Decisión nº WP01-R-2013-000347 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 27 de Septiembre de 2013

Fundamenta el recurrente en su escrito recursivo, conforme al artículo 109 numeral 2 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., referido a la “Falta, contradicción, o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia…” (Subrayado de la Alzada) conforme al numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto esta Alzada observa:

En vista de tal planteamiento, este Tribunal Colegiado tomando en consideración que la motivación de la sentencia constituye uno de los pilares fundamentales para garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva, pues comporta la convicción a la que arriba el sentenciador luego de la valoración que realice a cada uno de los medios de pruebas evacuados, estima necesario en primer lugar resolver la segunda de la denuncia referida a la inobservancia del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la trascendencia que produce la valoración de las pruebas para el establecimiento de la existencia o no del vicio de inmotivación alegado por el recurrente, y en tal sentido tenemos que:

La valoración de la prueba según la doctrina, tiene una función cognoscitiva, por cuanto cuando se trata de fijar el razonamiento probatorio, se parte de verificar la eficacia de la prueba, por lo tanto corresponde al juez conforme al sistema de la sana critica efectuar un razonamiento íntimamente ligado con la realidad concreta y con el sistema en general, ello por cuanto el proceso judicial comporta hechos del pasado irrepetibles, por lo tanto el juez no se entiende con los hechos como tales, sino con proposiciones relativas a esos hechos, con representaciones cognoscitivas que denotan algo acontecido en el mundo real; por lo tanto, como todo proceso de conocimiento, el Juez debe verificar esas representaciones, a través de los elementos probatorios que la sustentan.

De allí que el sistema de la sana critica, implica la valoración racional de la prueba que se base en el uso de criterios o parámetros objetivos, lógicos y racionales, para la determinación de los hechos por parte del juez que esta obligado a regirse por las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, cuya infracción habilita el control de tal valoración por parte del órgano superior, por cuanto una sentencia que determine hechos en contradicción a tales conceptos constituye una infracción de ley, siendo que tal como lo expresa GASCON ABELLAN, la valoración de las pruebas: “…es el juicio de aceptabilidad de los resultados producidos por los medios de pruebas…” ya que radica en el sistema practico de contrastación de las afirmaciones sobre los hechos realizadas por las partes oportunamente a través de los medios de pruebas, así como el reconocimiento a los mismos de un determinado valor o peso en la formación del juzgador sobre los hechos que juzga, ello debido a que los enunciados de las partes sobre los hechos para que puedan ser verificados, necesariamente en su contenido fáctico deben ser confirmables y refutables.

Sentado lo anterior, tenemos que según la sentencia publicada en fecha 26 de abril de 2013, en el punto específico: “HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA QUEDARON PROBADOS”, señaló lo siguiente:

“…Estima este Tribunal que del acervo probatorio que se ha detallado los hechos quedaron demostrados en el presente proceso son los siguientes: Que en fecha (04) de Agosto del año 2008, la niña Z.DEL.C.Q, (identidad omitida) de seis (06) años de edad, ingresa al Hospital “Dr. R.M.J.” del Estado Vargas, llevada por su abuela S.L., toda vez que la misma presentaba sangramiento genital externo, siendo diagnosticado por los galenos como causa del mismo, sospecha de abuso sexual. Es así como, ese mismo día en horas de la tarde la niña, Z.DEL.C.Q, se encontraba bañándose con su prima J.F.O.L (identidad omitida) en la casa de su abuela A.D.V., lugar donde reside O.A.P., también conocido como “Tapara”, cuando llegó este a observarlas mientras las niñas se bañaban, y ofrecerles dinero para llevarlas a uno de los cuartos de la vivienda, a lo que optó la segunda de las niñas mencionadas a vestirse e irse inmediatamente mientras observa que O.A.P. toma a la niña Z (identidad omitida) y es ahí donde la fuerza abusa sexualmente de esta, quien posteriormente a lo sucedido se marchó a la casa de su abuela S.L., a donde llegó sangrando por su vagina y ante este evento acudieron inmediatamente al centro hospitalario antes mencionado”. La certeza que se obtuvo en la presente causa de que los hechos se desarrollaron de esa manera se obtuvo a través de los medios de prueba que fueron valorados conforme a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y el artículo 22 del Código Orgánico Procesal…”

En cuanto a la valoración de las pruebas esta Corte observa que la Juez en su motivación no solamente valoró cada una de las pruebas, sino que también las concatenó de la siguiente manera:

“…MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS INCORPORADAS AL DEBATE ORAL Y PRIVADO. 1.-La declaración de la menor de quien se omite identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su condición de víctima, es valorada con pleno valor probatorio a la totalidad de su dicho, en virtud de que la congruencia emocional al momento de relatar lo sucedido, a pesar de su corta edad fue sin atisbo de dudas, y en forma clara y precisa, relato como ocurrieron los hechos, señalando a su agresor con el seudónimo de “Tapara”, porque así lo identifica y es llamado en el lugar donde reside por familiares, amigos entre otros, testimonio que adminiculado, a la declaración de su abuela materna S.L., ratifica cuando testifica a preguntas formuladas por la representación fiscal “…¿Usted conoce al señor Oswaldo con algún otro nombre? R: El sobrenombre que le tenían es Tapara. …y me dice que va a decir la verdad, que fue él. ¿Quién él? R: Oswaldo, pero es que ella lo conoce por Tapara…”, es conteste; asimismo con la de su progenitora C.I.Q.L., al responder al Fiscal “…¿Qué le dijo (identidad omitida ) a usted con respecto a ese hecho? R. Me dijo en el periférico llorando cuando la tenían allá delante de los policías mamá eso fue Tapara y llorando, mi hija no podía entrar al baño del periférico, lloraba porque y que la iban a encerrar en el baño…” de la misma forma es confirmado y cuando responde sin contradicciones a la defensa privada “… Que le dijo la señora S.L.? R: Me contó y me dijo, a tu hija te la violaron, y la niña me dice que fue Tapara…” ; del mismo modo ocurre, cuando el Experto Médico Forense E.J.M. explica desde el punto de vista criminalístico y forenses la lesión ocasionada a la niña, aduciendo que “…Cuando uno examina el área genital, lo que es la puerta de entrada de la vagina, ahí es donde está insertado el himen, cuando es una niña y por supuesto nunca ha tenido relaciones sexuales uno ve el himen completo, en este caso cuando examiné a la niña, se ve un desgarro incompleto a nivel de las 2 según las esferas del reloj, ese desgarro incompleto era reciente, inclusive había contenido hemático en fase de coagulación, la misma se da de forma inmediata, en cuestión de minutos de 15 a 20 minutos se produce la coagulación de la sangre, una vez que entra en contacto con el aire, en este caso estamos en presencia de un desgarro incompleto a nivel de las 2, con contenido hemático, es decir que el hecho fue reciente…” afirmaciones de la que se desprenden que efectivamente el hecho punible imputado por la representación fiscal, resultó plenamente demostrado en el debate oral y privado y, que a consecuencias, la niña de 6 años fue víctima del tipo penal ABUSO SEXUAL A NIÑA tipificado y sancionado en el artículo 259, segundo párrafo de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño, Niña y Adolescente por parte del acusado O.A.P.P. cuando encontrándose en el baño de la casa de su bisabuela A.D., hoy fallecida, bañándose porque en casa de la abuela que es donde ella vive no había agua, con la menor J.F.O.L., de quien se omite identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ésta al dejarla sola, el hoy acusado ingreso al baño de manera sorpresiva, sin que ninguna persona se percatará de su entrada, ya que el mismo se encuentra retirado de la vivienda con distintitos accesos y manteniéndola bajo amenazas, optando por introducirle las manos por sus partes íntimas, específicamente por su vagina, valiéndose de su superioridad física ante la humanidad de una niña que solo contaba para el momento de los hechos con 6 años de edad, con la finalidad de satisfacer su instintos sexuales con actos impúdicos sobre la humanidad de la niña; amenazas referidas a ocasionarle daños a su integridad física si llegaba a contarle lo ocurrido a su abuela; posteriormente al hecho delictivo al que fue sometida por su agresor se va llorando hacia la casa de su abuela Simona, es allí donde su tía se percata que está sangrando, y es llevada por su abuela al hospital Periférico de donde la refieren a Medicatura Forense, una vez en el lugar en virtud de que no había Médico Forense regresa a su casa, en horas de la noche, procedió a llevarla nuevamente al mencionado hospital, después que un nieto le entregara 20 bs para la compra de pañales en razón del sangramiento que presentaba, donde permaneció hospitalizada aproximadamente por el tiempo de tres meses, ratificando pleno valor probatorio el que le merece a esta juzgadora la declaración de la menor víctima, ya que su discurso es de manera inequívoca, no existiendo incredibilidad subjetiva, sino por el contrario verosimilitud y persistencia en su declaración sin ambigüedad ni contradicciones manifestó quien fue su agresor. Y ASÍ SE DECIDE. Ahora es necesario indicar porqué se le da valoración a la totalidad del testimonio de la menor víctima en la presente causa, ante la ausencia de suficiente doctrina y jurisprudencia en relación a la valoración de la declaración de la víctima en delitos de esta naturaleza, acudimos al derecho comparado específicamente al Sistema Español cuyo Sistema de Valoración de las Pruebas, es el de la Sana Critica, y en tal sentido analizamos lo sostenido al respecto por el Tribunal Supremo” la declaración de la víctima constituye un elemento probatorio adecuado o idóneo para formar la convicción del juzgador y apto, por tanto, para poder destruir la presunción iuris tantum de inocencia, incluso en aquellos supuestos en que sea la única prueba existente; atribuyéndole el valor o la condición de mínima actividad probatoria de cargo de legítima. Su admisión como prueba de cargo tiene lugar, fundamentalmente, en relación a los delitos contra la libertad sexual, en base, entre otras consideraciones, al marco de clandestinidad en que suelen consumarse tales delitos que hacen que el testimonio de la víctima tenga carácter fundamental al ser, en la mayoría de las ocasiones, el único medio para probar la realidad de la infracción penal. Y ASÍ SE DECIDE. Al respecto, se hace oportuno citar el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, Sentencia N° 179, de fecha 10-05-2005, con Ponencia del Dr. H.M.C.F., que establece lo siguiente: Ahora bien, el testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro p.p. el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impide formar su convicción al respecto”…Sin embargo para realizar una adecuada valoración debemos seguir ciertas pautas que a continuación se señalan: Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de aptitud necesaria para generar certidumbre…se limitó a señalar claramente tal hecho, sin señalar ninguna otra actividad que haga estimar que está resentido con él, por todo esto, se concluye a través de la máximas de experiencia del juzgador, en el sentido de que si no mintió en ese particular, debe tenerse por cierto en lo restante, ello hace establecer al Tribunal que la certeza de la víctima en su declaración; es decir, la constatación de la concurrencia de las corroboraciones de carácter objetivo. Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones; Todas las anteriores consideraciones se explican para sostener la valoración de la declaración la víctima del delito, como cierta y constituir prueba de Cargo directa en contra del acusado. Con ello se quiere dejar claro que la manifestación de un testigo único es suficiente para dictar una sentencia condenatoria, no debiendo ser excluido su testimonio por ser único y aún procediendo de la víctima, siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden las afirmaciones de ese único testigo, provocando la duda en la credibilidad del mismo. Nuestra Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10-05-2005 Exp- 04-0239 con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, ha sostenido: “Ahora bien, el testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene pleno valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro p.p. el sistema legal o tasado en la valoración de la prueba, no se produce exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima…” Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 15-02-2007, Exp. 06-0873, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, respecto a los testigos únicos en los delitos de género, fue más explícita al dejar asentado: “Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del ‘testigo único; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física…” Ahora bien, señala el autor M.E. (1997) en su obra “La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal”, que la declaración de la víctima para ser considerada como prueba adecuada para destruir la presunción de inocencia, debe cumplir con tres condiciones, a saber: a) ausencia de móviles espúreos (verosimilitud subjetiva), es decir, la existencia de resentimiento o enemistad acusado/víctima que privase al testimonio de aptitud para generar este estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estiba esencialmente; b) que su testimonio venga corroborado por datos o circunstancias objetivas (verosimilitud objetiva) que permita la constatación real de la existencia del hecho; y c) la persistencia en la incriminación, la cual ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. (p. 188). (Subrayado de la Alzada).-

En cuanto al testimonio de la ciudadana C.I.Q.L., la juez valoró y concatenó de la siguiente manera: “…es valorada con pleno valor probatorio por esta juzgadora por ser la madre de la niña y quien corrobora los hechos acontecidos en los cuales fue víctima su menor hija, y de cuya atestación certera, lógica, coherente directa y sin titubeos, sin caer en contradicciones, dicho este que adminiculado al de su madre S.L. que le dijo que la niña había llegado a la casa desangrándose y cuándo le preguntó que quién era la persona que le había hecho eso a su hija le nombró al señor O.P., así responde a la Defensa Privada del acusado “…Que le dijo la señora S.L.? R: Me contó y me dijo, a tu hija te la violaron, y la niña me dice que fue Tapara, y yo le dije a mi mamá como va a ser, si él se crió con nosotros…” de igual modo responde al Ministerio Público “…¿Qué le dijo IDENTIDAD OMITIDA a usted con respecto a ese hecho? R. Me dijo en el periférico llorando cuando la tenían allá delante de los policías mamá eso fue Tapara” y llorando, mi hija no podía entrar al baño del periférico, lloraba porque y que la iban a encerrar en el baño...” e igualmente ratifica la declaración de la víctima cuando manifiesta a preguntas realizadas por el Ministerio Público…” ¿Tú dijiste que te ibas a bañar y mencionaste que no lo vi pasar a él, a quien te refieres tú cuando dices a él? R: Al que me hizo la broma a mí. ¿Cómo se llama él? R: No sé yo sé que le dicen tapara…” sin embargo, se demostró igualmente en el debate oral y privado que el acusado era conocido con un apodo por la niña, hecho que igualmente se evidencia cuando responde la abuela a la Representación Fiscal “…¿Quién él? R: Oswaldo, pero es que ella lo conoce por Tapara…” dichos que relacionados al de la menor víctimas de quien se omite identidad de conformidad al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y testigos expertos resultan ser contestes y que deja en evidencia claramente de la comisión de un hecho punible y por consiguiente la responsabilidad penal del acusado O.A.P.P., siendo este el valor que le merece a esta juzgadora esta declaración. Y ASI SE DECIDE.” (subrayado de la Alzada).-

En cuanto a la declaración de la ciudadana S.L., la Juez la valora y la concatena de la siguiente manera:

…3.- El Testimonio de la ciudadana S.L., abuela materna de la menor víctima, es valorada en su totalidad, como testigo referencial que adminiculada con la de la víctima y demás testigos se concluye que efectivamente su declaración goza de toda creencia en virtud de ello estima esta juzgadora que su declaración es conteste, en virtud de que narra haber presenciado cuando la niña llega a su casa bañada en sangre, encontrándose con sus dos hijas A.R. y Coromoto quien le abrió las piernas y le dice la niña está violada, procediéndola a baña y llevarla al hospital, desde donde la refirieron el Medicatura Forense, al no encontrar médico regreso a su casa porque la niña estaba toda bañada en sangre, posteriormente siendo aproximadamente las 10 de la noche después que un nieto le diera dinero para comprar los pañales volvió nuevamente al médico que fue cuando la dejaron en el Hospital Periférico, manifestó impotencia, rabia y decepción mediante el llanto, no obstante procedió a narrar los hechos y a responder a las repreguntas de la defensa y fiscal sin manifestar dudas, sin vacilaciones ni contradicciones en la mismas, expresa tristeza por los hechos ya que el acusado fue criado por su mamá que había fallecido, sin embargo, expresa que la niña víctima lo señala como su agresor otorgándosele en consecuencia pleno valor probatorio en cuanto a lo afirmado Y ASI SE DECIDE.

En relación al testimonio de E.J.M., la juez valoró y concatenó de la siguiente manera:

“…4.- El Testimonio del ciudadano E.J.M. es valorado, a otorgándosele, en consecuencia, pleno valor probatorio en cuanto a lo afirmado por el experto, testimonio que adminiculado al informe suscrito por la (sic) mismo, ratificado en contenido y firma al momento de su declaración e incorporado al debate por su lectura, aportó al presente proceso la certeza de la lesiones producidas en el área vagina descritas con genitales externos de aspecto y configuración normal a su edad, himen anular de bordes lisos, desgarro incompleto a nivel de las dos, según las agujas del reloj, con contenido hemático en fase de coagulación vaginal, producido por un agente externo que pudo ser un dedo, confirmando en su declaración cuando responde al tribunal “… pero si hubo una penetración, y eso es lo que se traduce a una desfloración, ya esa niña hablando en términos coloquiales, ya no es virgen, porque su himen no está íntegro…”, lo que hace verificable los hechos de abuso sexual manifestado por la menor víctima en su condición de testigo, en virtud de que el médico forense en su condición de experto explicó desde el punto de vista criminalístico y forense la lesión ocasionada y de donde hubo tales conocimientos y los resultados arrojados de su valoración de manera clara y contundente, exhibiendo muestras orales y físicas de decir lo cierto de manera inequívoca convicción a la que concluye quien aquí decide que efectivamente la niña fue víctima de una agresión de carácter sexual por el acusado, en consecuencia, al tratarse de una valoración soportada en el conocimiento científico que aporta un elemento objetivo para la estimación del dicho de la víctima generando la declaración de este testimonio la convicción a esta juzgadora de pleno valor probatorio. Y ASI SE DECIDE.”

En relación al testimonio de P.F.L.V. la Juez no le dio valor probatorio de la siguiente manera:

“…5.- El Testimonio de la ciudadana P.F.L.V., considera quien aquí decide que no se le puede otorgar valor probatorio, por cuanto no es testigo presencial ni referencial de los hechos, acudió al juicio y manifestó ser sobrina del acusado, de su declaración se evidencia subjetividad en querer favorecer al acusado, lo que resulto ser contradictorio, opuesto y contrario con la declaración del acusado quien manifiesta que se enteró de los hechos dos semanas después de que ocurrieran los hechos mientras que ésta afirma que el acusado llegó nervioso del trabajo porque le habían ido a decir que lo estaban acusando del abuso de la niña, como se evidencia cuando el acusado responde al Fiscal del Ministerio Público respondió “…¿A qué hora fue eso? R: Yo terminé de trabajar como a las 4 y media, casi 5 de la tarde. ¿Y cuándo dice usted que se enteró de ese hecho? R: Me enteré como a las dos semanas y fui con mi tío Rosendo que está de testigo para la PTJ…” en efecto no es valorada por ser contradictoria y por no aportar ningún elemento para el esclarecimiento de la verdad solo interés de favorecer al acusado Y ASI SE DECIDE.”

En relación al testimonio de L.V.G.G. la Juez valoró de la siguiente manera:

“…6.- La declaración de la Abogada L.V.G.G., Consejera de Protección de Niños Niñas y Adolescentes del Estado Vargas, a quien este Tribunal aprecia otorgándole pleno valor probatorio al igual que la declaración del Experto, la misma merece credibilidad, por cuanto en audiencia oral y privada, y que adminiculada al Expediente Administrativo Nro. CPNNAMV 1138/08/08, puesto a la vista reconocido como suyo el contenido y firma al momento de su declaración, ha sido sido clara, precisa y contundente, en su testimonio al señalar que el C.d.p. tiene conocimiento previo a una llamada telefónica de la Dra. M.V.D.d.N., Niño y Adolescentes quien le informó sobre la causa de la menor de seis años abusada sexualmente por conocimiento que había tenido por una funcionaria de la fundación que se encontraba de servicio de pediatría del Hospital Periférico de Pariata, asimismo ratifica el dicho de la abuela de la menor S.L. cuando expresa que la defensora igualmente informó que conversó con el médico pediatra de guardia que informó que la menor tenía un sangrado vaginal por lo que habían denunciado el caso al Ministerio Público que no se apersonó, por lo que la remitieron a Medicatura Forense, no encontrándose médico de guardia y regresa nuevamente al Hospital; el C.d.P. se traslada al hospital con la finalidad de verificar la situación planteada por la fundación del niño, el presunto abuso sexual de la niña, logra conversar con un médico, quien indica que “la niña presentaba desgarro a nivel de la vulva tenía coágulos de sangre”, y había sido evaluada por un médico forense de manera informal, de hecho tuvo que solicitarse el apostamiento judicial porque había intenciones de los familiares de tratar de ocultar lo que había pasado y se ordenó el apostamiento judicial para evitar que los familiares se llevaran a la menor sin la autorización del c.d.p.. De su testimonio se desprende que en un primer momento la niña señala que había sido una niña de quien se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, que le había metido una manguera en la totona, sin embargo, la bibliotecaria manifiesta que previa conversación con la niña ella le había dicho que una persona, su tío llamado Tapara le había metido la parte en sus partes íntimas, dicho que confirma el testimonio rendido por la menor en la sala de juicio. Sin embargo, se evidencia de la declaración de la Consejera que también tuvo comunicación con la menor al señalar “…nosotros cuando llegamos al periférico colocamos a la niña en un área separada de los familiares, un área que tienen ellos como para que estén los niños, estuvimos ahí con ella sola, nos sentamos en una mesa pequeña y empezamos a dialogar y a ponerla a dibujar, en ese momento la niña primero nos dice que había sido Yoeyis, pero después empezó a llorar, rompió en llanto y fue cuando nos dijo quien le había hecho eso era su tío Tapara, que ella se estaba bañando, que había ido para la casa de la bisabuela para bañarse porque en casa de la abuela que es donde ella vive, que es la casa de la señora Simona, no había agua, ella se estaba bañando, entró Tapara, se quitó la ropa y le empezó a meter la mano en la totona, él le dijo que no dijera nada, posteriormente a eso niña sale con coágulos de sangre, se va hacia donde la abuela Simona, y le plantea a la tía lo que había pasado y entonces a ella la mandan a callar…” coincidiendo y que adminiculado con el de su abuela S.L., representante legal y experto Dr. E.M. de esta manera valida objetivamente el testimonio de la niña víctima. Es importante resaltar que la Consejera siempre mantuvo un relato verbal coherente y transmitiendo sinceridad el cual es valorado en su totalidad, validando de esta manera con un elemento más la declaración de la niña, siendo este el valor probatorio que le merece a esta juzgadora esta declaración. Y ASÍ SE DECIDE.”

En relación al testimonio de la niña J.F.O.L. de quien se omite identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, la Juez no le dio valor probatorio de la siguiente manera:

7- El Testimonio de la menor J.F.O.L. de quien se omite identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, es valorado como testigo referencial en virtud de que no aportó ninguna circunstancia de tiempo, modo y lugar sobre los hecho, sin embargo, manifestó que estuvo bañándose con la niña víctima pero posteriormente abandonó el baño donde acaecieron los hechos referidos al abuso sexual al que fue sometido la menor víctima de parte del acusado O.A.P.P. en consecuencia esta juzgadora tiene la convicción de que declaración de la menor, quien tiene parentesco con el acusado, fue manipulada ya que de la misma se desprende incongruente, inexactitud y contradicción en su relato Y ASÍ SE DECIDE.

En relación a la testimonial de la ciudadana A.D.V.L.A., la Juez no lo valoró de la siguiente manera:

1:- La declaración de A.D.V.L.A. al ser sometida al principio de contradicción entre las partes resultó, a consideración de quien aquí decide, tener un interés de favorecer al acusado, de librarlo de toda responsabilidad por ser familia, es decir prima, manifiesta del acusado, sin aportar algún conocimiento para el esclarecimiento de los hechos, por no ser testigo presencial ni referencial, y ASÍ SE DECIDE.

En relación al testimonio de la ciudadana M.C.P., la Juez no lo valoró de la siguiente manera:

2.- La declaración de la ciudadana M.C.P. al ser sometida al contradictorio de las partes a consideración de quien aquí decide y aprecia, que ésta evidenció un interés al favorecer al acusado, en librarlo de toda responsabilidad por tener un vínculo de consanguinidad con el acusado, por ser su madre biológica, por tal razón a su dicho no se le puede otorgar valor probatorio alguno, ya que no tenía conocimiento de los hechos para su esclarecimiento y por no ser testigo presencial ni referencial y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la testimonial del ciudadano J.A.L., la juez no le dio valor probatorio de la siguiente manera:

“3.- El Testimonio del ciudadano J.A.L., considera esta juzgadora que no existe impedimento a familiares o allegados para declarar a favor o en contra del aquí acusado, sin embargo, de su dicho se debe evidenciar que efectivamente tenga conocimientos sobre los hechos que se investigan, es decir, debe ser conteste, coherente. Ahora bien observa quien aquí decide, que este testimonio no es testigo presencial ni referencial de los hechos en el presente caso, por el contrario contradice la declaración del acusado cuando expresa que el día de los hechos se encontraba trabajando con el acusado O.P. y otro compañero haciendo un estacionamiento y no una casa a un amigo como declara el acusado, asimismo, que en el autobús donde se trasladaban de regreso a su casa solo venían el, el acusado y un amigo e igualmente niega que también viniera A.R. una tía de la menor víctima, como lo expresa el su declaración el acusado, en consecuencia, dicho que contradice el testimonio del acusado, cuando niega el hecho a preguntas formuladas por la defensa contestó “…¿Y en que se movilizó para ir del trabajo a la casa? R: En un autobús. ¿Cuantas personas iban con usted además del señor Peralta? R: Trabajábamos cuatro, Alexander, y uno que le dicen Vicente…” igualmente ratifica al tribunal cuando responde “… ¿Ese día de los hechos que usted refiere que venía en el autobús con el señor Peralta y dos personas más, venía alguna otra persona conocida? R: No, nosotros nada más…” circunstancias o evento que este tribunal estima para comprobar que el acusado ciudadano O.A.P.P., también conocido como “Tapara”, abusaba sexualmente de la menor víctima quien posteriormente a lo sucedido se marchó a la casa de su abuela S.L., a donde llegó sangrando por su vagina y ante este evento acudieron inmediatamente al centro hospitalario Periférico. Y ASÍ SE DECIDE.”

En relación a la declaración de la ciudadana M.N.L.A., no le dio valor probatorio de la siguiente manera:

5.- La declaración de M.N.L.A., tampoco aporta ningún elemento de prueba que de fe o credibilidad sobre el conocimiento de los hechos y por ello considera esta juzgadora, que es inapreciable ya que manifiesta no saber nada, en efecto, no es testigo presencial ni referencial y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la testimonial de la ciudadana L.L.V., la juez de juicio no le dio valor probatorio de la siguiente manera:

6.-En cuanto a este testimonio de L.L.V. no es valorado por esta juzgadora por no ser testigo referencial ni presencial de los hechos, quien evidentemente por tener un vínculo familiar con el acusado O.A.P.P. tenía un interés manifiesto en la resulta del juicio, no aporto conocimientos sobre tiempo modo y lugar de los hechos denunciados por la menor víctima Y ASÍ SE DECIDE.

En relación a la valoración de los medios de pruebas documentales la juez de juicio lo realizó de la siguiente manera:

“VALORACIÓN DE OTROS MEDIOS DE PRUEBA DOCUMENTALES El Tribunal de conformidad con el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 339 ejusdem, recibió la recepción de las pruebas documentales siguientes y las que fueron valoradas: 1.- EXAMEN MÉDICO LEGAL suscrito por el Doctor E.M., médico forense adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Vargas, es valorado adminiculándolo con la declaración del médico que lo suscribe, quien ratifico su contenido y firma en el debate oral y privado dejando constancia que realizo el Exámen Vagino-rectal a la menor concluyendo en que la menor víctima de seis años de edad presentaba desgarro incompleto a nivel de las dos, según las agujas del reloj, se aprecia contenido hepático en fase de coagulación vaginal, región anal sin lesiones que describir, con una desfloración incompleta reciente, producido por la penetración de un agente externo, lo que ratifica el Abuso Sexual con Penetración al cual fue sometida la menor cuando reconoce a su agresor con el seudónimo “TAPARA” quien resulto ser identificado en el debate oral y privado por todos los testigos evacuados como O.A.P.P., manifestando que bajo amenazas de ocasionarle daño si llegaba a decirle a su abuela lo acontecido, con las manos tocándole sus partes íntimas llegó a la penetración con el dedo, lo que produjo un sangramiento en su vagina que estaba en fase de coagulación, circunstancia esta, que corrobora lo sostenido por la menor víctima en su declaración, lo cual genera certeza en la verosimilitud, siendo este el valor que le merece a esta juzgadora el Exámen Médico Legal practicado a la menor de quien se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes . Y ASÍ SE DECIDE.”

“2.-EL INFORME PSICOLÓGICO, suscrita por la Licenciada Luisa de Nóbrega, y el INFORME MÉDICO suscrito por el médico cirujano pediatra Dr. M.M. no fueron ratificados en su contenido y firma en el debate oral y privado en virtud de que se prescindió de sus testimonios ya que el Tribunal agotó todas las diligencias necesarias para lograr que compareciera, sin embargo, estimando esta Juzgadora que se debía prescindir de la declaraciones de estos expertos tomando en consideración que no se puede prolongarse un proceso más allá del lapso establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. so pena de violentar el principio de concentración además de una limitación al derecho a un tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que interrumpir el presente juicio violaría el debido proceso y no solo del acusado sino de las víctima.

Señalando además, respecto a las pruebas documentales lo siguiente:

…Ahora bien, con respecto a las pruebas documentales que no han sido ratificadas en juicio por quienes las suscriben, cabe señalar además, en criterios más reciente sostenidos por la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, (Sentencia Nº 352 de fecha 10 de junio del 2005), ha señalado lo siguiente: ‘…Además es necesario reiterar que la experticia se debe bastar a sí misma y que la incomparecencia de los expertos al debate probatorio no impide que tales elementos de prueba (debidamente incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el juez de juicio, como pretende la recurrente. Por el contrario, lo que si violaría el derecho al debido proceso sería el hecho de que alguna de las partes promueva el testimonio del experto y el tribunal decida prescindir de esa prueba y ello no sucedió en el presente caso…

La (Sentencia Nº 490 del 6 de agosto de 2007). “…para la apreciación tanto de la prueba de experticia, como de la declaración del experto, en principio deben ser ofrecidas como pruebas por las partes y admitidas por el Tribunal de Control, para el debate probatorio (…) Ahora bien, se advierte, que el hecho de que la prueba testimonial del experto no haya sido incorporada al debate (por su incomparecencia), no restringe la validez y eficacia de la experticia, por cuanto ésta es autónoma y debe bastarse por sí misma…” y la (Sentencia 428. Exp. 04-0224, con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón) en la que se estableció: “Ahora bien, el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, ya tantas veces analizado por esta Sala, establece que: “Los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento”. Asimismo, el texto in comento en el Titulo VII, Capítulo I, Sección Sexta, artículo 239, referido al régimen probatorio del Dictamen Pericial, exige que: “...El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia”.

Continúa señalando la juez de la recurrida lo siguiente:

“…En consecuencia a lo anteriormente señalado, esta juzgadora otorga pleno valor probatorio al Informe Psicológico practicado a la menor víctima y al Informe Médico de donde se desprende que la menor ingresó al Hospital “Dr. R.M.J.” siendo víctima de Abuso Sexual que adminiculados al testimonio de la Consejera L.G. lo ratifica cuando responde a preguntas formuladas a la Representación Fiscal “…en donde tenemos la posibilidad de abrir procedimientos administrativos con la finalidad como en este caso de dictar las medidas de protección que sean correspondientes en relación a la presunta amenaza o violación de derechos, nosotros en una denuncia o situación sea a instancia de parte o a través de un oficio, como fue en este caso a través de la Fundación del Niño, donde se presume una amenaza o violación de derechos en relación en este caso a la niña IDENTIDAD OMITIDA, nosotros estamos en la obligación de abrir un procedimiento administrativo en aras de restituir o preservar ese derecho que se está amenazando o que se está violando, entre otras que tenemos en el artículo 160 de la ley. ¿Ustedes al tener conocimiento de los hechos de la niña IDENTIDAD OMITIDA ustedes se trasladaron? R: Si, nosotros recibimos el oficio el día 6, y a primera hora la Dra. M.R. y mi persona constatando la situación de Zulimar, nos trasladamos al Hospital Periférico de Pariata. Revisamos la historia médica de la niña, lo que se había hecho con la niña el día que ingresa, si bien el día anterior había estado otro médico pediatra en ese momento como fue el Dr. Marcos Monacal…” testimonio que da la certeza que los hechos ocurrieron como fueron denunciados por la abuela materna de la menor víctima. Y ASÍ SE DECLARA.”

Por otra parte valoró el expediente administrativo Nº CPNNAMV 1138/08/08, suscrita por las Consejeras de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Vargas, Abg. L.G., Abg. M.R. y Lic. MARLENE DIAZ MONTESINOS y la PARTIDA DE NACIMIENTO, de la siguiente manera:

3.- Al EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Nº CPNNAMV 1138/08/08, suscrita por las Consejeras de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Vargas, Abg. L.G., Abg. M.R. y Lic. MARLENE DIAZ MONTESINOS, este Tribunal le concede mérito probatorio, por cuanto al momento de la declaración de la funcionaria adscrita a C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes fue reconocido su contenido y firma Y ASÍ SE DECLARA. 4.-PARTIDA DE NACIMIENTO es valorada por esta juzgadora como el documento emanado de un organismo público que es idóneo y que de acuerdo a su contenido revela que el funcionario acreditado para ello certifica que en el libro de registro civil llevado por ese despacho se encuentra inserta una partida de nacimiento que corresponde a la menor de quien se omite su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien en cuanto a la participación del acusado de autos, la Juez de la recurrida expreso lo siguiente:

Ahora bien, habiendo determinado los hechos que el Tribunal da por probados en el debate oral, corresponde determinar el tipo penal donde encuadra la conducta desplegada por el ciudadano O.A.P.P., plenamente identificado en autos, atendiendo al principio de congruencia a que se refiere el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido se observa que el delito por lo cual se ordenó la celebración del juicio oral en la presente causa penal fue el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el artículo 259, segundo párrafo de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño, Niña y Adolescente en agravio de niña de quien se omite su identidad según lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. En razón a lo anterior, resulta necesario determinar en esta fase, analizar el tipo penal que sirvió de base para fundamentar la acusación del Ministerio Público en contra del ciudadano O.A.P.P. para poder así subsumir los hechos con los fundamentos de derecho y a todo evento se analiza el tipo penal concernientes al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el artículo 259, segundo párrafo de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, a todo evento se señala: Es así que el artículo 259, de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, señala que: “…Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años. Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años. Si él o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio. Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. conforme al procedimiento en ésta establecido…” Lo que conlleva a criterio de esta juzgadora que el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, consiste en que se obligue a una mujer o por el mismo hecho de ser niña, como lo es en el presente caso, a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente de su sexualidad, pues al existir el acto sexual que implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales se consuma una transgresión de naturaleza sexual considerada como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer, siendo así que al obligar a la mujer vulnerable, y más aún en el presente caso en razón de su edad por tratarse de una niña, cuya acción conllevó a ejecutar actos libidinosos en la humanidad de la niña de quien se omite identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a sabiendas que la sujeta pasiva, no ha alcanzado la madurez o desarrollo psíquico e intelectual necesario para comprender acabadamente los actos de contenido sexual, donde la victima niña, carece de verdaderas raíces al no tener el sujeto pasivo la menor capacidad mental y anímica para discernir sobre el bien o el mal de sus actos o asumir el necesario autocontrol de ellos, donde además de su condición de ser Mujer desde la perspectiva de género, es tutelada por el Estado, la sociedad y la familia a los fines de garantizarle el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral, cuya obligación emerge desde el momento de su concepción. Es por ello, que el ciudadano O.A.P.P., aprovechándose de la vulnerabilidad, acción esta que es típica, en fecha 4 de agosto del 2008 cuando la menor quien se encontraba en el baño de la casa de su bisabuela, hoy fallecida, bañándose porque en casa de la abuela, que es donde ella vive no había agua, con la menor J.F.O.L., de quien se omite identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ésta al dejarla sola, el hoy acusado ingreso al baño que se encuentra en las afuera de la vivienda con distintos accesos, de manera sorpresiva, sin que ninguna persona se percatará, y manteniéndola a la víctima bajo amenazas, optó por introducirle las manos por sus partes íntimas, específicamente por su vagina, valiéndose de su superioridad física ante la humanidad de una niña que solo contaba para el momento de los hechos con 6 años de edad, con la finalidad de satisfacer su instintos sexuales con actos impúdicos sobre la humanidad; amenazas referidas a ocasionarle daños a su integridad física si llegaba a contarle lo ocurrido a su abuela; posteriormente al hecho delictivo al que fue sometida por su agresor se va llorando hacia la casa de su abuela Simona, es allí donde su tía se percata que está sangrando, y es llevada por su abuela al hospital Dr. R.M.J.” del Estado Vargas de donde la refieren a Medicatura Forense, una vez en el lugar en virtud de que no había Médico Forense regresa a su casa, en horas de la noche, procedió a llevarla nuevamente al mencionado hospital, después que un nieto le entregara 20 bs para la compra de pañales en razón del sangramiento que presentaba, donde permaneció hospitalizada aproximadamente por el tiempo de tres meses. Sobre la tipicidad y la finalidad del proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1142 de 9 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, señaló lo siguiente: (…) por otra parte, esta sala estima preciso acotar, que es deber esencial de los jueces aplicar la ley eficazmente. Este deber no escapa a la justicia penal, ya que el artículo 13 del código orgánico procesal penal impone al juez la obligación obtenerse, al adoptar su decisión, a la finalidad del proceso. Dicha finalidad- en materia penal- está encaminada a establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Este establecimiento de los hechos por las vías jurídicas, implica la adecuación de los mismos dentro del tipo penal que los prescribe punibles. El tipo penal o la tipicidad del hecho como delito, es la referencia a la conducta o comportamiento humano en su acción. El juez penal debe respetar el tipo legal, castigando al sujeto cuya conducta se adecua en la descripción típica, o no haciéndolo debido a la falta del tipo en el proceder de éste. De allí que el juez penal al decidir produce una doble valoración, por una parte verifica si la conducta ejecutada por el agente es una figura normativa, y por otra si es injusta y culpable”. La violencia sexual existe desde que la cultura de dominio patriarcal se instaló en nuestro mundo, con su secuela de guerras, invasiones, torturas y abusos a la población civil. Aun en nuestros días las violaciones después de una guerra, son parte de los derechos que creen tener los vencedores sobre los vencidos, siendo sus principales víctimas, mujeres y niñas indefensas. Este horrible abuso a la dignidad de las personas, se sigue cometiendo en la complicidad del silencio de nuestra moderna sociedad. La violencia sexual ocurre cuando una persona es forzada a tener contacto sexual en contra de su voluntad. El abuso sexual es un crimen de poder y violencia, no de pasión sexual; la motivación principal del asalto sexual es obtener poder y control sobre la persona. El violador busca satisfacer su agresividad busca compensar su sentimiento de inferioridad, humillando y degradando su víctima. Se debe destacar que la mayoría de los casos de violación envuelven amenazas de golpes o la utilización de la fuerza. La mayoría de las víctimas de violencia sexual son mujeres y niñas, pero niños y hombres también pueden ser violados, cualquier persona puede ser víctima, no importa su raza, edad, situación social o económica. El violador puede ser alguien conocido o desconocido, esposo, un amante, un vecino o un miembro de la familia. La violencia sexual es una experiencia traumática, que requiere apoyo médico y psicológico. Nuestro m.T.d.J. en Sala de Casación Penal, se ha referido a este tipo de delito entre otras en sentencia de fecha 18 de Julio de 2007, en el expediente: 06-548, con Ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, en la cual se expresó: “El hecho punible de la violación, supone privar a la víctima de su dignidad humana y el sentido de sí mismo, al ser considerado y degradado como un mero objeto físico sexual. La dignidad humana encarna el respeto a la integridad de la persona y las conductas punibles reguladas en el Capítulo Primero del Título Octavo del Código Penal relativas a la violación, seducción prostitución o corrupción de menores y ultrajes al pudor buscan preservar que los integrantes de una sociedad no se transfiguren en un elemento de sometimiento y desigualdad en el ámbito sexual, en razón que la actividad sexual es un derecho humano indiscutible de la personalidad y en derivación inalienable. Haciendo una breve revisión de los modelos teóricos que se han desarrollado en los últimos años para explicar el abuso sexual infantil se encuentran modelos unifactoriales y multifactoriales. Ningún modelo resulta ser abarcador y más bien habría una interacción entre distintos factores. Modelos unifactoriales Modelo biológico: Algunos investigadores hablan de factores genéticos, hormonales y de neurotransmisores que podrían estar relacionados con la impulsividad y un aumento del interés y excitación sexual. Modelo psicoanalítico: Proviene de la teoría de la seducción de Freud que relaciona las educciones sexuales de un menor por parte de un adulto, generalmente el padre, con la histeria en la etapa adulta. En parte porque esta teoría sugería una alta prevalencia de abuso sexual infantil, Freud la reformuló como fantasías reprimidas y no satisfechas relacionadas con la sexualidad del menor. La teoría psicoanalítica ahora se centra más en las características del abusador, como dificultades en la conformación del self y en el proceso de separación-individuación Modelo feminista: En este modelo, el abuso sexual es redefinido. No se pone el acento en la gratificación sexual del abusador sino en la gratificación por el abuso de poder que ejerce. El abuso está acusado por el desequilibrio de poder existente en la familia patriarcal tradicional. Este desequilibrio de poder lleva al hombre a dominar a la esposa y a los niños a percibirlos como posesiones que puede usar según sus deseos. Modelo conductual: Este modelo ha adaptado la perspectiva del aprendizaje social para explicar el abuso sexual infantil. Los investigadores enfatizan la importancia de experiencias tempranas de condicionamiento. El ofensor frecuentemente recordaría sus experiencias sexuales iniciales y esa fantasía adquiriría propiedades sexuales de excitación. Modelo sistémico: El incesto es visto como producto de un sistema familiar problemático, en el cual cada uno de los miembros de la familia han construido potencialmente al abuso del menor. Una preocupación frecuentemente mencionada en relación a este modelo es la posibilidad de que la víctima y/o otros miembros familiares, como la madre, puedan ser culpabilizados por el abuso sexual. Teoría del apego: El apego inseguro predispone a necesidades de dominio de las relaciones. Según las inclinaciones sexuales de los abusadores se clasifican en: Abusadores extra familiares o pedófilos: Sus impulsos, intereses y fantasías sexuales están centrados en niños y/o niñas. Según el sexo de las víctimas: Con atracción sexual por los hombres. Con atracción sexual por las mujeres .Con atracción sexual por ambos sexos .Según la edad de las víctimas se pueden subdividir en: Abusadores pedófilos propiamente dichos: Eligen niños pre púberes, sin hacer distinción en cuanto al género. Presentan importantes rasgos de inmadurez e inadecuación. Es necesario también señalar las Secuelas emocionales en víctimas de abuso sexual en la infancia. Emotional consecuentes in victims of sexual abuse in childhood. E. Echeburúa1 y P. de Corral2 Cuad Med forense, Enero-Abril 2006: El abuso sexual de menores se refiere a cualquier conducta sexual mantenida entre un adulto y un menor. Más que la diferencia de edad factor, sin duda, fundamental que distorsiona toda posibilidad de relación libremente consentida, lo que define el abuso es la asimetría entre los implicados en la relación y la presencia de coacción -explícita o implícita-. No deja, por ello, de ser significativo que el 20% del abuso sexual infantil está provocado por otros menores. Las conductas abusivas, que no suelen limitarse a actos aislados, pueden incluir un contacto físico (genital, anal o bucal) o suponer una utilización del menor como objeto de estimulación sexual del agresor (exhibicionismo o proyecciones de películas pornográficas). No es fácil determinar la incidencia real de este problema en la población porque ocurre habitualmente en un entorno privado la familia y los menores pueden sentirse impotentes para revelar el abuso. Según la primera encuesta nacional de Estados Unidos, llevada a cabo en adultos, sobre la historia de abuso sexual, un 27% de las mujeres y un 16% de los hombres reconocían retrospectivamente haber sido víctimas de abusos sexuales en la infancia. La tasa de prevalencia de abusos sexuales graves propiamente dichos, con implicaciones clínicas para los menores afectados, es considerablemente menor (en torno al 4%-8% de la población). Las víctimas suelen ser más frecuentemente mujeres (58,9%) que hombres (40,1%) y situarse en una franja de edad entre los 6 y 12 años, si bien con una mayor proximidad a la pubertad. Hay un mayor número de niñas en el abuso intrafamiliar (incesto), con una edad de inicio anterior (7-8 años), y un mayor número de niños en el abuso extra familiar (pederastia), con una edad de inicio posterior (11-12 años). Los derechos de la infancia, que contienen los derechos de los niños, niñas y adolescentes, a nivel internacional, son protegidos exhaustivamente por un amplio catálogo de instrumentos universales y regionales, que les reconocen derechos humanos y les brindan una protección humanitaria. El marco general de los derechos de la infancia es la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) celebrada por la ONU en 1989. Este fue el primer tratado que se ocupó específicamente de éstos derechos y marcó un paso importante en el avance hacia un “acercamiento basado en los derechos” que consideró a los gobiernos como responsables de la falta de atención hacia las necesidades de la infancia. De la Convención nació una nueva visión hacía los niños, considerados poseedores de derechos y responsabilidades apropiados a su edad más que una propiedad de sus padres o beneficiarios indefensos de la caridad. Los derechos de la infancia abarcan cuatro aspectos de la v.d.n., niña o adolescente, siendo éstos: el derecho a sobrevivir; el derecho a desarrollarse; el derecho de ser protegidos de todo mal; y el derecho a participar. La Constitución de la República, en su artículo 78 reconoce que “los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizan y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.” Es la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el centro de la protección legal de niños, niñas y adolescentes en el Estado venezolano. La misma consagra un sistema penal en el que se sancionan los actos que atenten contra los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes. Siendo el abuso sexual, una de las formas típicas. El abuso sexual infantil se destaca de otras formas de maltrato por primar en aquél las formas de perturbaciones psicológicas por sobre el daño físico. En la víctima, la experiencia del abuso sexual puede repercutir negativamente en su desarrollo psicosexual, afectivo social y moral. Deviene de la experiencia de éste tribunal, cuyo valor se reconoce a los fines de la valoración de la prueba, y de lo sostenido en el Manual de Prevención del Abuso Sexual Infantil, publicado por Save The Children, que un niño o una niña que sufre o sufrió algún abuso sexual sufrirá entre otras consecuencias a corto plazo un déficit en sus habilidades sociales, el retraimiento como característica general de su comportamiento y a nivel emocional, tendrá miedo generalizado, culpa y vergüenza. De allí que tiendan al asilamiento y ansiedad, depresión, problemas de autoestima y rechazo a su propio cuerpo. La C.R. venezolana, en su página web, ofrece una definición no jurídica, importante para ilustrar qué se entiende por abuso sexual. En efecto, la C.R. reproduce la definición dada por el Médico-Pediatra, Psicoterapeuta de Conducta Infantil, E.H.-González, el 14 de Noviembre de 2004, según la cual, “es una forma de maltrato donde se irrespetan los derechos de niños y jóvenes y se vulnera la posibilidad que tengan un desarrollo armónico. La conducta de Abuso Sexual ocurre: sin consentimiento, en condición de desigualdad entre el abusador y la víctima o como resultado de alguna clase de coerción”. Este Tribunal observa que todos los extremos de la definición legal, así como la que emana del pediatra, se encuentran cumplidos en el caso de marras, en cuanto: - La niña fue amenazada. - Los derechos de la niña y su dignidad fueron irrespetados. - No existió consentimiento de la víctima, fue sorprendida en su inocencia. -La relación de desigualdad entre el abusador la víctima es todas veces evidente. Siguiendo lo dispuesto por la Revista Chilena de Neuro-Psiquiatría, en su versión On-line, ISSN 0717-9227, en el mes de enero de 2002, en un criterio que en virtud de las máximas de experiencia y de lo evidenciado en el presente proceso, esta juzgadora valora, el abuso sexual, más allá de las secuelas inmediatas, tiene consecuencias a mediano y largo plazo. En primer lugar, ocasionan el quiebre del niño o de la niña hacia el adulto o la adulta, se aíslan, se retrasan en su aprendizaje y en muchos casos, con el transcurso del tiempo, las víctimas suelen tener grandes sentimientos de culpa. Por otro lado, es un hecho cierto que las consecuencias de haber sido objeto de abuso sexual afecta de manera grave el desarrollo normal de la vida sexual, sintiéndose por línea general menos dignos que cualquiera de tener una relación y tendiendo a generar conductas malsanas y extremas dentro de su sexualidad. Se trata en el caso de marras, además de un abuso sexual producido en el seno de la familia, el cual es especialmente peligroso porque deja huellas negativas profundas en razón de que la persona que maltrata o abusa es la que debería cuidar y amar al niño o niña, lo que en consecuencia, genera un sentimiento de impotencia mayor, pues por lo general el niño que lo sufre no es capaz de escapar de la situación y tiene mayores dificultades para denunciarla. Sobre las estrategias mediante las cuales el abusador consigue el silencio de la víctima, el Manual “Prevención del Abuso Sexual Infantil” de S.G.S., indica que éstas se ejecutan generalmente en varias fases que tienen las siguientes características: -Inicio o “enganche”, es cuando el abusador logra establecer con su víctima un primer nivel de acercamiento y se asegura que ésta no contará a nadie el contacto establecido. Por lo general, en esta fase el niño o niña, dependiendo de la edad que tenga, está confundido y no entiende exactamente lo que está ocurriendo. Algunas niñas han expresado que sentían incomodidad, aunque no entendían de lo que se trataba. - Continuidad: una vez asegurado el silencio de la víctima, el abusador tratará de buscar más y más ocasiones para estar juntos, aumentando el abuso sexual, pudiendo llegar hasta la penetración. - Evidencia o confirmación: Puede darse de improviso, cuando el abusador es sorprendido o porque la víctima cuenta lo que ocurre. En estos casos, no hay tiempo para pensar con tranquilidad y es difícil manejar adecuadamente la situación.”

En efecto, la Juez de Juicio analizó y comparó las declaraciones evacuadas y por ende valoró las mismas; así como se observó, que no omitió preguntas ni exposiciones realizadas por las partes, todo lo cual se constató de la lectura de las actas del debate cursantes en el expediente original, a los fines de llegar a la conclusión, que efectivamente se demostró en el juicio oral y público que el acusado O.A.P.P., tuvo participación en el hecho ilícito que le fue imputado por la representación fiscal, tal como: ABUSO SEXUAL A NIÑA tipificado y sancionado en el artículo 259, segundo párrafo de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, ya que quedó evidenciando que el mencionado acusado, en fecha 4 de agosto del 2008, cuando la niña víctima, a quien se omite su identificación, conforme al artículo 65 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encontraba en el baño de la casa de su bisabuela, hoy fallecida, bañándose porque en casa de la abuela, en compañía de la niña J.F.O.L., de quien se omite identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 ejusdem, ésta al dejarla sola, el hoy acusado ingreso al baño que se encuentra en las afuera de la vivienda con distintos accesos, de manera sorpresiva, sin que ninguna persona se percatará, y manteniéndola a la víctima bajo amenazas, optó por introducirle las manos por sus partes íntimas, específicamente por su vagina, valiéndose de su superioridad física ante la humanidad de una niña que solo contaba para el momento de los hechos con 6 años de edad, con la finalidad de satisfacer su instintos sexuales con actos impúdicos sobre la humanidad; amenazas referidas a ocasionarle daños a su integridad física si llegaba a contarle lo ocurrido a su abuela; posteriormente al hecho delictivo al que fue sometida por su agresor se va llorando hacia la casa de su abuela Simona, es allí donde su tía se percata que está sangrando, y es llevada por su abuela al hospital “Dr. R.M.J.” del Estado Vargas de donde la refieren a Medicatura Forense, una vez en el lugar en virtud que no había Médico Forense regresa a su casa, en horas de la noche, procedió a llevarla nuevamente al mencionado hospital, después que un nieto le entregó 20 bs para la compra de pañales, en razón del sangramiento que presentaba, donde permaneció hospitalizada aproximadamente por el tiempo de tres meses, encuadrándose los hechos en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA tipificado y sancionado en el artículo 259, segundo párrafo de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño, Niña y Adolescente.

Advierte esta Alzada, que en la sentencia dictada por el Juzgado de la Causa, se plasmó de manera expresa, clara y precisa, todas las circunstancias debatidas, los distintos órganos de prueba que comparecieron durante el debate oral y público seguido a O.A.P.P.; los siguientes medios de pruebas: C.I.Q.L., S.L., el Testimonio de la niña menor de edad, en su condición de víctima, de quien se omite identidad de conformidad a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, E.J.M., P.F.L.V., L.V.G.G., el Testimonio de la menor J.F.O.L. de quien se omite identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Igualmente analizó debidamente las pruebas presentadas por la defensa técnica del acusado O.P., siendo las siguientes: Declaraciones de los ciudadanos: M.D.V.L.A., M.C.P., J.A.L., M.N.L.A., L.L.V.. En lo atinente a la prueba documental, fueron incorporadas con observancia al contenido establecida en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, las pruebas siguientes: 1.-INFORME MÉDICO de fecha 05-08-2008, suscrito por el médico cirujano pediatra Dr. M.M. adscrito del Hospital “Dr. R.M.J.” 2.-EXÁMEN MÉDICO LEGAL Nº 8700-138-1928, de fecha 22-08-2008, suscrito por el Doctor E.M., médico forense adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Vargas. 3.-INFORME PSICOLÓGICO, de fecha 02-09-2008, suscrita por la Licenciada Luisa de Nóbrega, en su carácter de Psicóloga Clínica, adscrita a la Fundación del N.V.. 4.-EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Nº CPNNAMV-1138/08/08, suscrita por las Consejeras de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Vargas, Abg. L.G., Abg. M.R. y Lic. MARLENE DIAZ MONTESINOS. 5.-PARTIDA DE NACIMIENTO expedida a nombre de la niña IDENTIDAD OMITIDA. Asimismo, en relación a las pruebas admitidas que no fueron evacuadas la juez de juicio, dejó explanado que el Tribunal agotó todas las diligencias necesarias para lograr que compareciera Lic. LUIS ELENA DE NOBRAGA, A.R. QUIJADA LÓPEZ, MARCOS MONACAL y JOSÉ HERIBERTO RODRÍGEZ LÓPEZ hasta ordenar su conducción por la fuerza pública solicitando al Fiscal del Ministerio Público su colaboración, estimando esa Juzgadora que se debía prescindir de la declaración de estos, tomando en consideración que no se puede prolongarse un proceso más allá del lapso establecido en el artículo 106 Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. so pena de violentar el principio de concentración además de una limitación al derecho a un tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que interrumpir el presente juicio violaría el debido proceso y no solo del acusado sino de las víctima, desprendiéndose, que la Juez de Juicio, apreció y valoró los medios de pruebas debatidos; además, en relación a la participación del ciudadano O.A.P.P., la juez de juicio llegó a la conclusión que el Ministerio Público pudo demostrar la responsabilidad penal del mencionado ciudadano.

Por otra parte, se observa que el artículo 346 de la Ley Adjetiva Penal, señala en términos similares los requisitos que debe contener toda sentencia, en sus numerales 3 y 4, respectivamente: “...La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados, y la exposición concisa de sus fundamentos de hechos y de derecho…”

Al comparar el contenido de este artículo con el fallo en análisis, resulta justo concluir que la recurrida no incurrió en vicio alguno, razones por las cuales se desechan los alegatos del recurrente de autos, ya que cumplió cabalmente con los requisitos que debe contener toda sentencia, tales como: la determinación precisa y circunstanciada del hecho que el Tribunal estimó acreditado

; además de analizar, concatenar y valorar todos los medios de pruebas, evacuados en el debate oral, sin silenciar elementos probatorios algunos, la juez al momento de no dar valor probatorio a las declaraciones promovidas por la defensa, lo realizó debidamente y expreso sus razones por los cuales desistió de las mismas, advirtiéndose que no silencio estos medios de pruebas, como lo señaló el recurrente de autos, por cuanto consideró que no eran testigos presenciales, ni referenciales en los hechos que se estaban ventilando en el juicio oral y reservado llevado al efecto.

Por otra parte, observa esta Alzada que en el caso de autos si hay correspondencia entre el hecho y las circunstancias al calificar al mismo que concuerdan con la presunta responsabilidad penal, dada a los hechos por el Ministerio público, tal como: ABUSO SEXUAL A NIÑA tipificado y sancionado en el artículo 259, segundo párrafo de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual fueron analizados por parte de la Juez de Juicio de la siguiente manera:

…En razón a lo anterior, resulta necesario determinar en esta fase, analizar el tipo penal que sirvió de base para fundamentar la acusación del Ministerio Público en contra del ciudadano O.A.P.P. para poder así subsumir los hechos con los fundamentos de derecho y a todo evento se analiza el tipo penal concernientes al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el artículo 259, segundo párrafo de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, a todo evento se señala: Es así que el artículo 259, de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, señala que: “…Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años. Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años. Si él o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio. Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. conforme al procedimiento en ésta establecido…” Lo que conlleva a criterio de esta juzgadora que el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, consiste en que se obligue a una mujer o por el mismo hecho de ser niña, como lo es en el presente caso, a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente de su sexualidad, pues al existir el acto sexual que implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales se consuma una transgresión de naturaleza sexual considerada como un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer, siendo así que al obligar a la mujer vulnerable, y más aún en el presente caso en razón de su edad por tratarse de una niña, cuya acción conllevó a ejecutar actos libidinosos en la humanidad de la niña de quien se omite identidad de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a sabiendas que la sujeta pasiva, no ha alcanzado la madurez o desarrollo psíquico e intelectual necesario para comprender acabadamente los actos de contenido sexual, donde la victima niña, carece de verdaderas raíces al no tener el sujeto pasivo la menor capacidad mental y anímica para discernir sobre el bien o el mal de sus actos o asumir el necesario autocontrol de ellos, donde además de su condición de ser Mujer desde la perspectiva de género, es tutelada por el Estado, la sociedad y la familia a los fines de garantizarle el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral, cuya obligación emerge desde el momento de su concepción. Es por ello, que el ciudadano O.A.P.P., aprovechándose de la vulnerabilidad, acción esta que es típica, en fecha 4 de agosto del 2008 cuando la menor quien se encontraba en el baño de la casa de su bisabuela, hoy fallecida, bañándose porque en casa de la abuela, que es donde ella vive no había agua, con la menor J.F.O.L., de quien se omite identidad conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ésta al dejarla sola, el hoy acusado ingreso al baño que se encuentra en las afuera de la vivienda con distintos accesos, de manera sorpresiva, sin que ninguna persona se percatará, y manteniéndola a la víctima bajo amenazas, optó por introducirle las manos por sus partes íntimas, específicamente por su vagina, valiéndose de su superioridad física ante la humanidad de una niña que solo contaba para el momento de los hechos con 6 años de edad, con la finalidad de satisfacer su instintos sexuales con actos impúdicos sobre la humanidad; amenazas referidas a ocasionarle daños a su integridad física si llegaba a contarle lo ocurrido a su abuela; posteriormente al hecho delictivo al que fue sometida por su agresor se va llorando hacia la casa de su abuela Simona, es allí donde su tía se percata que está sangrando, y es llevada por su abuela al hospital Dr. R.M.J.” del Estado Vargas de donde la refieren a Medicatura Forense, una vez en el lugar en virtud de que no había Médico Forense regresa a su casa, en horas de la noche, procedió a llevarla nuevamente al mencionado hospital, después que un nieto le entregara 20 bs para la compra de pañales en razón del sangramiento que presentaba, donde permaneció hospitalizada aproximadamente por el tiempo de tres meses. Sobre la tipicidad y la finalidad del proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1142 de 9 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, señaló lo siguiente: “(…) por otra parte, esta sala estima preciso acotar, que es deber esencial de los jueces aplicar la ley eficazmente. Este deber no escapa a la justicia penal, ya que el artículo 13 del código orgánico procesal penal impone al juez la obligación obtenerse, al adoptar su decisión, a la finalidad del proceso. Dicha finalidad- en materia penal- está encaminada a establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Este establecimiento de los hechos por las vías jurídicas, implica la adecuación de los mismos dentro del tipo penal que los prescribe punibles. El tipo penal o la tipicidad del hecho como delito, es la referencia a la conducta o comportamiento humano en su acción. El juez penal debe respetar el tipo legal, castigando al sujeto cuya conducta se adecua en la descripción típica, o no haciéndolo debido a la falta del tipo en el proceder de éste. De allí que el juez penal al decidir produce una doble valoración, por una parte verifica si la conducta ejecutada por el agente es una figura normativa, y por otra si es injusta y culpable”. La violencia sexual existe desde que la cultura de dominio patriarcal se instaló en nuestro mundo, con su secuela de guerras, invasiones, torturas y abusos a la población civil. Aun en nuestros días las violaciones después de una guerra, son parte de los derechos que creen tener los vencedores sobre los vencidos, siendo sus principales víctimas, mujeres y niñas indefensas. Este horrible abuso a la dignidad de las personas, se sigue cometiendo en la complicidad del silencio de nuestra moderna sociedad. La violencia sexual ocurre cuando una persona es forzada a tener contacto sexual en contra de su voluntad. El abuso sexual es un crimen de poder y violencia, no de pasión sexual; la motivación principal del asalto sexual es obtener poder y control sobre la persona. El violador busca satisfacer su agresividad busca compensar su sentimiento de inferioridad, humillando y degradando su víctima. Se debe destacar que la mayoría de los casos de violación envuelven amenazas de golpes o la utilización de la fuerza. La mayoría de las víctimas de violencia sexual son mujeres y niñas, pero niños y hombres también pueden ser violados, cualquier persona puede ser víctima, no importa su raza, edad, situación social o económica. El violador puede ser alguien conocido o desconocido, esposo, un amante, un vecino o un miembro de la familia. La violencia sexual es una experiencia traumática, que requiere apoyo médico y psicológico. Nuestro m.T.d.J. en Sala de Casación Penal, se ha referido a este tipo de delito entre otras en sentencia de fecha 18 de Julio de 2007, en el expediente: 06-548, con Ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, en la cual se expresó: “El hecho punible de la violación, supone privar a la víctima de su dignidad humana y el sentido de sí mismo, al ser considerado y degradado como un mero objeto físico sexual. La dignidad humana encarna el respeto a la integridad de la persona y las conductas punibles reguladas en el Capítulo Primero del Título Octavo del Código Penal relativas a la violación, seducción prostitución o corrupción de menores y ultrajes al pudor buscan preservar que los integrantes de una sociedad no se transfiguren en un elemento de sometimiento y desigualdad en el ámbito sexual, en razón que la actividad sexual es un derecho humano indiscutible de la personalidad y en derivación inalienable. Haciendo una breve revisión de los modelos teóricos que se han desarrollado en los últimos años para explicar el abuso sexual infantil se encuentran modelos unifactoriales y multifactoriales. Ningún modelo resulta ser abarcador y más bien habría una interacción entre distintos factores. Modelos unifactoriales Modelo biológico: Algunos investigadores hablan de factores genéticos, hormonales y de neurotransmisores que podrían estar relacionados con la impulsividad y un aumento del interés y excitación sexual. Modelo psicoanalítico: Proviene de la teoría de la seducción de Freud que relaciona las educciones sexuales de un menor por parte de un adulto, generalmente el padre, con la histeria en la etapa adulta. En parte porque esta teoría sugería una alta prevalencia de abuso sexual infantil, Freud la reformuló como fantasías reprimidas y no satisfechas relacionadas con la sexualidad del menor. La teoría psicoanalítica ahora se centra más en las características del abusador, como dificultades en la conformación del self y en el proceso de separación-individuación Modelo feminista: En este modelo, el abuso sexual es redefinido. No se pone el acento en la gratificación sexual del abusador sino en la gratificación por el abuso de poder que ejerce. El abuso está acusado por el desequilibrio de poder existente en la familia patriarcal tradicional. Este desequilibrio de poder lleva al hombre a dominar a la esposa y a los niños a percibirlos como posesiones que puede usar según sus deseos. Modelo conductual: Este modelo ha adaptado la perspectiva del aprendizaje social para explicar el abuso sexual infantil. Los investigadores enfatizan la importancia de experiencias tempranas de condicionamiento. El ofensor frecuentemente recordaría sus experiencias sexuales iniciales y esa fantasía adquiriría propiedades sexuales de excitación. Modelo sistémico: El incesto es visto como producto de un sistema familiar problemático, en el cual cada uno de los miembros de la familia han construido potencialmente al abuso del menor. Una preocupación frecuentemente mencionada en relación a este modelo es la posibilidad de que la víctima y/o otros miembros familiares, como la madre, puedan ser culpabilizados por el abuso sexual. Teoría del apego: El apego inseguro predispone a necesidades de dominio de las relaciones. Según las inclinaciones sexuales de los abusadores se clasifican en: Abusadores extra familiares o pedófilos: Sus impulsos, intereses y fantasías sexuales están centrados en niños y/o niñas. Según el sexo de las víctimas: Con atracción sexual por los hombres. Con atracción sexual por las mujeres .Con atracción sexual por ambos sexos .Según la edad de las víctimas se pueden subdividir en: Abusadores pedófilos propiamente dichos: Eligen niños pre púberes, sin hacer distinción en cuanto al género. Presentan importantes rasgos de inmadurez e inadecuación. Es necesario también señalar las Secuelas emocionales en víctimas de abuso sexual en la infancia. Emotional consecuentes in victims of sexual abuse in childhood. E. Echeburúa1 y P. de Corral2 Cuad Med forense, Enero-Abril 2006: El abuso sexual de menores se refiere a cualquier conducta sexual mantenida entre un adulto y un menor. Más que la diferencia de edad factor, sin duda, fundamental que distorsiona toda posibilidad de relación libremente consentida, lo que define el abuso es la asimetría entre los implicados en la relación y la presencia de coacción -explícita o implícita-. No deja, por ello, de ser significativo que el 20% del abuso sexual infantil está provocado por otros menores. Las conductas abusivas, que no suelen limitarse a actos aislados, pueden incluir un contacto físico (genital, anal o bucal) o suponer una utilización del menor como objeto de estimulación sexual del agresor (exhibicionismo o proyecciones de películas pornográficas). No es fácil determinar la incidencia real de este problema en la población porque ocurre habitualmente en un entorno privado la familia y los menores pueden sentirse impotentes para revelar el abuso. Según la primera encuesta nacional de Estados Unidos, llevada a cabo en adultos, sobre la historia de abuso sexual, un 27% de las mujeres y un 16% de los hombres reconocían retrospectivamente haber sido víctimas de abusos sexuales en la infancia. La tasa de prevalencia de abusos sexuales graves propiamente dichos, con implicaciones clínicas para los menores afectados, es considerablemente menor (en torno al 4%-8% de la población). Las víctimas suelen ser más frecuentemente mujeres (58,9%) que hombres (40,1%) y situarse en una franja de edad entre los 6 y 12 años, si bien con una mayor proximidad a la pubertad. Hay un mayor número de niñas en el abuso intrafamiliar (incesto), con una edad de inicio anterior (7-8 años), y un mayor número de niños en el abuso extra familiar (pederastia), con una edad de inicio posterior (11-12 años). Los derechos de la infancia, que contienen los derechos de los niños, niñas y adolescentes, a nivel internacional, son protegidos exhaustivamente por un amplio catálogo de instrumentos universales y regionales, que les reconocen derechos humanos y les brindan una protección humanitaria. El marco general de los derechos de la infancia es la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) celebrada por la ONU en 1989. Este fue el primer tratado que se ocupó específicamente de éstos derechos y marcó un paso importante en el avance hacia un “acercamiento basado en los derechos” que consideró a los gobiernos como responsables de la falta de atención hacia las necesidades de la infancia. De la Convención nació una nueva visión hacía los niños, considerados poseedores de derechos y responsabilidades apropiados a su edad más que una propiedad de sus padres o beneficiarios indefensos de la caridad. Los derechos de la infancia abarcan cuatro aspectos de la v.d.n., niña o adolescente, siendo éstos: el derecho a sobrevivir; el derecho a desarrollarse; el derecho de ser protegidos de todo mal; y el derecho a participar. La Constitución de la República, en su artículo 78 reconoce que “los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizan y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.” Es la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el centro de la protección legal de niños, niñas y adolescentes en el Estado venezolano. La misma consagra un sistema penal en el que se sancionan los actos que atenten contra los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes. Siendo el abuso sexual, una de las formas típicas. El abuso sexual infantil se destaca de otras formas de maltrato por primar en aquél las formas de perturbaciones psicológicas por sobre el daño físico. En la víctima, la experiencia del abuso sexual puede repercutir negativamente en su desarrollo psicosexual, afectivo social y moral. Deviene de la experiencia de éste tribunal, cuyo valor se reconoce a los fines de la valoración de la prueba, y de lo sostenido en el Manual de Prevención del Abuso Sexual Infantil, publicado por Save The Children, que un niño o una niña que sufre o sufrió algún abuso sexual sufrirá entre otras consecuencias a corto plazo un déficit en sus habilidades sociales, el retraimiento como característica general de su comportamiento y a nivel emocional, tendrá miedo generalizado, culpa y vergüenza. De allí que tiendan al asilamiento y ansiedad, depresión, problemas de autoestima y rechazo a su propio cuerpo. La C.R. venezolana, en su página web, ofrece una definición no jurídica, importante para ilustrar qué se entiende por abuso sexual. En efecto, la C.R. reproduce la definición dada por el Médico-Pediatra, Psicoterapeuta de Conducta Infantil, E.H.-González, el 14 de Noviembre de 2004, según la cual, “es una forma de maltrato donde se irrespetan los derechos de niños y jóvenes y se vulnera la posibilidad que tengan un desarrollo armónico. La conducta de Abuso Sexual ocurre: sin consentimiento, en condición de desigualdad entre el abusador y la víctima o como resultado de alguna clase de coerción”. Este Tribunal observa que todos los extremos de la definición legal, así como la que emana del pediatra, se encuentran cumplidos en el caso de marras, en cuanto: - La niña fue amenazada. -Los derechos de la niña y su dignidad fueron irrespetados.- No existió consentimiento de la víctima, fue sorprendida en su inocencia. -La relación de desigualdad entre el abusador la víctima es todas veces evidente. Siguiendo lo dispuesto por la Revista Chilena de Neuro-Psiquiatría, en su versión On-line, ISSN 0717-9227, en el mes de enero de 2002, en un criterio que en virtud de las máximas de experiencia y de lo evidenciado en el presente proceso, esta juzgadora valora, el abuso sexual, más allá de las secuelas inmediatas, tiene consecuencias a mediano y largo plazo. En primer lugar, ocasionan el quiebre del niño o de la niña hacia el adulto o la adulta, se aíslan, se retrasan en su aprendizaje y en muchos casos, con el transcurso del tiempo, las víctimas suelen tener grandes sentimientos de culpa. Por otro lado, es un hecho cierto que las consecuencias de haber sido objeto de abuso sexual afecta de manera grave el desarrollo normal de la vida sexual, sintiéndose por línea general menos dignos que cualquiera de tener una relación y tendiendo a generar conductas malsanas y extremas dentro de su sexualidad. Se trata en el caso de marras, además de un abuso sexual producido en el seno de la familia, el cual es especialmente peligroso porque deja huellas negativas profundas en razón de que la persona que maltrata o abusa es la que debería cuidar y amar al niño o niña, lo que en consecuencia, genera un sentimiento de impotencia mayor, pues por lo general el niño que lo sufre no es capaz de escapar de la situación y tiene mayores dificultades para denunciarla. Sobre las estrategias mediante las cuales el abusador consigue el silencio de la víctima, el Manual “Prevención del Abuso Sexual Infantil” de S.G.S., indica que éstas se ejecutan generalmente en varias fases que tienen las siguientes características: -Inicio o “enganche”, es cuando el abusador logra establecer con su víctima un primer nivel de acercamiento y se asegura que ésta no contará a nadie el contacto establecido. Por lo general, en esta fase el niño o niña, dependiendo de la edad que tenga, está confundido y no entiende exactamente lo que está ocurriendo. Algunas niñas han expresado que sentían incomodidad, aunque no entendían de lo que se trataba.-Continuidad: una vez asegurado el silencio de la víctima, el abusador tratará de buscar más y más ocasiones para estar juntos, aumentando el abuso sexual, pudiendo llegar hasta la penetración.-Evidencia o confirmación: Puede darse de improviso, cuando el abusador es sorprendido o porque la víctima cuenta lo que ocurre. En estos casos, no hay tiempo para pensar con tranquilidad y es difícil manejar adecuadamente la situación.”

En este mismo orden de ideas, se observa que el fallo recurrido, cumplió con la apreciación de las pruebas evacuadas en el juicio oral y público, constatándose que las pruebas evacuadas en el Juicio Oral y Público fueron apreciadas conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “…Apreciación de las pruebas. Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia…”

Debemos destacar, que con ocasión al sistema acusatorio el juzgador cristaliza el acto valorativo de las probanzas, basado en criterios de lógica, máximas de experiencias y en los conocimientos científicos; es decir, que la apreciación del elenco probatorio se hará en forma razonada, sobre las reglas del correcto entendimiento humano, observándose que en cuanto al alegato del recurrente con respecto a falta de motivación, en lo que respecta a que los ciudadanos AMARILYS DEL VALLE L.A., M.C.P., J.A.L. y M.N. Y L.A., ofrecidos por la defensa no “son testigos presénciales, ni referenciales”, es de advertirse que conforme al criterio que sustenta nuestro m.t., en la decisión Nº 106 de fecha 15-03-2012, emitida por la Sala de Casaciòn Penal donde se dejo sentado que “…cuando se denuncia la falta de motivación de una sentencia, no basta simplemente con mencionar de manera correcta la infracción de los artículo legales pertinentes, tal alegato requiera además, una debida fundamentación de donde surja claramente cuál es el vicio que se atribuye, su verdadera existencia en el fallo así como la relevancia del mismo y su capacidad de influir en la modificación del dispositivo del fallo…” .

De allí que al adecuar, el criterio que antecede a los alegatos formulados por el recurrente, en lo que respecta a la desestimación de los testigos ofrecidos por la defensa, en el presente fallo, queda establecido que en su argumentación no se determina la incidencia que pudieran tener lo manifestado por los precitados ciudadanos, que incidiría en la modificación del dispositivo del fallo, y siendo que los jueces gozan de amplias facultades para apreciar las pruebas, por cuanto los fallos deben resolver todos los puntos formulados siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, se determina que lo expuesto por la Juez en el cuerpo de la sentencia en los que respecta a estos ciudadanos, en lo absoluto comporta el vicio de inmotivacion alegado por la defensa.

En ratificación a nuestra posición, el procesalista colombiano D.S.H., en su ensayo publicado en la Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, volumen I, N° 4 (1986), sobre la Sana Critica, propuso lo siguiente: “…Es tendencia generalizada en el ámbito del derecho procesal moderno, la existencia de una verdadera libertad para el juez y las partes en la utilización de los diversos medios o instrumentos probatorios, siempre y cuando sean útiles para la verificación o acreditamiento de los hechos litigioso…” Más adelante agrega: “…De igual manera y como complemento de lo anterior, tratándose de apreciar dichos medios probatorios, el juez goza de libertad para hacerlo, claro está que haciéndolo de manera razonada, como lo enseña el principio de valoración llamado sana crítica o percepción racional, esto es, armonizando la lógica con el entendimiento experimental del juez…” (p.74).-

Este tratadista, coincide en establecer que el sistema de valoración según las reglas de la sana crítica, exigen al juez de mérito valore y juzgue cada una de las pruebas evacuadas en el juicio oral en forma motivada (Con el correcto entendimiento humano), de allí su sinónimo: de percepción racional, puesto que éste método exige evaluar los medios verificadores o comprobantes de los hechos conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las reglas de experiencias del juzgador, tal y como lo exige el legislador procesal penal mediante el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal,

En definitiva, considera esta Alzada que la Juez A-quo justificó su decisión, determinando cuales fueron las probanzas apreciadas a plenitud, mediante la Sana Critica como lo exige el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que requiere una valoración razonada y precisa del elenco probatorio, mediante los criterios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, y al no evidenciarse ninguno de los vicios a los que se contrae el artículo 109 numeral 2 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.v.; por lo que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el recurrente de autos, en cuanto a esta denuncia se refiere. Y ASI SE DECLARA.-

SEGUNDA DENUNCIA: El recurrente de autos, denuncia el numeral 4 del artículo 109 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a: violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, por considerar que la juzgadora, violó normas de carácter Constitucional y Procesal Adjetiva, tales como la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26, el derecho de petición contenido en el artículo 51 y el debido proceso, contenido en el artículo 49 numeral 1 todos estos constituyendo normas de rango constitucional y de nuestra carta adjetiva Código Orgánico Procesal Penal, igualmente señaló la defensa técnica que se violaron las normas siguientes: artículos: 33 Resolución de Oficio; en relación a los obstáculos del ejercicio de la acción en el Capítulo II en sus artículo 28 ordinal 4 literal "I" cumple con los requisitos de la acusación 308 ordinales 2, 3, 5 en concordancia con el artículo 311 numeral 1 Oponer las excepciones en esta fase de juicio artículo 32 y el efecto de las mismas artículo 34 ejusdem.

Señalando el defensor privado que la defensa técnica impugno este motivo, ya que al inicio y apertura del juicio esa defensa previo cumplimiento de nuestra carta adjetiva procesal penal, opuso los obstáculos de la acción penal como punto previo en vista que como Abogado defensor no había tenido la oportunidad en el inicio de este p.p. y entre al mismo en esta fase de juicio oral y le solicito a la ciudadana Juez invocando la tutela judicial efectiva, según el artículo 26 derecho de petición, artículo 51 Constitucional y el artículo 33 de la Resolución de Oficio del Código Orgánico Procesal Penal; que permite al defensor solicitar al Juez que las resuelva tal como lo reza la norma a los fines del ejercicio sagrado del derecho que tiene el imputado a la defensa tal como lo señala el artículo 49 Constitucional en todos sus numerales: Articulo 33 Resolución de Oficio: “El juez o Jueza de control el juez o jueza tribunal competente, durante la fase intermedia o durante la fase de juicio oral Podrá Asumir de Oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión por su naturaleza no requiera instancia de parte.”

Haciendo del conocimiento que la defensora anterior pública opuso su escrito de facultad de Carga solicito el sobreseimiento según los señalado en el artículo 330 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal y no opuso excepciones en tal fase intermedia y esto es lo que llevo a esta defensa a oponer las Excepciones en esta fase de juicio; con el agravante que la Juez al tomar la palabra quien expone: "Con respecto a la solicitud, sobre las excepciones que ha hecho la defensa del ciudadano O.A.P.P. siendo el momento oportuno como, lo es en la apertura del juicio oral, vamos a diferirla para su decisión con posterioridad en audiencia.

Que durante toda la fase del juicio y a solicitud de la defensa para que la Juez se pronunciara esta nunca lo hizo dejando indefenso a su representado y materializando lo que señala el artículo 109 de las Formalidades en su numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre la Mujer a una V.L.d.V.; razón por la cual a criterio de la defensa técnica, el Juez A-quo incurrió en violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

Al respecto, es necesario advertir en primer lugar que el artículo 109 numeral 4 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, comporta un motivo de apelación de sentencia definitiva, a través del cual la parte puede delatar, como: “Incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”, en un error de derecho en el que se incurre al interpretarse ERRONEAMENTE UNA NORMA O POR INOBSERVANCIA DE LA MISMA; como por ejemplo, cuando se incurre en error de derecho al calificar el hecho como delito no siendo punible; o cuando al delito que se da por probado se le atribuye una calificación jurídica impropia; o cuando se incurre en error de derecho en la calificación de las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad penal; denotándose que la falta de pronunciamiento aludida por la defensa técnica del acusado O.A.P.P., no encuadra dentro de este supuesto contenido en el numeral 4 del artículo 109 de Ley que rige la materia, pues si consideró que en el caso de autos hubo falta de pronunciamiento por parte de la Juez de Juicio sección Violencia, debió encuadrar el mismo en otro punto, sin embargo este Tribunal dará contestación al alegato esgrimido por la Defensa, conforme al artículo 26 de la Constitución Nacional, referido a la Tutela Judicial Efectiva, de la siguiente manera:

Es el caso que en presente p.p. evidentemente al inicio del proceso seguido a O.A.P.P., se encontraba asistido por la Abogada Y.V., en su carácter de Defensora Pública Décima Sexta del estado Vargas, quien en fecha 8 de diciembre de 2010, interpuso escrito de excepciones, tales y como consta a los folios 191 al 193 I pieza del expediente original, en la cual señaló entre otras cosas lo siguiente:

…La defensa rechaza en todas y cada una de sus partes el escrito acusatorio, por considerar que no existen suficientes elementos de convicción que demuestren la participación de mi representado en la comisión del hecho punible y en consecuencia solicitó que sea desestimada la acusación presentada y sea decretado el sobreseimiento definitivo, de conformidad con el artículo 330, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal…

En la audiencia preliminar llevada a cabo por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, el 1 de abril de 2011, la defensa pública, alegó lo siguiente:

…La defensa ratifica su escrito de contestación a la acusación interpuesto en fecha 08/12/2010, asimismo solicita al tribunal de conformidad con el artículo 328 ordinal (sic) 2º del Código Orgánico Procesal Penal, y en concordancia con el artículo 256 ordinal (sic) 3º ejusdem, sea otorgado a mi representado una medida menos gravosa y asimismo sean admitidos el ofrecimiento de los testigos anteriormente promovidos. Asimismo solicito copia de la presente acta. Es todo

.

Por su parte, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, al momento de dictar decisión, respecto a este punto se refiere lo hizo de la siguiente manera:

…PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del imputado O.A.P.P., por su presuntas participación en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo párrafo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente. En consecuencia, se declara Sin Lugar el Sobreseimiento solicitado por la defensa…

Ahora bien, de lo anteriormente transcrito, se evidencia que ciertamente la defensa pública para el momento en que transcurría la fase intermedia, interpuso escrito de excepciones solicitando el sobreseimiento de la causa, argumentando que no existen suficientes elementos de convicción que demuestren la participación de su defendido en la comisión del hecho punible y en consecuencia solicitó que sea desestimada la acusación presentada y sea decretado el sobreseimiento definitivo, de conformidad con el artículo 330, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dicha solicitud fue declara SIN LUGAR por parte del Tribunal de Control.

Al respecto denota esta Alzada que el recurrente de autos, en la apertura del juicio oral y reservado seguido a O.A.P.P. solicita lo siguiente:

Buenas tardes, después de esperar aproximadamente unos dos años, y casi cuatro meses de estar mi representado privado de su libertada, doy gracias a dios que por lo menos hoy estamos empezando este juicio oral y público. Como primer punto en vista de que la oportunidad, inicialmente yo no estaba como abogado, esta causa la tenia una ciudadana defensora pública, me voy a permitir oponer las excepciones en juicio en vista de que en esa oportunidad ni fueron propuestas, ni tampoco fueron declaradas sin lugar, voy a invocar entonces el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al que usted pueda de oficio resolver dichas excepciones tal como lo establece la norma, vamos a oponer el 28 ordinal 4º literal I, que significa acción promovida ilegalmente que pueden ser declaradas por la siguiente causa, 1) Falta de los requisitos formales o esenciales que debe contener la acusación fiscal de acuerdo a lo normado en el nuevo código en el 308, antiguamente en el 326, con relación a los ordinales 2º 3º (sic) y 5º (sic) , con relación al ordinal 2º (sic), no lo voy a explicar porqué no lo puedo resolver yo en este momento, es una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le pueda atribuir al imputado, y ya el Fiscal del Ministerio Público en esta audiencia ya señaló que ya estaba comprobado el delito, entonces ya debe ser condenado, ¿Para qué vamos a hacer juicio? Si ya él señala que está completamente probado, no vamos a juicio, vamos a condenarlo y salimos de esto, y nos obviamos de este juicio, por eso no puedo compartir el criterio del fiscal, cuando diga que esta comprobado el delito cuando ni siquiera se ha aperturado el juicio oral y público. Si consigue entonces con lo siguiente, ¿Por qué le digo que faltan los requisitos formales de la acusación, de lo que establece el 308? Porque en el simple hecho imputado, ya no se cumple con lo que se establece, modo tiempo y lugar. En esta acusación no sale donde ocurrieron los hechos, porque no esta plasmado en la acusación, simplemente dice que la fecha es el 4 del 2.008, se presentó en el Hospital y ahí empieza todo, no sabemos que fue lo que sucedió en modo, tiempo y lugar, ¿ En qué sitio ocurrió el hecho? Aquí no está plasmado tampoco, entonces una acusación en donde no contiene esos requisitos que son básicos para obtener una relación básica precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado. También el Fiscal señala en esta audiencia de una forma como alegre, se produjeron una serie de actos y aquí no aparece nada de eso, lo ultimo que si terminó diciendo que aparentemente le había metido una mano en sus partes a la niña, eso si está aquí. Entonces nos conseguimos que ¿Cuál es la conducta que pudo haber desplegado mi patrocinado con relación a ese hecho que sucedió ese día el 24 del 2008? Posteriormente, dos años más tarde, a pesar de que mi patrocinado se presentó en varias oportunidades cuando a él lo estaban señalando en PTJ, nunca hicieron nada contra él, es cuando aparece como señaló el Fiscal una orden de aprehensión en el año 2010, y es cuando esta persona es detenida y desde esa fecha hasta la presente fecha se ha mantenido sin llevar sol acá en una cárcel de Yare, donde está ahorita ubicado, que gracias a dios y a los buenos oficios se ha mantenido ahí. Así nos conseguimos entonces con esos requisitos de los cuales no cumple la acusación fiscal. Vamos entonces ahora con el 3º que es el fundamento de la imputación, nos conseguimos efectivamente hay una serie de elementos de convicción en lista señalados pero ninguno de ellos existe una vinculación de cada elemento de convicción con relación a la conducta que el pudo haber desplegado, eso no aparece tampoco en esta acusación y me llama poderosamente la atención, y luego el 3º que es el fundamento de la imputación, que efectivamente hay muchísimos elementos de convicción, que me llaman también poderosamente la convicción, que casi todos los testimonios son testimonios de los familiares de la hoy victima, no hay ningún testigo de mi patrocinado, en lo absoluto, que pudiéramos hablar de un testigo que pudiera tener dentro de una transparencia jurídica, porque estamos buscando es la verdad, en virtud de lo que establece el artículo 13, aquí, si este señor al final del camino el considera, y tiene todos los elementos de convicción, condénelo doctora y se acabó este problema, pero de repente usted puede pensar que tiene una duda, que no es así, pudiéramos estar en el campo de una absolutoria, eso lo vamos a ver a través de este juicio. Finalmente nos conseguimos entonces con el número 5, que es la pertinencia y necesidad de cada medio probatorio que ha sido traído a este juicio, no indica, ninguno de los medios probatorios, ¿Cuál es la pertinencia, qué es lo quiere el fiscal? El estado que tiene el ius puniendi, la potestad de castigar, que es lo que quiere probar con cada uno de esos medios probatorios al fin de ir armando esos elementos para ir dándole responsabilidad penal y culpabilidad a mi patrocinado, eso tampoco existe, entonces esas son las excepciones que estoy oponiendo y pediré también lo que exclama del efecto de las mismas que están establecidas en el artículo 34, que son las del numeral 2º, 3º y 5º (sic), viene a ser la solicitud formalmente en caso de que este tribunal considere que debe ser así, una vez que usted aplicando el artículo 33, anteriormente el 32, pueda declarar el sobreseimiento de la causa. Entonces desde esa fecha y hasta este momento, hemos conseguido a través de nuestras prácticas forenses que hay millones de inocentes en las cárceles pagando una pena sin tener responsabilidad penal y culpabilidad, y hay un millón de delincuentes que están en las calles, teniendo la responsabilidad y la culpabilidad, cosas del sistema, entonces tenemos que ir buscando lo establece como ya señalamos el artículo 13 que es la verdad por la vía jurídica, este hombre que para la fecha evidentemente vivía en esa casa donde lo señaló la hoy victima, el vivía ahí porque estaba con una señora que le tenía cariño y viví ahí, y vivió mucho tiempo pero su trabajo era albañil, el día de los hechos y eso va a quedar demostrado aquí, este señor no estaba en ese sitio, estaba trabajando en una construcción con unos trabajadores, vuelvo y repito, lamentablemente yo no estaba en el inicio y si fuese así parte de esos trabajadores estuviesen aquí con nosotros, no están señalados allí, ni en el auto de apertura, no puedo hacer absolutamente nada, así que con una orden judicial lo aprehenden y sucede lo que sucedió, señala el fiscal tal como lo dijo en su forma de ver sus hechos, que la niña se estaban bañando dos personas, IDENTIDAD OMITIDA se estaban bañando juntas, dice que este señor y que las estaba observando, que le ofreció dinero, eso lo dijo el fiscal aquí, y que posteriormente abusó sexualmente de ellas…

( subrayado de la alzada)

Por su parte, el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Artículo 32. Excepciones oponibles durante la fase de juicio oral. Trámite. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:…3.-Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de control al término de la audiencia preliminar…

Del artículo anterior se desprende que en el presente proceso incoado en contra del ciudadano O.A.P.P., se advierte que el Defensor Privado en la audiencia de apertura celebrada en fecha 6 de febrero de 2013, opuso excepciones en juicio de la siguiente manera: “…me voy a permitir oponer las excepciones en juicio en vista de que en esa oportunidad ni fueron propuestas, ni tampoco fueron declaradas sin lugar, voy a invocar entonces el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al que usted pueda de oficio resolver dichas excepciones tal como lo establece la norma, vamos a oponer el 28 ordinal 4º literal I, que significa acción promovida ilegalmente que pueden ser declaradas por la siguiente causa…”

De lo señalado por el recurrente se desprende en primer lugar, que de un análisis realizado exhaustivamente al expediente original se denota que la defensa pública interpuso escrito mediante el cual opuso excepciones, tal y como se señaló ut supra; por lo que mal puede referir el Abogado R.R.D.T., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano O.A.P.P., al momento de ejercer sus alegatos de apertura, que la defensa pública no realizó dicho escrito oportunamente.

En segundo lugar, en lo que respecta a la solicitud que realizara el defensor privado en la audiencia de apertura del juicio oral y reservado, se observa que la misma fue realizada de manera autónoma ante la Juez de Juicio, siendo contestada dicha petición de la siguiente manera:

…Nuevamente toma la palabra la ciudadana Jueza, quien expone; con relación a las excepciones opuestas por la Defensa y posteriormente escuchados los argumentos expuestos por el Ministerio Público, este Tribunal dicta pronunciamiento con respecto a lo establecido en el artículo 28, Ord. 4º, literal I, lo procedente en Derecho es declarar sin lugar dicha solicitud, en virtud de que una vez que culminó la fase preparatoria y presentados los actos conclusivos por el Ministerio Público, el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control fijo la Audiencia Preliminar, en donde resolvió Admitir totalmente la Acusación Fiscal, presentados por ser medios de pruebas presentados, legales lícitos y pertinentes, asimismo revisada de manera exhaustiva el expediente contentivo de la causa no se evidencio que efectivamente la Defensa Pública encargada de la Defensa del acusado ciudadano O.A.P. haya promovido medios de pruebas alguno que hubiesen sido declarado sin lugar por el Juez de Control al termino la audiencia preliminar, por lo que en consecuencia, lo ajustado a Derecho es Declarar lo solicitado sin lugar…

(Subrayado de la Alzada)

De lo transcrito anteriormente se observa que ciertamente la juez de la recurrida si emitió pronunciamiento respecto al planteamiento realizado por el Abogado R.R.D.T., al momento de llevarse a cabo la apertura de juicio oral y reservado seguido a O.A.P.P., referente a la excepción planteada por el Abogado R.R.D.T. en la audiencia de continuación de la apertura celebrada en fecha 20 de marzo de 2013, tal y como lo constató la Corte de Apelaciones; razón por la cual la juez dio cabal cumplimiento a lo peticionado por la defensa técnica; en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR en lo que se refiere a este punto. Y ASÍ SE DECLARA.-

En cuanto a lo señalado por el recurrente de autos, en lo referente a la penalidad impuesta al ciudadano O.A.P.P., por el Tribunal de Juicio, al respecto observa esta Alzada que la misma se realizó de la siguiente manera:

…Habiendo quedado demostrada la responsabilidad penal del ciudadano O.A.P.P. plenamente identificado en autos, de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el artículo 259, segundo párrafo de la Ley Orgánica Para la Protección de Niño, Niña y Adolescente en agravio de niña de quien se omite su identidad según lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, este Tribunal pasa a realizar el cómputo de la pena aplicable en el presente caso: El delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN prevé una pena corporal de quince (15) a veinte (20) años de prisión, siendo el término medio diecisiete (17) años y seis (06)) meses de prisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal Vigente, siendo esta la pena a imponer de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN y las accesorias de ley previstas en el artículo 66 numerales 2, relativa a la inhabilitación política, asimismo se EXONERA en Costas Procésales al acusado ciudadano O.A.P.P., ya identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 252 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASI SE DECIDE.

De lo transcrito anteriormente, se evidencia que la Juez A-quo, no tomo en consideración la atenuante genérica prevista en el artículo 74 del Código Penal, que correspondía aplicar al presente caso, dado que el acusado O.A.P.P., no registra antecedente penales, por lo que a criterio de este Tribunal Colegiado, la penalidad impuesta presenta un vicio por inobservancia de esta norma jurídica, que amerita ser corregido tal y como lo dejo sentado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión Nº 325 de fecha 01-07-2008, “…los errores de derecho en la fundamentación de la decisión impugnada que no haya influido en la parte dispositiva, no lo anularan, pero serán corregidos, así como los errores materiales en la denominación o en cómputo de las pena…” en tal sentido se pasa de seguidas a corregir el quantum de la pena impuesta de la siguiente manera:

La comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259, segundo párrafo de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé una pena corporal de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, siendo el término medio DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06)) MESES DE PRISIÓN, conforme al artículo 37 del Código Penal, observando que el ciudadano O.A.P.P., no registra antecedente penales, por lo que a criterio de este Tribunal se debe rebajar la pena a QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, conforme al artículo a la aplicación de la atenuante genérica establecida en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal; mas las accesorias de Ley previstas en el artículo 66 numerales 2, relativa a la inhabilitación política, asimismo se EXONERA del pago de las costas procesales al acusado ciudadano O.A.P.P., ya identificado, establecidas en el artículo 252 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la gratuidad de la justicia. Y ASI SE DECIDE.

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Estado Vargas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la sentencia impugnada, quedando modificada en cuanto al quantum de la pena impuesta. Y ASÍ SE DECLARA.-

D I S P O S I T I V A

En base a la argumentación anteriormente explanada, esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer en función de Juicio de esta Circunscripción Judicial, de fecha 26 de abril de 2013, mediante la cual CONDENO al ciudadano O.A.P.P., ampliamente identificados en autos, pero a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el segundo párrafo del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de una niña que para la fecha contaba con seis (06) años de edad. Asimismo, queda condenado a cumplir la pena accesoria contemplada en el artículo 16, numeral 1 ejusdem, referida a la Inhabilitación política mientras dure su condena y se exonera al acusado de autos al pago de las costas procesales de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 254 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la gratuidad de la justicia, pero quedando modificada en cuanto a la quantum de la pena.

Se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación.-

Publíquese, regístrese, déjese copia, notifíquese a las partes, y transcurrido el lapso de ley remítase al Tribunal A quo en su oportunidad legal. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el día VEINTISIETE (27) DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE (E),

R.A.B.D.

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE,

R.C.R.N.S.M.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

ASUNTO: WP01-S-2013-000347

RCR/NS/EL/joi