Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 4 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE EL

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 6536

I

EXÉGESIS DEL PROCESO

Mediante escrito presentado en fecha 23 de marzo de 2010, ante este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), fue interpuso el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, por el ciudadano J.L.M.O., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-7.103.541, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 55.725, actuando en su propio nombre y representación, contra la Resolución Nº 272 de fecha 15 de septiembre de 2009,dictada por el Director General de la CORPORACIÓN DE S.D.E.B.D.M..

Cumplidas todas y cada una de las fases procesales, este Tribunal de conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública procede a dictar la sentencia escrita para lo cual hace previamente el siguiente análisis:

I

ALEGATOS DEL QUERELLANTE

Manifiesta el querellante que es funcionario de carrera con más de tres (3) años en la Administración Pública, ocupando en la Corporación de S.d.E.M. el cargo de Abogado I, y el 29 de enero de 2010 encontrándose de reposo mediante prensa le es comunicado del cese de sus funciones según Resolución Nº 272.

Que el 2 de junio (sic) el director general del ente recurrido declara procedente la inhibición del Consultor Jurídico, sin embargo el 1 de septiembre fue revocado dicha inhibición por haber sido nombrada la Directora de atención médica en el cargo de Consultora Jurídica.

Que en fecha 3 de mayo de 2009, solicito copia simple del expediente y no fueron entregadas, que posteriormente conforme a diligencia solicito la remisión del expediente administrativo a otra unidad de similar a fin de que opine de conformidad al numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que en esa misma fecha solicito copia certificada de todo el expediente y no le fueron entregadas.

Que en fecha 1 de marzo de 2010 solicito nuevamente copia certificada de todo el expediente las cuales le fueron entregadas el 2 del mismo mes y año, y es cuando se entera que en fecha 29 de enero (sic) fue publicada su destitución encontrándose de reposo.

Que respecto de la inasistencia a la audiencia preliminar en el juicio de prestaciones sociales llevado por la ciudadana J.C.H. contra la Corporación de S.d.e.M. señala que en fecha 16 de diciembre de 2008 asistió a la prolongación de la audiencia preliminar del exp. 982, en la que se acordó la suspensión para el tres (3) de marzo de 2009 a consecuencia del Decreto de Transferencia al Ministerio del Poder para la Salud de la Corporación de Salud, pero en fecha seis (6) de febrero de 2009, le notificaron que ha sido transferido físicamente por esa Dirección de Recursos Humanos a la Dirección de Contraloría Sanitaria de dicho ente, donde empezó a prestar servicios bajo las ordenes del Jefe de División de Contraloría Sanitaria de lo que queda demostrado que para la fecha 3 de marzo se encontraba desempañando funciones allí, por lo que no podía tener una dualidad de funciones y de jefe.

Que la apertura del procedimiento fue solicitada por el Consultor Jurídico quien para esa fecha no era el funcionario de mayor jerarquía dentro de la Dirección de Contraloría Sanitaria, por lo que quedo demostrado un abuso de autoridad y no se respeto el debido proceso, por lo que existe un falso supuesto de derecho en el acto administrativo objeto de impugnación.

Que la administración, si bien tiene el poder discrecional, sin embargo, debe haber adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho y para que ello sea cierto es necesario que ese supuesto de hecho sea comprobado, y que en este caso la Administración no comprobó que haya incurrido en los hechos establecidos en los numerales 3, 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que en fecha 3 de marzo de 2009, estaba realizando actividades debidamente justificadas y comprobables en la Dirección de Contraloría Sanitaria.

Que debió ratificarse y verificar mediante el testimonio de los firmantes del acta que dio inicio al procedimiento disciplinario de destitución, y haberle dado la oportunidad de repreguntar para su control y contradicción, por lo que existe un falso supuesto en el acto administrativo que impugna.

Que le fue violado su derecho al debido proceso por haber incurrido la administración regional en silencio de pruebas al no haberse valorado las pruebas que presento.

Que en la oportunidad probatoria promovió la notificación de fecha 30 de enero de 2009, donde se evidencia su traslado a la Dirección de Contraloría Sanitaria para ejercer funciones de su cargo de Abogado I, tampoco tomaron en cuanta la prueba de informes que se solicito a la contraloría sanitaria y a recursos humanos donde quedo demostrado que el 3 de marzo se encontraba cumpliendo funciones en la contraloría sanitaria, aunado al hecho que el consultor jurídico solicito su transferencia a la mencionada Dirección de Contraloría Sanitaria según oficio de fecha 16 de enero de 2009, lo que se traduce en una violación del debido proceso a no ser tomadas en cuenta para su decisión final, por lo que la Administración violento su derecho a la defensa y al debido proceso.

Que para la emisión de la opinión jurídica fue nombrado un Consultor Jurídico ad-hoc de lo cual no fue notificado, y que dicho consultor no se avoco al conocimiento de la causa, aunado al hecho que la notificación fue hecho por prensa encontrándose de reposo que fue recibido por la División Técnica, y que a la Administración se le vencieron todos los lapsos establecidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública violándosele el debido proceso y el derecho a la defensa.

Finalmente, solicita la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación; que se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando y se le paguen los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación cancelados en forma integral con las variaciones que haya sufrido en el tiempo, que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad, prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleado público, y que sean indexadas las cantidades solicitadas.

II

ALEGATOS DEL ORGANO QUERELLADO

La representación judicial de Corporación de S.d.E.B.d.M., niega, rechaza y contradice lo alegado por la parte actora.

Que en cuanto al falso supuesto alegado por el querellante, él mismo no asistió sin causa justificada a la prolongación de la audiencia preliminar del caso que cursa ante el Juzgado Quinto de primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, entre la ciudadana J.C.H. contra el órgano que representa por cobro de prestaciones sociales, e igualmente no notificó a sus superiores jerárquicos incurriendo en la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que es cierto que el querellante había sido trasladado físicamente a la Dirección de Contraloría Sanitaria de la Corporación de Salud, pero debía cumplir las mismas funciones como consta de Memurandum de fecha 16 de enero de 2009.

Que el querellante estaba en conocimiento que debía seguir desempeñando las funciones encomendadas por la Consultoría Jurídica, incluyendo los casos que ya se le habían asignado, con anterioridad a la fecha de su traslado.

Que respecto de la infracción al principio de legalidad administrativa por inobservancia a los limites del poder discrecional de la administración alegado por el querellante, su representado cumplió con cada uno de los extremos previstos en el capitulo III, artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al momento de instruir la correspondiente averiguación administrativa.

Que la administración tiene la carga de la prueba en los procedimientos sancionatorios y que en este caso la prueba es la inasistencia a la prolongación de la citada audiencia preliminar, así como la omisión de notificar esta circunstancia en forma escrita o verbal a sus superiores que en este caso era es el Consultor Jurídico de la Corporación de Salud, además de que resulta improcedente el alegato de que el Consultor Jurídico no es el funcionario de mayor jerarquía dentro de la Dirección de Consultoría Jurídica.

Que no hubo violación del derecho a la defensa y al debido proceso puesto que el querellante fue notificado de la apertura del expediente, consignó escrito de defensa, ejerciendo de forma plena su derecho a la defensa por lo que mal puede señalar que se prescindió total y absolutamente del procedimiento establecido en la ley.

Niega que su representada haya incurrido en el vicio de inmotivación por silencia y alegación de pruebas ya que por auto de fecha 31 de julio de 2009, emitido por la Dirección de Recursos Humanos fueron analizadas las pruebas a los fines de su admisión y que en fecha 4 de agosto de 2009 la misma Dirección dictó auto de informes de pruebas, donde se da respuesta a cada uno de los requerimientos que solicito el funcionario J.M. como prueba de informes.

Finalmente, invoca a favor de la su representada los privilegios y prerrogativas fiscales y procesales de los cuales goza la República; que sean declarados improcedentes todos y cada uno de los alegatos y pedimentos explanados por el demandante y que sea declarado sin lugar el presente recurso.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Por imperativo del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por ser materia de orden público, es deber del Tribunal pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer, así como de las condiciones de admisibilidad del presente recurso, a cuyo efecto, observa:

A.- De la competencia para conocer:

Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, se suprimieron los Tribunales de Carrera Administrativa y en su lugar se atribuyó competencia a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, o se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dé lugar a la controversia, para que, actuando como tribunales funcionariales, diriman en primera instancia, los litigios a que se refiere el artículo 93 eiusdem.

Partiendo de estas premisas, se observa de los recaudos anexos a la querella que la recurrente presta servicios en el en la Corporación de S.d.e.B.d.M., donde se desempeña en el cargo Abogado I, lo cual determina su condición de empleado público.

Como quiera que la presente querella se fundamenta en la nulidad de un acto administrativo de efecto particular y en virtud que tal nulidad deviene de la relación funcionarial entre el querellante y un órgano de la Administración Pública, este Tribunal es competente para resolver el caso bajo análisis. Así se declara.

Observa el Tribunal que el acto administrativo recurrido acordó la destitución del recurrente al cargo de carrera administrativa que desempeñaba de lo cual dimana su interés personal legítimo y directo en impugnarlo, en virtud que dicha medida la afecta.

El acto recurrido causó estado, pues contra él no existe ningún otro recurso administrativo, por imperativo del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por último, el recurso se interpuso dentro del lapso que prevé el artículo 94 eiusdem, habida cuenta que la notificación del administrado-se produjo en fecha 29 de enero de 2010. De ahí que el término para recurrir en nulidad se inició en el primer día hábil siguiente, esto es, el 01 de febrero de ese mismo año, venciendo el 01 de mayo de 2010, y el actor interpuso la querella en fecha 23 de marzo de 2010.

Están, pues, dados los supuestos de competencia y admisibilidad para conocer del recurso contencioso funcionarial propuesto. Así se declara

C.- Resolución del fondo de la controversia

PUNTOS PREVIOS

Ahora bien, visto que fue opuesta por el recurrente la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por haber sido notificación por prensa de su destitución encontrándose de reposo, reposo que había sido recibido por la División Técnica; aunado al hecho que de haberle sido denegadas las copias del expediente administrativo que solicito en dos oportunidades, y finalmente por haber incurrido la Administración Regional en el vicio de silencio de pruebas al no haberse valorado las pruebas que presento.

En primer lugar, en cuanto al alegato de violación del derecho a la defensa y al debido proceso fundamentado en el hecho de haber sido notificado por prensa encontrándose de reposo médico, observa el Tribunal que al folio setenta y nueve (79) del expediente administrativo corre inserto ejemplar del periódico Últimas Noticias de fecha 29 de enero de 2010, a través del cual se procedió a notificar al querellante, esto a pesar que se encontraba de reposo médico tal como consta de Certificados de Incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que corren insertos a los folios del 120 al 125 del expediente administrativo, especialmente el Certificado que comprendía el periodo de incapacidad del 18 de enero al 07 de febrero de 2010, en virtud que fue durante este periodo cuando fue publicada la notificación de destitución del querellante, encontrándose en una de las situaciones que comprenden la suspensión de la relación funcionarial como es la enfermedad, en tal sentido, debe este Juzgado, señalar que el derecho a la salud forma parte de la Seguridad Social, siendo esta a su vez parte del derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos y una garantía a los fines de mitigar o al menos reparar los daños, perjuicios y desgracias de los cuales puedan ser victima los trabajadores o funcionarios, razón por la cual el constituyente lo previó en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como derecho o garantía constitucional; de la misma manera la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social en su artículo 4 establece: “La seguridad social es un derecho humano social y fundamental e irrenunciable garantizado por el estado a todos los venezolanos residentes en el territorio de la República…”, de lo que se colige que la seguridad social es un derecho que beneficia a cualquier tipo de funcionarios sean estos de carrera, de libre nombramiento y remoción, e incluso al personal obrero. Por lo que es forzoso para este Tribunal declarar que la Administración no debió menoscabar los derechos y beneficios inherentes a la situación laboral del querellante notificándole el acto administrativo contentivo de su destitución, en virtud de encontrarse en situación de reposo médico protegido y amparado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la cual, además, establece en su artículo 9 que sus normas son de orden publico y por tanto de estricto acatamiento. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la violado de su derecho a la defensa en consideración a que en dos oportunidades solicito copias certificadas del expediente administrativo las cuales no le fueron expedidas, es preciso señalar que siendo el derecho a la defensa y al debido proceso derechos protegidos constitucionalmente, como son las garantías procesales que deben ser ofrecidas en todo proceso que conlleve el inicio y prosecución de un procedimiento; siendo por ello, que el legislador previó en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la importancia de la existencia del derecho a la defensa, a ser oído, ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

De tal manera, que toda medida que de algún modo pueda afectar tales derechos e intereses debe ser el producto de un procedimiento en el que se le permita al afectado el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, para garantizar que la medida en cuestión sea tomada sobre la base de su conocimiento y posibilidad de defensa.

En este contexto, nuestro M.T. ha sentado en sentencia número 01202 de la Sala Político Administrativa, de fecha 25 de mayo de 2000, con ponencia de C.E.M. en el caso: Wilde J.R. contra la División General del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, que ambos derechos dimanan de una serie de principios rectores de la Constitución, tales como la tutela judicial efectiva, debido proceso y la igualdad, y que:

"Ciertamente, la garantía constitucional del derecho a la defensa exige que el acto administrado, cualquiera que fuese, más aún si se trata de un acto sancionatorio (...), sea el producto de un procedimiento en el que el funcionario tenga la oportunidad de aportar y proponer las pruebas pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga, en otras palabras, la Administración debe permitirle hacer uso de todos los medios de prueba y contradicción que éste considere oportuno en la defensa de sus derechos e intereses.

…OMISIS…

En este sentido, ha precisado la Sala en anterior decisión que en estos procedimientos deben respetarse los procedimientos esenciales del derecho administrativo formal, destinados a garantizar el sistema de derechos y libertades, como son, en primer orden, el derecho a la defensa; que conlleva el derecho a ser oído, así como el derecho a conocer y hacerse parte en el procedimiento (artículo 48 de la LOPA), el derecho a la audiencia del interesado (artículo 68 de la LOPA), derecho al acceso al expediente (artículo 59 de la LOPA), derecho a promover pruebas (artículo 58 de la LOPA), derecho a la imparcialidad (artículo 36 de la LOPA), derecho a una decisión motivada (artículo 9 de la LOPA), entre otras, así como la aplicación de todos los principios que rigen el proceso de conformidad al artículo 7 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en cual le sean aplicable.”. Negritas del Tribunal)

En este orden de ideas, tenemos que el artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone:

Artículo 59. “Los interesados y sus representantes tienen el derecho de examinar en cualquier estado o grado del procedimiento, leer y copiar cualquier documento contenido en el expediente, así como de pedir certificación del mismo. Se exceptúan los documentos calificados como confidenciales por el superior jerárquico, los cuales serán archivados en cuerpos separados del expediente. La calificación de confidencial deberá hacerse mediante acto motivado”.

Por su parte, el artículo 58 del mismo texto legal establece:

Artículo 58. “Los hechos que se consideren relevantes para la decisión de un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba establecidos en los Códigos Civil, de Procedimiento Civil y de Enjuiciamiento Criminal o en otras leyes”.

De lo que se evidencia que el querellante tenía derecho a que le fueran expedidas las copias solicitadas del expediente disciplinario que se llevaba en su contra, a los efectos de poder ejercer de la mejor manera posible su derecho a la defensa, ahora bien, en el presente caso se advierte que al folio quince (15) del expediente administrativo, consta la primera solicitud de copias, igualmente consta al folio veintinueve (29) del presente expediente una nueva solicitud, a la cual este Juzgado le otorga pleno valor probatorio al no haber sido impugnada por la contraparte en la oportunidad legal de conformidad a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de lo que se desprende que a pesar de haber hecho dichas solicitudes dentro del iter procedimental no se evidencia que el órgano querellado haya expedido las mismas, situación que efectivamente, tal como fue alegado por el querellante violenta su derecho a la defensa.

Por otra parte, y respecto a la falta de valoración de las pruebas promovidas por el querellante, tenemos que si bien es cierto en los procedimientos llevados a cabo en la administración, se permite cierta flexibilidad, no por ello puede la Administración dejar en total indefensión al funcionario al no omitir pronunciamiento respecta a ninguna de las pruebas, y al hacerlo como ocurrió en el caso bajo estudio, incurre en la violación del derecho a la defensa del querellante. Así se decide.

Respecto a la solicitud de indexación formulada por la parte actora, este Tribunal niega dicho pedimento, por considerar que las cantidades que se adeuden como consecuencia de una relación de empleo público entre la Administración y el funcionario de que se trate, no son susceptibles de ser indexadas, por no constituir las mismas una deuda de valor o pecuniaria sino de carácter estatutario. Aunado a que la indexación no es una figura contemplada jurídicamente, por lo tanto no existe norma legal que lo sustente. Criterio que este Juzgado acoge, por lo tanto niega el pedimento en referencia. Así se decide.

DECISION

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano J.L.M.O., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-7.103.541, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 55.725, actuando en su propio nombre y representación, contra la Resolución Nº 272 de fecha 15 de septiembre de 2009, dictada por el Director General de la CORPORACIÓN DE S.D.E.B.D.M.. En consecuencia:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por el abogado J.L.M.O., antes plenamente identificado, en su condición de querellante.

SEGUNDO

Se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 272, de fecha 15 de septiembre de 2009, y notificada al querellante el 29 de enero de 2010, dictada por el Director General de la Corporación de S.d.e.B.d.M..

TERCERO

Se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Abogado I, o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal despido hasta su real y efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que haya experimentado en el tiempo, así como deberá reconocérsele el tiempo que transcurrió desde su ilegal despido hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad y prestaciones sociales.

CUARTO

Se niega la solicitud en cuanto a que sea tomado el tiempo que estuvo retirado de la Administración para efectos de pago de bono de fin de año, vacaciones y bono vacacional, por cuanto dichos beneficios responde a jornada efectiva de labores; de la misma manera se niega el pago en cuanto al resto de los beneficios económicos y sociales por lo genérico de dicha solicitud.

QUINTO

Se ordena la práctica de una experticia complementaria del presente fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de determinar lo que corresponda al querellante por los salarios dejados de percibir desde su ilegal despido.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Cuatro (04) días del mes de Febrero de dos mil once (2011).-Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación..

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.J. MOYA MILLÁN.

Abogado

SECRETARIA, ACC.

D.F.

En esta misma fecha siendo las: 11:15 AM., se publicó y registró la anterior sentencia.-

SECRETARIA, ACC.

D.F.

EXP.6536/EMM