.A.S., realizó acto carnal por vía anal en perjuicio de un menor de trece oral, se adecuaron al tipo de Violación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 474.1 del Código Penal, cuya pena es de la pena será de quince (15) a veinte (20) años de prisión.

Ahora bien, la recurrida estimó la aplicación de la pena en su límite máximo, es decir de veinte (20) años de prisión, por cuanto quedó acreditado las circunstancias agravantes, comprendidas en los numerales 8º y 9º del artículo 77 del referido texto penal sustantivo, por haber actuado el agente mediante el empleo de un medio que debilitó la defensa de la víctima, aprovechándose de la superioridad que comportaba por la edad y fuerza frente a un niño; además de la relación de confianza, de cercanía que tenía con la víctima, ya que se valió al vivir para realizar el hecho el ser inquilino de la residencia donde vive el niño.

Así las cosas, el sistema venezolano de sanciones se encuentra estructurado como lo establece el artículo 37 del Código Penal, por penas relativas, es decir, aquellas en las que las pena prevista para la conducta punible se determina a partir de un marco que señala entre dos límites –mínimo y máximo-, pudiendo el juez escoger libremente dentro de estos márgenes, la pena adecuada, por lo que se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; y que se le reducirá hasta el límite inferior o se le aumentará hasta el superior, según el mérito de las circunstancias agravantes o atenuantes que concurran en el caso concreto, siempre y cuando no sea elementos del tipo.

Al respecto, expresa G.F., lo siguiente: “El Código Penal venezolano, en la aplicación de la pena si¬gue e! sistema clásico de individualización del delito y en algunos casos se encuentra todavía el arcaico «criterio talionario de retorsión», co¬mo en las injurias recíprocas. La «individualización del delincuente» se esboza en pocos preceptos, los que se contraen a la edad, estado mental, circunstancias personales agravantes de parentesco, carácter, condición de culpable y otras. Como medida penal adopta e! sistema italiano de «límites extre¬mos», en vez del «sistema de grados» tradicional en e! derecho español y en otras legislaciones. En la aplicación de las penas se siguen, en con¬secuencia, las reglas de los artículos 37 y 38 del Código Penal. Nuestra ley penal establece un maximum y un minimum para cada delito, con el fin de que el juez pueda graduar la responsabilidad de acuerdo con las circunstancias agravantes o atenuantes del delito que resulten comprobadas en los autos.Lo ordinario es que al delito se le aplique el término medio de la pena establecida. Esa es la regla general. Ahora bien, si concurren cir¬cunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad, entonces el juez las pesará, las comparará para establecer el justo medio de la condena. La disposición comentada autoriza 'al juez para subir o para ba¬jar en e! escalafón de la pena desde ese término medio hasta el maxi¬mum, o hasta el minimum. Si a su juicio, las circunstancias agravantes pesan más que las atenuantes, impone más de la mitad de la pena señalada; si las atenuantes son de mayor entidad que las agravantes, rebaja; y si son iguales, pone e! término medio. Eso es prudencial y queda sometido al recto criterio del juzgador. Hay casos en que la ley establece una regla fija para la aplicación de la pena, va en su límite máximo o en su minimun. En ese caso el juez no tiene otra norma sino la misma ley. También hay casos en que la misma ley. También hay casos en que la misma ley establece que se traspase dicho límite. Como los jueces no son sino ejecutores de la ley, deben atenerse a lo que ella les ordena.” (Comentarios al Código Penal venezolano, T.I, Tipografía Amercicana, Caracas, 1930, p.50).

Así Chiossone, señala: “ … Y por eso el legislador, al señalar el tiempo de duración de ellas fija un máximo y un mínimo dentro de los cuales el juzgador tiene que desenvolver su poder arbitrario de acuerdo con las circunstancias que rodean el hecho punible…” (Manual de Derecho Penal Venezolano, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, 1992, P.227)

Por otra parte, el artículo 79 del Código Penal, establece:

No producirán el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyeron un delito especialmente penado por la ley, expresado al describirlo o penarlo, ni aquellas de tal manera inherentes al delito, que, sin su concurrencia, no pudiera cometerse

Dicha norma establece aquellas circunstancias que son inherentes al mismo delito, en virtud de la cual no se estimarían como agravantes, por formar parte de elementos descriptivos del tipo.

Al respecto expresa Chiossone que "Hay agravantes que de por sí son inherentes al delito, y sin Su concurrencia éste no existiría. Por ejemplo, es agravante cometer un deli¬to en unión de varias personas que aseguren su impunidad. Pero si se trata del delito de complot político, O del de rebelión, o del de agavilla¬miento, no será tal circunstancia agravante porque es inherente al delito, ya que aquellos tipos son de acción colectiva y fundamentalmente de sujeto plural, o sea, que no pueden cometerse sin la unión de varias personas”(Ob. Cit. p.173)

En el mismo sentido, Mendoza, asienta que: "...Las circunstancias agravantes específicas forman parte de los elementos componentes de ciertos hechos punibles, constituyen por sí mismas un delito especialmente penado por la ley, expresado al descri¬birlo o penado, o son de tal manera inherentes al delito que, sin su concurrencia, no pudiera cometerse” (Ob. Cit. p.77)

Así, Ochoa, indica: “Natural y razonable es el contenido de esta disposición. Según ella, no se reputan como agravantes aquellas circunstancias absolutamen¬te inherentes al delito, aunque aisladamente constituyan infracciones sujetas a pena. Entonces no son una modalidad del hecho punible, sino elementos constituyentes de él…” (Exposición del Código Penal Venezolano, López, Maracaibo, 1957, p.77).

Ahora bien, en el caso en concreto, la circunstancia estimada por la Instancia, referida a que el agente se valió de la superioridad de la fuerza para realizar el hecho, la cual como se indicó anteriormente, se fundamenta en razón de la debilidad de la víctima, dispuesta en el artículo 77.8 del Código Penal, es inherente al mismo hecho punible y no podía ser aplicada en virtud de la prohibición establecida en el artículo 79 del Código Penal, por lo que infringió el principio de legalidad y de proporcionalidad de la penas, siendo procedente la denuncia interpuesta por la recurrente. Así se Decide.

Situación que no se encuentra procedente, en la circunstancia prevista en el numeral 9 del artículo 77.9 del Código Penal, referida a obrar con abuso de confianza, en la cual el sujeto actúa amparado por la cercanía de la cual se aprovecha para facilitar la perpetración del hecho, que dista de los elementos generales y especiales de la señalada figura delictiva, no siendo ajustado a derecho la denuncia incoada por la recurrente. Asi se Decide.

Por otra parte, denuncia la recurrente la falta de aplicación del artículo 74.4 del Código Penal, en este sentido observa la Sala que la referida disposición establece:

Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar, ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho.

Atenuante genérica, que permite en base a interpretación analógica considerar circunstancias atenuantes no expresadas por el legislador, porque a juicio del Juez dan lugar a rebaja de pena, según Mendoza dentro de éstas se comprenden entre otras, la honradez de la vida anterior, los motivos excusables de interés público, condiciones personales o familiares excepcionales o excusables, la ceguera o la sugestión (Ob.Cit. p.62).

Considerada por Arteaga en una atenuante por analogía “… en cual se abre la posibilidad de que el juez pueda por analogía permitida, excepcionalmente, darle la categoría de atenuante a otras circunstancias que no deben ser análogas a las anteriores señaladas expresamente, sino de análoga significación, importancia o entidad, de acuerdo al prudente arbitrio del juez… ” (Ob. Cit. p.329)

Así, en relación con la buena conducta predelictual, alegato expuesto por la recurrente en la oportunidad de desarrollarse la audiencia ante esta Sala de la Corte de Apelaciones, observa este Tribunal Colegiado, que se trató de una atenuante prevista en los Códigos Penales venezolanos de 1873, como causa de atenuación de la responsabilidad penal, actualmente entendida como circunstancia genérica de rebaja de pena.

Ahora bien, del examen de las actas, constata la Sala que no cursa tal certificación de antecedentes penales emanada del Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia ni tampoco otro medio que indique que al ciudadano L.A.S., no se le ha decretado en su contra ninguna medida cautelar no ha sido condenado anteriormente, lo que a juicio de este Tribunal Colegiado al no estar acreditada tal circunstancia, considera procedente y ajustado a derecho desestimar tal planteamiento. Así se Declara.

Por otra parte, también manifestó la recurrente la procedencia de la aplicación de la referida circunstancia atenuante, porque su defendido tiene más de sesenta y dos (62) años de edad, no siendo a juicio de esta Sala, procedente la misma por no existir en él, en los actuales momento estructurales de la sociedad, condición que implique estado de postración de fuerzas y debilidad en sus facultades que lo relacione con la ancianidad; motivos por los cuales, al no asistirle la razón a la recurrente, siendo procedente y ajustada a derecho declarar Sin Lugar tal denuncia. Así se Declara.

En virtud de lo expuesto, precedentemente, esta Sala procede a declarar la nulidad absoluta de la pena impuesta al acusado de autos y rectifica la pena como sigue:

El delito de Violación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 374.1 del Código Penal, prevé la pena de quince a veinte años de prisión, cuyo término medio de conformidad con lo previsto en el artículo 37 eiusdem es de diecisiete (17) años y seis (6) meses de prisión. Ahora bien, por cuanto tal como se indicó ut supra se realizó con abuso de confianza a tenor de lo dispuesto en el artículo 77.9 del referido texto penal sustantivo, se aumentará la pena a un año y seis meses, es decir a diecinueve años de prisión; pena ésta que en definitiva deberá cumplir el encausado de autos, además de las accesorias previstas en el artículo 16 eiusdem. Así se Declara

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa y en consecuencia, anula la pena impuesta por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, rectifica la pena e impone al acusado, ciudadano L.A.S., la nueva pena de DIECINUEVE (19) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de VIOLACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374.1 del Código Penal en concordancia con en concordancia con los artículos 37, 77.9, ambos del referido texto penal sustantivo.

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los tres (03) días del mes de Julio de dos mil nueve. 199º y 150º.

LA JUEZ PRESIDENTE

Dra. ANGELICA RIVERO BERMUDEZ

LAS JUECES INTEGRANTES

DRA. A.L. BELILTY BENGUIGUI DRA. YUKO HORIUCHI YAMASHITA

Ponente

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

Abg. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Causa Nº 10As- 2415-09

ARB/ALBB/YHY/CMS/mvg