Decisión nº 156 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 21 de Marzo de 2006

Comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 1 de enero de 1990 con el cargo de Gerente de Ventas y Cobranzas en la sede de la Sucursal Ancor Maracaibo Centro.

En fecha 30 de agosto de 1990 la empresa demandada le obligó a constituir una firma mercantil unipersonal denominada “Distribuidora O.G.”, la cual aproximadamente dos años después en fecha 30 de abril de 1992 cambió su denominación por “Distribuidora Ann´s Cosmetics González”, por orden de la demandada.

Posteriormente su patrono resolvió expandir y desarrollar otras zonas, programando la inauguración de otras Sucursales Ancor en diferentes puntos de la ciudad de Maracaibo, y programó para el actor la tarea de abrir la Sucursal Ancor Maracaibo, Norte I, Código 117, proporcionándole para ello el mobiliario necesario, sistema de alarma, el programa sistematizado y computarizado de la empresa para el manejo de las operaciones en dicha sucursal.

Habiendo alcanzado importantes logros, el 4 de enero de 1993, fue ascendido al cargo de Gerente de Área, y se le encargó la tarea de seleccionar las más productivas del grupo de vendedoras o distribuidoras que tenía bajo su responsabilidad, para que realizaran tareas de gerentes de Distrito (intendentes o Gerentes de Ventas y Cobranza) en las respectivas Sucursales Maracaibo Norte I, II, III IV y Sucursal La Concepción, estando las primeras bajo su dirección y supervisión y se nombró otro Gerente de área encargándole dicha función a una de las distribuidoras o vendedoras asignadas bajo su dirección.

Después de haber logrado la expansión y desarrollo en la productividad de las actividades de ventas y cobranzas, el 14 de diciembre de 1994, la demandada eliminó el cargo de Gerente de Área que el actor desempeñaba, y le presentó una renuncia pre-elaborada para que se la firmara, efectuándole una liquidación de prestaciones sociales, y le planteó, que para continuar trabajando en la empresa debía reasumir el cargo de Gerente de Distrito, a partir de la señalada fecha.

Habiendo reasumido el cargo de Gerente de Distrito, en el cual debía formar nuevas Distribuidoras o Vendedoras, lo ubicó nuevamente en la sucursal principal en el Centro Comercial La Redoma, pero en condiciones distintas, ya que le deducía de su remuneración mensual, bajo la figura Nota de Crédito, las deudas de algunas distribuidoras o vendedoras, ; recibiendo órdenes de la Gerente de Región, el Gerente de Territorio, la Gerente Coordinadora de Maracaibo- Falcón, la Directora Nacional de Ventas, entre otros.

Después que formó nuevamente el equipo de distribuidoras o vendedoras, la empresa demandada ascendió a una de éstas al cargo de Gerente de Distrito y al mismo tiempo le ordenó, a través de su Gerente de Territorio mudar la sucursal de Ancor Maracaibo Norte I, Código 117 al sector San Miguel, ya que esa zona estaba desprovista de sucursales Ancor.

Paralelo a sus funciones como Gerente de Distrito, se le asignó la tarea de trabajar en la ejecución del programa de ventas, cobranzas y supervisión de pagos de una nueva línea de productos, en el mes de septiembre de 2000, trabajo que nunca le fue remunerado, y como abono parcial la empresa le entregaba algunos artículos para el hogar, sin permitirle rechazarlos. Posteriormente la demandada ideó diferentes eventos para impulsar las ventas y lanzó el concurso millonario, con premios en efectivo, mediante el cual todas las distribuidoras y vendedoras y Gerentes de Distrito, trabajaron arduamente para cumplir sus cuotas de ventas y superarlas, arrojando como resultado una gran venta y cobranza efectiva, y en consecuencia muchos ganadores del concurso millonario.

A pesar de que se cumplieron con las metas, la demandada se negó a cancelar los incentivos correspondientes, manifestando el Presidente de la empresa que el cierre de cobranza del mes de junio sería el 06 de julio de 2001, actitud que generó gran descontento y movilización de todo el personal a nivel nacional para reclamar sus respectivos premios en el “Concurso Millonario”.

Posteriormente el actor viajó a Caracas a las oficinas de Ancor, para solicitarle al Presidente de ésta la cancelación de los incentivos correspondientes, ante lo cual éste manifestó que no se podían cancelar porque el cierre de cobranzas se debió hacer el 6 de julio de 2001 y se hizo el 07 de julio de 2001, señalando que analizaría la situación y le respondería al día siguiente, recibiendo el actor un fax en el que le comunicó que casi todo se había logrado.

Otro desenlace que originó el reclamo por incumplimiento del “Concurso Millonario” fue el despido de algunos Gerentes de Distrito o Intendentes, entre los cuales el actor fue objeto de dicha medida, decisión que objetó por carecer de fundamento, manifestándole que continuaría trabajando como en efecto lo hizo solicitando que se comunicara dicha decisión en forma expresa y escrita, manifestándole la Coordinadora de Falcón-Maracaibo una semana después que todo había sido un error y que no había ninguna decisión de despido en su contra.

A mediados del mes de junio de 2002 en reunión convocada y dirigida por la Coordinadora de Ancor Maracaibo-Falcón, se le participó al actor que la empresa estaba considerando su despido y el cierre de la sucursal de Maracaibo Norte I, código 117, debido que, a juicio de la empresa, no se estaban cubriendo las cuotas de ventas.

El día 26 de julio de 2002 recibió la visita de la Gerente de Región quién le manifestó que el Presidente de la empresa le ordenó comunicarle de decisión de despedirlo y de cerrar la sucursal Ancor Maracaibo Norte I, Código 117, con efectividad a esa misma fecha.

El pago de su remuneración mensual se realizó a través de facturas bajo la figura de honorarios por servicios de almacenaje y custodia de los productos Ancor, facturas que no son tales facturas sino de un recibo de pago que la empresa elabora y remite todos los meses mediante valija, con la que hace efectivo el pago de la remuneración mensual, bajo la denominación de honorarios profesionales por guarda y custodia, pero en realidad son las comisiones que se ganó por las ventas y cobranzas realizadas mes por mes y que se trata de facturas emitidas por la empresa pero que se producen como si fueran emitidas por él como sociedad mercantil Distribuidora O.G..

Expuso que devengó los siguientes salarios: Desde 1990 hasta 1994 la cantidad de 75 mil 449 bolívares mensuales, 1995 la cantidad de 162 mil 062 bolívares mensuales, 1996 la cantidad de 472 mil 602 bolívares mensuales, 1997 la cantidad de 715 mil 713 bolívares mensuales, 1998 la cantidad de 1 millón 578 mil 277 bolívares mensuales, 1999 la cantidad de 1 millón 647 mil 379 bolívares mensuales, 2000 la cantidad de 1 millón 300 mil 038 bolívares mensuales, 2001 la cantidad de 1 millón 474 mil 315 bolívares y 2002 la cantidad de 2 millones 125 mil 719 bolívares mensuales.

Dicha pretensión fue controvertida por la empresa demandada con los siguientes argumentos:

Existió una relación laboral entre el actor y la empresa en el período comprendido entre el 4 de enero de 1993 y el 14 de diciembre de 1994, donde el actor desempeñó el cargo de Gerente de Ventas y Cobranzas; funciones que ejerció en la única sede de Maracaibo, en la Redoma.

Durante el mes de diciembre de 1994 el actor decidió voluntariamente renunciar al cargo que venía desempeñando, alegando que quería independencia, cancelándosele entonces las prestaciones sociales por un monto de 244 mil 237 bolívares, participando la demandada el retiro del actor al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Señaló que el actor prestó servicios para la empresa en los años 1993 y 1994, ejerciendo en la única oficina administrativa (no sucursal) ubicada en el Centro Comercial La Redoma las funciones de reclutar vendedoras, entrenarlas, sobre las ventas y cobranzas ; y en forma irrevocable renuncia al cargo en diciembre de 1994, señalando que desde el año 1990 hasta 1993 lo que hubo fue una relación netamente comercial, , ya que la empresa del actor compraba artículos de la demandada para la compra-venta y distribución al mayor y al detal; igualmente desde el año 1995 hasta el 2002, la Distribuidora O.G., representada por el actor, celebró un contrato mercantil de intendencia en fecha 29 de diciembre de 1995, en donde la sociedad mercantil antes indicada, funcionó en un local arrendado por el actor, asumiendo los costos y riesgos que amerita el contrato de arrendamiento, contratando personal subordinado a su persona, asumiendo y cancelando los beneficios laborales.

Señaló que si bien Ancor tenían una oficina en la ciudad de Maracaibo con personal administrativo que ejercía funciones de entrega de mercancía y cambio o recepción de productos dañados, y facturas de sus clientes (intendencias), las intendencias no recibían ordenes o directrices algunas del personal administrativo.

Con relación a los pagos que recibía el actor bajo el contrato de intendencia, éste solo tenía derecho a sus honorarios de servicios por la mercancía cobrada y vendida, y nunca sobre el inventario en depósito aún sin distribuir.

Señaló que el contrato de intendencia establecía un fondo de garantía cuyo propósito era crear una reserva económica para que eventualmente los activos en su custodia sean de su absoluta propiedad; y que en ningún momento dicha figura podía confundirse con un fondo de ahorro o algo parecido.

Así mismo alegó que la firma del actor “Distribuidora O.G.” tiene su propio personal, un local pagado a su costa y riesgo, sus clientes son escogidos con su propia normativa y que no tenía exclusividad de productos.

El actor confunde a las intendencias con sucursales, y denomina a los representantes de estas empresas como Gerentes de Distrito o de ventas y cobranzas; señalando que el actor lo que suscribió fue un contrato mercantil con la demandada a través de su empresa “Distribuidora O.G.” desde el mes de julio de 1995 hasta el mes de julio de 2002, fecha en la cual dejó de facturar a la empresa, sin devolver ni cancelar la mercancía dada en guarda y custodia.

En razón de lo antes expuesto negó en forma pormenorizada todo lo alegado por el actor, exponiendo que lo que realmente existió fue una relación comercial, entre la empresa demandada y “Distribuidora O.G.”, compañía del actor, bajo la modalidad de un contrato de naturaleza mercantil.

Con fecha 31 de octubre de 2005, el Juez de Juicio, profirió sentencia parcialmente estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva condenó a la demandada a pagar al actor la cantidad de 98 millones 750 mil bolívares por los conceptos laborales señalados en la motiva del fallo y la corrección monetaria, por lo que habiendo obtenido éxito parcial en la instancia la parte actora, tanto demandante como demandada ejercieron recurso de apelación.

La demandada alegó en la audiencia de apelación que el Juez a-quo no hizo pronunciamiento jurídico sobre las documentales promovidas con el libelo de la demanda, así como sobre la exhibición opuesta contra ella, a la cual manifestó que no existían elementos suficientes de que las documentales ordenadas a exhibir se encontraran en la empresa. Señaló que el Juzgado a-quo erróneamente calificó la relación del período 1995-2000 como una relación de índole laboral, cuando lo que realmente existió fue una relación de carácter mercantil, ya que el actor era autónomo en sus funciones, tenía personal a su cargo y funcionaba en un local que él mismo arrendó, no siendo ésta una sucursal de la empresa demandada, tal como lo alega y como quedó probado mediante la inspección ocular. Así mismo señaló que lo que el actor denomina como fondo de ahorro, no es tal, sino un fondo de garantía.

La parte actora alegó que la relación que existió con respecto a la demandada fue eminentemente laboral, y que el Tribunal a-quo encontró elementos suficientes para valorar las pruebas impugnadas y ordenar la exhibición de las documentales que se encontraban en poder de la demandada. En cuanto a los argumentos de su apelación señaló que el Juez a-quo no se pronunció sobre los intereses causados desde la interposición de la demanda hasta la ejecución del fallo; tampoco se pronunció sobre la corrección monetaria desde la interposición de la demanda hasta que se dicto la sentencia, y no acordó el pago del fondo de ahorro.

Ahora bien, conteste con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, bajo cuya aplicación se dio contestación a la demanda, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, siendo importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

En atención a la doctrina señalada y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, la empresa demandada reconoció la existencia de una relación laboral con el actor sólo entre el 4 de enero de 1993 y el 14 de diciembre de 1994 y negó su existencia entre los años desde 1990 hasta 1992 y desde 1994 hasta 2002, habida cuenta que lo que realmente existió en dichos períodos fue una relación de carácter mercantil, por lo que corresponde a la demandada demostrar sus alegatos.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados:

Pruebas de la parte demandante:

Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

Con el libelo de la demanda consignó las siguientes documentales:

1. - Dos copias simples de registro del actor en el Seguro Social por parte de la empresa demandada. Se trata de las fotocopias de un documento administrativo, observando el Tribunal que del Registro de Asegurado se evidencia como fecha de ingreso a la empresa el 04 de enero de 1993, desempeñando el cargo de Gerente de Área. Igualmente consigna un carnet del referido Instituto. Estas pruebas fueron impugnadas por la empresa demandada, pero se insistió en su valor probatorio, observando este Tribunal que tratándose de documentos administrativos hacen prueba de su contenido salvo que el contenido del mismo sea desvirtuado, lo cual no logró la demandada, por lo que se evidencia que el demandante ingresó como trabajador de la empresa en fecha 4 de enero de 1993 y ejercía el cargo de Gerente de Área. Así se establece.

2. - Copia simple de constancia de fecha 21 de agosto de 1996, donde se señala que la demandada mantiene relaciones comerciales con la Distribuidora O.G. desde el año 1990, de fecha 21 de agosto de 1996, documental que fue impugnada por la empresa demandada, pero se insistió en su valor probatorio, sin que el demandante demostrara su autenticidad por lo que este Tribunal no le atribuye valor probatorio.

   Al respecto señala el Tribunal que conforme al artículo 78 de la ley Orgánica del Trabajo, se extiende el valor probatorio de las fotocopias y demás reproducciones a los instrumentos privados aunque no estén reconocidos, correspondiendo la carga impugnatoria a la contraparte sin que sea menester presentar fundamento probatorio a tal efecto, y tocará al promovente de la copia demostrar la certeza y completidad de la copia, aceptando la ley el auxilio de otro medio de prueba que demuestre la existencia del instrumento privado.

3. - Copias simples de p.d.s. emitidas por la empresa Adriática de Seguros C.A., documentales cuya exhibición fue solicitada a la demandada, que manifestó que dichas documentales no se encontraban en su poder.

   Ahora bien, mediante prueba de informe se constató que efectivamente la demandada contrató pólizas de seguro a favor del actor, observando este Tribunal que las pólizas referidas en la información suministrada por la compañía aseguradora no coincide con los números de pólizas y los ramos asegurados, en lo que respecta a la póliza de hospitalización, cirugía y maternidad y la de vida, por lo que este Tribunal no le atribuye valor probatorio sino únicamente a la del ramo de accidentes personales, no constituyendo prueba suficiente para demostrar la existencia de una relación laboral o mercantil, ya que la demandada pudo constituir la referida póliza por ser el actor un distribuidor y depositario de sus productos o por ser un trabajador activo, razón por la cual no se le atribuye valor probatorio.

4. - Copia simple de registro de constitución de la firma unipersonal Distribuidora O.G. en fecha 30 de agosto de 1990, documental que fue impugnada por la empresa demandada, pero se insistió en su valor probatorio, observando esta Alzada que se trata de la fotocopia de un documento público, del cual se evidencia que el demandante declaró ante el Registro Mercantil la constitución de una firma unipersonal que giraría bajo su única firma y responsabilidad, dedicada a la explotación, comercialización, compraventa y distribución de cosméticos.

   Consignó igualmente copia simple de registro donde se cambia la denominación de la firma unipersonal a la de Distribuidora O.G. Adrianza, de fecha 30 de abril de 1992, con las mismas características del documento anteriormente analizado,

5. - Copia simple de liquidación efectuada al actor por la empresa demandada por el tiempo desde el 04-01-93 hasta el 14-12-94, por la cantidad de 244 mil 237 bolívares, documento cuya exhibición se solicitó a la demandada, que manifestó que no se encontraba en su poder, razón por la cual, por tratarse de documento que por mandato legal debe encontrase en manos del empleador, de conformidad con el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene como exacto su contenido. En cuanto a su valor probatorio, esta Alzada observa que la misma demuestra que entre el actor y la demandada existió una relación laboral desde 04-01-93 al 14-12-94 y que el actor recibió el pago de sus prestaciones sociales.

6. - Copia simple de comprobante de retención a nombre del actor, documental que fue impugnada por la empresa demandada, sin que se demostrara su autenticidad por lo que no se le atribuye ningún valor probatorio.

7. - Copia simple de 28 cartas dirigidas a todos los intendentes por la empresa demandada, de fechas 22-04-97, 25-06-97, 27-08-96, 2 de fecha 21-03-97 (folios 39 y 40), 17-07-98, 16-06-97, 10-02-99, 29-01-97, 15-07-98, 12-08-98, 18-08-98, 03-09-97, 05-11-97, 03-02-99, 10-03-99, 19-06-01, 15-07-98, 22-04-99, 18-09-96, 26-02-99, 26-07-95, 04-03-98, 06-08-98, 26-05-99, 02-10-98, 29-09-99 y 03-03-00.

   Se solicitó la exhibición de las documentales de fechas 21-03-97 (folio 39), 26-02-99, 26-07-95, 04-03-98, 06-08-98, 26-05-99, 02-10-98, 29-09-99 y 03-03-00, ; cuestión que no se materializó por manifestar la demandada que no se encontraban en su poder, razón por la cual se tiene como exacto su contenido, observando el Tribunal que no están dirigidas al demandante, por lo que no se les atribuye valor probatorio.

   En cuanto al resto de las documentales fueron impugnadas, sin que se demostrara su autenticidad, por lo que no se les atribuye ningún valor probatorio.

8. - Copia simple de carta de fecha 25-05-95 dirigida a todas las sucursales de la demandada. Esta prueba fue impugnada por la empresa demandada, sin que se demostrara su autenticidad por lo que no se le atribuye ningún valor probatorio.

9. - Copia simple de carta dirigida a todos los Gerentes de Distrito, Área, Región y Territorio de fecha 05-10-94 emanada de la demandada. Esta prueba fue impugnada por la empresa demandada sin que se demostrara su autenticidad, por lo que no se le atribuye valor probatorio.

10. - Copia simple de carta de fecha 17-01-96 dirigida a todos los gerentes de la demandada. Esta prueba fue impugnada por la empresa demandada sin que se demostrara su autenticidad, por lo que no se le atribuye ningún valor probatorio.

11. - Copia simple de carta dirigida al señor J.M., Presidente de Ancor, de fecha 2 de julio de 2001, solicitando su exhibición, manifestando la demandada que no se encontraba en su poder, razón por la cual se tiene como exacto su contenido, pues tiene el sello de recibido de la empresa demandada. En cuanto a su valor probatorio, esta Alzada observa que la misma no es conducente para demostrar los hechos controvertidos en el proceso.

12. - Copias simples de facturas emanadas de Distribuidora O.G. a la empresa demandada, con sus respectivos reportes de descuento comercial a distribuidores, así como recibos de honorarios de guardia y custodia a nombre de Distribuidora O.G., que rielan desde el folio 64 al 196, solicitándose la exhibición de dichos documentos, observando el Tribunal que la exhibición no se materializó por manifestar la demandada que no se encontraban en su poder. Observa el Tribunal que dichos recibos o facturas aún cuando aparecen emitidos por Distribuidora O.G., no aparece de las mismas ninguna firma, por lo que este Tribunal no le atribuye ningún valor probatorio por cuanto no existe prueba de que las mismas se encuentren en poder de la demandada.

13. - Copia simple de constancia de trabajo emanada de la empresa demandada a nombre del actor, donde consta que este se desempeñó como Gerente de Área desde el 4 de enero de 1993 hasta el 14 de diciembre de 1994, de fecha 14 de diciembre de 1994, documento que fue impugnado por la empresa demandada, sin que se demostrara su autenticidad, por lo que no se le atribuye ningún valor probatorio.

14. - Copia simple de 7 constancias que señalan que la demandada mantiene relaciones comerciales con la Distribuidora O.G., representada por el actor de fechas 21-08-96, 13-11-97, 30-09-98, 31-08-99, 19-01-00, 24-07-01 y 04-07-02. Estas pruebas fueron impugnadas por la empresa demandada, sin que se demostrara su autenticidad, por lo que no se les atribuye ningún valor probatorio.

15. - Copia simple de denuncia efectuada por el demandante de un robo ante el Cuero Técnico de Policía Judicial. Esta prueba fue impugnada por la empresa demandada, observándose el sello de recibo por parte del organismo científico, demostrando que el demandante tenía bajo su responsabilidad la referida mercancía.

16. - Copia simple de documental escrita en letra imprenta de traspaso de producto Ancor. Sobre esta prueba se solicitó su exhibición, cuestión que no se materializó por manifestar la demandada que no se encontraba en su poder, sin que exista prueba en autos de que se encontrara verdaderamente en poder de la empresa por lo que no se le atribuye ningún valor probatorio.

17. - 3 copias simples de traspaso de mercancía. Estas pruebas fueron impugnadas por la empresa demandada, sin que se demostrara su autenticidad, por lo que no se les atribuye ningún valor probatorio.

18. - 4 copias simples de cierre de inventario. Estas pruebas fueron impugnadas por la empresa demandada, se insistió en su valor probatorio, sin que fuere demostrada su autenticidad, por lo que no se le atribuye ningún mérito probatorio.

19. - 8 copias simples de calendario representante Ancor. Estas pruebas fueron impugnadas por la empresa demandada, pero aun cuando se insistió en su valor probatorio, no fue demostrada su autenticidad, observando el Tribunal que no contienen firma alguna, por lo que no se les atribuye ningún valor.

20. - Copia simple de carta de fecha 16 de agosto de 2001 dirigida a todos los interesados, prueba impugnada por la empresa demandada, sin que se demostrara su autenticidad.

21. - Copia simple de carta de fecha 29 de julio de 1998, solicitándose su exhibición, la cual no se materializó por manifestar la demandada que no se encontraba en su poder, sin embargo esta Alzada no le otorga valor probatorio por ser impertinente y no aportar solución alguna a ninguno de los hechos controvertidos en el proceso.

22. - 6 copias simples de fondos de garantía de la empresa demandada. Sobre esta prueba se solicitó su exhibición, cuestión que no se materializó por manifestar la demandada que no se encontraba en su poder, sin que se le atribuya ningún valor probatorio por cuanto carecen de firma. En cuanto al documento Fondo de garantía Ancor, no se le atribuye ningún valor probatorio.

23. - 3 copias simples de facturas de MRW, impugnadas por la empresa demandada, sin que se demostrara su autenticidad por lo que no se le atribuye ningún valor probatorio.

24. - 2 copias simples de cartas de fechas 8 de julio de 2002 y 18 de julio de 2000 emanadas del actor y dirigidas a la empresa demandada, para que considerase hacer un retiro del fondo constituido por sus aportes mensuales. Sobre la documental de fecha 8 de julio de 2002 se solicitó su exhibición, cuestión que no se materializó por manifestar la demandada que no se encontraba en su poder, razón por la cual se tiene como exacto su contenido, observando el Tribunal que se tarta de una solicitud del demandante que sólo aparece recibida por la demandada, por lo que no se le atribuye ningún valor probatorio. En cuanto a la documental de fecha 18 de julio de 2000, las mima fue impugnada pero se insistió en su valor probatorio, sin que se demostrara su autenticidad por lo que no se le otorga valor probatorio.

25. - Copia simple de factura emanada de la firma Distribuidora O.G. a nombre de la demandada. Esta prueba fue impugnada por la empresa demandada, sin que se demostrara su autenticidad por lo que no se le atribuye valor probatorio.

26. - Copia simple de recibo donde la empresa demandada hace al actor un pago parcial del fondo de garantía. Esta prueba fue impugnada por la empresa demandada, pero se insistió en su valor probatorio, sin que se demostrara su autenticidad, observando el Tribunal que carece de firma, por lo que no se le atribuye ningún valor probatorio.

27. - 12 copias simples de recibos por concepto de almacenaje y custodia. Estas pruebas fueron impugnadas por la empresa demandada, pero se insistió en su valor probatorio, sin que se demostrara su autenticidad, por lo que no se les atribuye ningún valor probatorio.

28. - 27 copias simples de Declaraciones al Impuesto sobre La Renta de la firma Distribuidora O.G., documentos que emanan del propio actor y que fueron impugnadas por la empresa demandada, observando el Tribunal que presentan el sello de recibo por parte de los bancos receptores, sin que se haya demostrado su autenticidad y hayan sido ratificadas por el organismo receptor, por lo que se desestima su valor probatorio.

29. - Copia simple de carta emanada del actor y dirigida al SENIAT. Esta prueba fue impugnada por la empresa demandada, pero se insistió en su valor probatorio; observado esta Alzada que la misma emana del propio actor sin la intervención de la empresa demandada, por lo que no se le otorga valor probatorio.

30. - Copias simples de documentales que rielan desde el folio 287 al 330. Estas pruebas fueron impugnadas por la empresa demandada, sin que se demostrara su autenticidad, por lo que no se le atribuye ningún valor probatorio.

31. - Copia simple de cheque librado a favor de Distribuidora O.G., documento que fue impugnado por la empresa demandada, sin que se demostrara su autenticidad por lo que no se le atribuye ningún valor probatorio.

32. - 8 copias simples de reportes de efectividad y cobranza, sin firma alguna y que fueron impugnadas por la empresa demandada, sin que se demostrara su autenticidad por lo que no se les atribuye ningún valor probatorio.

33. - Copias simples de documentales que rielan desde el folio 340 al 367, referidas a facturas emanadas de distintas empresas como Alsibar C.A., Clic Cargo, Transportes y Maquinarias TEMMA C.A., D.C. C.A., Maersk Sealand, Internacional Marítima C.A., Multimodal Matheus C.A., Maersk Line; así como manifiestos de importación y declaración de valor, y copias de declaraciones de impuesto de la demandada. Estas pruebas fueron impugnadas por la empresa demandada, pero se insistió en su valor probatorio; observado esta Alzada que la mayoría de ellas emanan de otras empresas que no ratificaron su contenido en juicio; y el resto de las documentales son inconducentes para demostrar los hechos controvertidos en el proceso, por lo que no se les otorga valor probatorio.

34. - Copias simples de memoranda dirigidos a los Gerentes de Distrito y Operadores de la demandada de fechas 20 de febrero de 1997 y 4 de julio de 1995. Sobre estas pruebas se solicitó su exhibición, cuestión que no se materializó por manifestar la demandada que no se encontraban en su poder, observando el Tribunal que dichos documentos carecen de firma, por lo que no se les atribuye ningún valor probatorio.

35. - Copia simple de instructivo para el proceso de inventario de las intendencias del cual se solicitó su exhibición, cuestión que no se materializó por manifestar la demandada que no se encontraba en su poder, observando el tribunal que carece de firmas, por lo que no se le atribuye ningún valor probatorio.

36. Copia simple de carta emanada de la empresa demandada a todos los instructores de fecha 24 de agosto de 1998. Sobre esta prueba se solicitó su exhibición, cuestión que no se materializó por manifestar la demandada que no se encontraba en su poder, razón por la cual se tiene como exacto su contenido, sin embargo esta Alzada no le otorga valor probatorio por no estar dirigida personalmente al actor y nada aporta a la resolución de la controversia.

37. - Copia simple de plan de crecimiento mes de agosto de 1998, solicitándose su exhibición, cuestión que no se materializó por manifestar la demandada que no se encontraba en su poder, observando el Tribunal que dicho documento no contiene ninguna firma, por lo que no se le atribuye valor probatorio.

38. - Copia simple de directorio bancario de la empresa demandada. Esta prueba fue impugnada pero se insistió en su valor probatorio, observado esta Alzada que la misma carece de firmas y no se demostró su autenticidad.

39. - Copia simple de plan de ventas de año 2002, solicitándose su exhibición, alegando al demandada que dicho documento no se encontraba en su poder, por lo que al carecer de firmas, este Tribunal no le atribuye ningún valor probatorio.

40. - 6 copias simples de reconocimientos al actor emanados por la empresa demandada, documentos que fueron impugnadas, sin que se demostrara su autenticidad por lo que no se les atribuye ningún valor probatorio.

41. - Copia computarizada de gráfico de colecciones cobradas en el año 1999 en la Intendencia Maracaibo Norte, prueba que fue impugnada sin que se demostrara su autenticidad, por lo que no se le atribuye ningún valor probatorio.

    Con el escrito de promoción de pruebas reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

    Promovió las testimoniales de los ciudadanos M.V., O.T. y G.O., de los cuales solo fue evacuada la testimonial de la ciudadana M.V., sin que de la misma se evidencie mérito probatorio alguno.

    Consignó copia simple de 5 memoranda suscritos por el actor dirigidos a la Gerente de Región Ancor Maracaibo, solicitándose su exhibición, manifestando la demandada que no se encontraban en su poder y al no existir en actas prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, no se le atribuye ningún valor probatorio.

    Consignó copia simple de convocatoria a los distribuidores de Maracaibo, solicitando su exhibición, cuestión que no se materializó por manifestar la demandada que no se encontraba en su poder, observando el Tribunal que no existe prueba de que dicha comunicación se encuentre o halla estado en poder de la demandada, razón por la cual no le otorga valor probatorio.

    Consignó memorando interno dirigido a todas las coordinaciones, solicitando su exhibición, lo que no se materializó por manifestar la demandada que no se encontraba en su poder, observando el Tribunal que no se encuentra suscrito por nadie, por lo que no se le otorga ningún valor probatorio.

    Consignó copia simple de constancias de que la demandada mantiene relaciones comerciales con la distribuidora O.G., de fechas 21 de agosto de 1996, 4 de junio de 1997, 27 de octubre de 1997, 13 de noviembre de 1997, 27 de junio de 2001, 24 de julio de 2001 y 4 de julio de 2002; las cuales fueron consignadas con el libelo de demanda y sobre lo cual se pronunció ya esta Alzada.

    Consignó copia simple de diploma, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada.

    Solicitó prueba de informes a los efectos de oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que remita información a la inscripción del actor como trabajador de la demandada y las cotizaciones pagadas desde el 01-01-90 al 26-07-02, aportando copia certificada de lo anteriormente mencionado.

    Sobre esta prueba se recibió respuesta que consta en el folio 621, señalando la referida institución que el actor se encontraba inscrito por la empresa demandada hasta el 14-12-94, lo cual evidencia una relación laboral hasta la referida fecha.

    Así mismo solicitó prueba de oficio a los efectos de que el SENIAT remita copia certificada de las planilla de retenciones varias de impuesto sobre la renta de personas naturales producidas por la empresa demandada, en las cuales constan las retenciones hechas mensualmente sobre la remuneración devengada por el actor correspondiente a los años del 1990 al 2002.

    Sobre la referida prueba se recibió respuesta que consta en el folio 615, en donde la referida institución señaló que la demandada se encuentra domiciliada en la región capital, al igual que las declaraciones presentadas por éstas; lo cual evidentemente no dilucida ninguno de los aspectos controvertidos en el presente caso, por lo que no se le otorga valor probatorio.

    Se ordene oficiar a la Aseguradora Adriática de Seguros C.A. a los efectos de que envíe copia certificada de las p.d.s. contratadas por la demandada, correspondientes a los años desde 1990 hasta el 2002, en las cuales aparece como asegurado el actor.

    Con respecto a esta prueba, se recibió respuesta, la cual consta en los folios del 606 al 608; señalando que la compañía Asociación Nacional Cosmetóloga mantuvo suscritas las pólizas de accidentes personales y colectivos, vida, hospitalización, cirugía y maternidad a nombre del actor desde el 01-12-00 hasta el 01-12-02, y que actualmente no tiene suscrita ninguna póliza.

    En relación a su valor probatorio, observa esta Alzada que si bien a demandada constituyó una p.d.s.a. favor del actor, este hecho no dilucida la existencia de una relación mercantil o laboral.

    PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

    La demandada invocó el mérito favorable que se desprende de las actas, ante lo cual esta Alzada ya se pronunció.

    Consigno las siguientes documentales:

1. - Consignó original de comunicación de fecha 6 de mayo de 1999, suscrita por el actor en su condición de representante de la Distribuidora O.G., dirigida a la empresa demandada. Con respecto a esta prueba, a la misma se le otorga valor probatorio por demostrar que el actor fungía como distribuidor autorizado de la demandada, asumiendo sus obligaciones tributarias con la municipalidad, reconociendo igualmente que si bien estuvo en la nómina de la empresa ya no lo estaba, lo que constituye un indicio de la existencia de una relación mercantil entre el actor y la demandada.

2. - Copia cerificada de contrato de arrendamiento suscrito entre el actor en su carácter de arrendatario y el ciudadano Adelso Yánez en su carácter de arrendador de un local situado en la Urbanización San Rafael, avenida 58, con frente a la Circunvalación No. 2. Con esta prueba se demuestra que el referido local fue arrendado por el mismo demandante, siendo por su cuenta los gastos de arrendamiento, luz, agua, aseo y teléfono, siendo pactado una pensión de arrendamiento de 200 mil bolívares mensuales a cargo del actor, así como las reparaciones menores que necesite el inmueble.

3. - Original de inspección ocular efectuada por el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 10 de mayo de 2002; donde se evidencia que la firma unipersonal del actor “Distribuidora O.G.” funcionaba en la circunvalación No.2 en Maracaibo, que comercializaba con líneas de cosméticos de la empresa demandada y C.C., y que las formas y requisitos para operar y desarrollar su actividad comercial eran establecidos por el actor a través de su empresa.

   Mediante la inspección realizada se dejó constancia que el local arrendado al cual se hizo referencia en el numeral anterior, es el local comercial donde el demandante cumple con sus actividades y que el actor no sólo distribuye productos ANCOR sino también de C.C.; así mismo se verificó que el arrendatario del local es el actor, que los requisitos para distribuir los productos de ANCOR y C.C. era la constitución de un fiador y un registro de comercio, siendo la ganancia por venta de un 25% menos de 6 colecciones y de un 30% por mas de 10 colecciones, y que no existe ningún tipo de exclusividad. Así mismo a través de la inspección se dejó constancia de que no hay ningún aviso comercial en el local sino únicamente “Distribuidora de Cosméticos”.

   En atención a las resultas de la referida inspección, evidencia este Tribunal la actividad comercial desarrollada por el actor en el ramo de la venta de cosméticos no sólo con la demandada sino con otras empresas.

4. - Copia certificada de contrato celebrado entre la demandada y la firma “Distribuidora O.G.”. Al referido contrato, de fecha cierta 29 de diciembre de 1995, se le otorga valor probatorio, en virtud de demostrar que entre el actor y la demandada existió un acuerdo donde el actor se obliga a arrendar bajo su propia cuenta un local donde será depositario de la mercancía propiedad de la demandada y se encargará de distribuir la mercancía a los clientes de la demandada en la zona, bajo la única responsabilidad del actor, devengando porcentajes por el volumen neto del negocio generado y por el almacenaje de la mercancía, teniendo el demandante a su cargo todo el personal necesario para la contabilidad e inventarios, corriendo por su cuenta los gastos operacionales, constituyendo un fondo de garantía, estando obligado el actor a mantener una póliza de seguros por fiel cumplimiento y de responsabilidad civil, siendo las primas a cargo del actor, lo cual para esta Alzada constituye evidencia de la existencia de una relación de carácter comercial entre las partes.

5. - Copia simple de la declaración de impuestos sobre la renta de la firma “Distribuidora O.G.”, de la cual se solicitó su exhibición, no materializándose en virtud de que el actor señaló que la misma se encontraba en poder de la demandada, por lo que se tiene como exacto su contenido, por cuanto se trata de un documento que debe estar en poder del accionante, pudiendo verificar esta Alzada que el actor declaró ingresos en el ejercicio económico por un monto de 17 millones 361 mil 045 bolívares.

6. - Copia certificada del registro mercantil de la empresa “Distribuidora O.G.”, a través de una firma unipersonal. Con respecto a esta prueba ya se pronunció esta Alzada.

7. - Copia simple del RIF y el NIT de la firma “Distribuidora O.G.”, de los cuales se solicitó su exhibición, no materializándose en virtud de que el actor señaló que la misma se encontraba en poder de la demandada, por lo que se tiene como exacto su contenido, pues se trata de documentos que por ley deben reposar en su poder, pudiendo evidenciar que la dirección fiscal señalada por el actor es la del local comercial arrendado por él, al cual se hizo referencia anteriormente.

8. - Copia simple de participación del retiro del actor de la empresa demandada ante el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, con fecha de retiro 14 de diciembre de 1994. Con esta prueba se demuestra que el actor fue trabajador de la empresa demandada hasta la referida fecha, por lo que se le otorga valor probatorio.

   Promovió la testimonial de los ciudadanos Eldamar Semprun, P.N., W.G., M.P. y F.D., los cuales no fueron evacuados en la audiencia de juicio.

   Promovió prueba de informes al SENIAT, a los efectos de remita copias certificadas de las declaraciones de Impuesto sobre la Renta de los años 1995 al 2000, de la firma unipersonal “Distribuidora O.G.”. Con respecto a esta prueba ya se pronunció esta Alzada.

   Promovió prueba de informes a los fines de que se oficie a la ONIDEX a los efectos de que remita las salidas al exterior y entradas al territorio nacional del actor.

   Con respecto a esta prueba, se recibió respuesta que consta en los folios del 610 al 613, señalando la referida institución que el actor no presenta movimientos migratorios. Posteriormente se ratificó el oficio enviado a la referida institución, y se recibió nuevamente respuesta que consta en el folio 634, donde se manifestaba que la información que se requería no se podía suministrar, ya que es necesario tener fechas exactas o aproximadas de la solicitud.

   Ahora bien, la referida prueba informativa no aporta solución a ninguno de los hechos controvertidos en el proceso, razón por la cual no se le otorga valor probatorio.

   Promovió prueba de informes a los efectos de que se oficie al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y remita información sobre el egreso de la empresa demandada del actor, en fecha 14 de diciembre de 1994. Con respecto a esta prueba ya se pronunció esta Alzada.

   Consignó el actor copia certificada de expedientes laborales relativos a demandas interpuestas contra la accionada, documentos a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto no constituyen medios de prueba.

   Analizados los elementos probatorios cursante en actas, observa el Tribunal que se plantea la doctrina cómo distinguir entre quien es un trabajador por cuenta ajena y un autoempleado o trabajador independiente, o por cuenta propia, pues el trabajo independiente puede o no conducir a una relación jurídica centrada en la prestación de servicios personales y por el contrario, en el trabajo dependiente la ejecución del trabajo o la prestación del servicio son siempre de carácter personal, salvo limitadísimas excepciones, mientras que en el trabajo autónomo la prestación puede o no ser personal.

   En este sentido Bronstein en su ponencia “Ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo”, presentada ante el Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas, 2002, explica que en el trabajo propiamente dependiente, la autonomía del trabajador está limitada, a veces debido al control que el empleador ejerce sobre la manera de ejecutar su trabajo, por lo que entonces se habla de subordinación, y otras veces debido a una serie de circunstancias de diferente entidad, que lo hacen dependiente de la empresa para la cual ejecuta un trabajo o presta un servicio, e integrado económicamente en la misma, el trabajador nunca asume el riesgo de empresa y tiene derecho a su remuneración aunque el empleador no le de trabajo, o el trabajo esté mal hecho, mientras que el autoempleado necesita siempre de un cliente para poder ejercer su actividad.

   En este sentido, el autor explica que los criterios hayan evolucionado para adaptarse a las nuevas realidades, por lo que la jurisprudencia ha hecho del llamado test de dependencia o examen de indicios, una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma.

   En este sentido, considera este Tribunal que en virtud del material probatorio aportado por las partes, ha quedado plenamente demostrada la existencia de una relación eminentemente mercantil entre las partes, y para demostrar tal hecho, esta Alzada hará uso del referido test de laboralidad que contempló la Sala de Casación Social, en sentencia del 13 de agosto de 2002, propuesto por el nombrado A.S.B., que consiste, como se dijo, en un test de dependencia o examen de indicios, con los cuales se puede desvirtuar una relación laboral, a tal efecto señala:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   Ahora bien (…) esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Conforme a las pruebas promovidas y evacuadas se puede evidenciar lo siguiente:

   1. El actor poseía una firma unipersonal denominada “Distribuidora O.G.”, que si bien al ser una firma unipersonal se equipara con la persona individual del actor, dicha firma estaba inscrita en el Registro de Información Fiscal, presentaba declaraciones de impuesto y cumplía con la tributación municipal.

   2. Quedó demostrado a través de la inspección judicial, que el actor no se dedicaba exclusivamente a comercializar con productos ANCOR, sino también C.C., verificándose por tanto que no había exclusividad en cuanto a la distribución de productos con respecto a la demandada.

   3.- El actor tenía un local arrendado bajo su propia cuenta, tal como se verificó del contrato de arrendamiento y de la inspección judicial, verificándose que el local no era en ningún momento sucursal del la demandada, sino como su propio aviso comercial lo decía “Distribuidora de Cosméticos”.

4. - El actor, según sus propios dichos en el libelo de la demanda, tenía personal a su cargo, el cual debía entrenar y supervisar.

4. - Su trabajo no era subordinado, no cumplía horario, y por tanto podía dedicarse a realizar otras actividades, tal como quedó demostrado.

5. - Se le cancelaba un porcentaje de las cobranzas realizadas de los productos vendidos y una cantidad de dinero por el depósito y almacenaje de los productos que distribuía, ganancias que eran altas, superiores a la de cualquier trabajador subordinado en el mismo ramo de actividad, como lo demuestra la declaración del impuesto sobre la renta y la misma estimación de salarios que hace el actor en su libelo, muy superiores a los devengados en cada época por los trabajadores subordinados.

6. - Si bien la empresa demandada impartía directrices de ventas, y establecía los precios para la venta de sus productos, el actor establecía los parámetros dentro de los cuales iba a desempeñar su labor y a los clientes a los cuales iba a distribuir sus productos.

7. - El actor era el único encargado de cumplir con las cargas que el negocio tuviera, así como de la asunción de las ganancias producto de las ventas que lograse.

8. El actor debía constituir una fianza de fiel cumplimiento a favor de la demandada así como de responsabilidad civil por daños causados o pérdida de la mercancía.

   En efecto, existe un documento suscrito entre la firma unipersonal representada por el actor “Distribuidora O.G.” como “La Intendente” y la empresa demandada como “La Propietaria”; en donde la intendente se obliga a arrendar bajo su propia cuenta, costo y responsabilidad un local comercial. La propietaria debe mantener un inventario de mercancía que la intendente deberá distribuir. La propietaria cancelará un porcentaje equivalente al 5% del volumen neto del negocio únicamente por almacenaje, custodia y distribución de sus productos. También se establece un fondo de garantía a objeto de crear una reserva económica para que eventualmente los activos en su custodia sean de su propiedad. En dicho contrato se establece que el actor podrá contratar al personal necesario para realizar sus operaciones y que la intendente esta obligada a mantener en vigencia una póliza de seguros de responsabilidad por fiel cumplimiento y una póliza de responsabilidad civil la propietaria por daños causados.

   En relación al referido contrato observa esta Alzada que el mismo se encuentra entre los parámetros de un contrato de distribución, ya que el actor bajo sus propios medios y por su propia cuenta, se compromete a alquilar un local a título personal para que funcione una distribuidora de productos cosméticos, que en ningún caso es exclusiva, ya que ésta condición no se establece en el contrato; así mismo se conviene que se pagará al actor a través de porcentajes por el almacenamiento, depósito y distribución de los productos de ANCOR. También se estipula que el actor bajo su propia cuenta podrá contratar personal que lo ayude a desempeñar sus funciones, y no se establece horario alguno o subordinación mediata que conlleve a este sentenciador a determinar la existencia de una relación laboral.

   En cuando al fondo de garantía que el actor reclama, y que es el objeto de su apelación, en el suscrito contrato se establece que dicho fondo constituía una reserva económica para que eventualmente los activos en su custodia sean de su absoluta propiedad y que generaba intereses para el actor muy por encima de las tasas del mercado (20 puntos por encima de la tasa pasiva determinada por el promedio ponderado de los cinco mayores bancos del país), que nada tiene que ver con un fondo de ahorro como lo plantea el actor, donde los rendimientos normalmente son mucho menores, y la vía en este caso para reclamarlo no sería la laboral.

   Ahora bien, la demandada alegó que efectivamente existió una relación laboral entre el 4 de enero de 1993 y el 14 de diciembre de 1994, y que el tiempo anterior desde 1990, lo que existió fue una relación comercial. Habiendo quedado establecido que desde el año 1994 hasta el 2002 lo que existió fue una relación de índole mercantil por la existencia de un contrato de intendencia reducido a un contrato de distribución; esta Alzada observa que efectivamente en los años de 1993 al 1994 lo que existió fue una relación laboral, tal y como se evidencia de las constancias de trabajo y de las constancias de inscripción y retiro del seguro social y pago de prestaciones sociales, pudiendo evidenciar esta Alzada que el mismo actor reconoce en su memorando de fecha 6 de mayo de 1999 la existencia de una relación comercial anterior a la relación laboral que existió entre el 4 de enero de 1993 al 14 de diciembre de 1994, la cual se encuentra bien delimitada en el tiempo, por la cual el demandante percibió el pago de sus prestaciones sociales, y en el período comprendido entre el año 1994 hasta el 2002, la relación fue de índole mercantil.

   En conclusión, en el presente caso no se configuraron dos elementos esenciales de la prestación de servicio de naturaleza laboral, como lo es la subordinación y la prestación de servicios por cuenta ajena, por cuanto efectivamente el actor recibía un porcentaje de las ventas que realizaba de los producto que la empresa demandada le proveía, porcentaje fruto del contrato de distribución firmado entre el actor a través de su firma unipersonal “Distribuidora O.G.” y ANCOR COSMETICS C.A., en donde ambas partes recíprocamente hicieron concesiones para el beneficio mutuo y el enriquecimiento común.

   Por último, observa quien decide que el actor reclama el pago de vacaciones vencidas por todo el tiempo de la alegada relación laboral, al igual que utilidades, fondo de ahorro, indemnización por antigüedad, compensación por transferencia y prestación de antigüedad y antigüedad adicional, pudiendo verificar este Tribunal que si el demandante se estimaba acreedor de dichos conceptos, en especial vacaciones y utilidades por todo el tiempo desde 1991 hasta el 2002, así como los pagos por cambio de régimen de prestaciones sociales, nunca los hubiere reclamado a la demandada, teniendo en cuenta que como el mismo lo manifiesta en su libelo de trata de un gerente de ventas y cobranzas, cuyos conocimientos e instrucción no le hacen desconocidos los derechos laborales que reclama ahora finalizada su relación con al demandada.

   De esta manera, considera esta Alzada que en el caso de autos ha quedado desvirtuada la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en consecuencia en el dispositivo del fallo procederá la declaratoria estimativa del recurso ejercido por la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido en apelación se declarará sin lugar la demanda, revocando así el fallo apelado. Así se decide.

   En cuanto a las costas procesales se condenará al demandante por cuanto no se encuentra en los supuestos de excención previstos en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto a nombre de la empresa ANCOR COSMETICS C.A. en contra de la sentencia de fecha 31 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano O.G. en contra de la referida sentencia. SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano O.G. en contra de la empresa ANCOR COSMETICS C.A. SE REVOCA el fallo apelado. SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante en virtud de lo que establece el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

   En Maracaibo a veintiuno de marzo de dos mil seis. Año 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

   El Juez,

   Miguel A. Uribe Henríquez

   El Secretario,

   F.P.P.

   Publicada en su fecha a las 12:45 horas.

   El Secretario,

   F.P.P.

   MAUH/FJPP/rjns