Sentencia nº 0345 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 19 de Marzo de 2009

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado O.A. MORA DÍAZ.

En el procedimiento que por cobro de horas extras sigue el ciudadano P.P., representado judicialmente por los abogados L.P.M., Carlil M.P. y A.A.C., contra el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, representado judicialmente por los abogados M.A., O.J.M.C. y Joanly Salaverría Padilla; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante decisión de fecha 7 de mayo de 2007, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por ambas partes y parcialmente con lugar la demanda, confirmando de esta manera el fallo emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Contra la decisión emitida por la Alzada, la representación judicial de la parte la parte demandante anunció recurso de casación, el cual una vez admitido fue remitido el expediente a esta Sala de Casación Social.

En fecha 27 de septiembre de 2007, se dio cuenta en Sala designándose ponente al Magistrado O.A. Mora Díaz.

Por auto de Sala fechado 9 de febrero de 2009, se fijó la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria para el día jueves doce (12) de marzo de 2009, a la una de la tarde (1:00 p.m.), todo en sujeción a lo regulado por el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSOD E CASACIÓN FORMALIZADO

- I -

Al amparo del artículo 168, ordinal 3° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la parte recurrente el vicio de contradicción en la motivación, infringiendo el artículo 159 eiusdem.

Señala, que a pesar que el Superior parte del hecho cierto de que el demandado “aceptó” parte de las horas extras reclamadas, concluye que sigue siendo un hecho negativo absoluto para la demandada el total de las horas extras reclamadas.

El recurrente explica textualmente:

“…al haber argumentado el demandado que el accionante, si bien no laboró el total de horas extraordinarias alegadas por el demandante, si trabajó durante el período reclamado, es decir, “desde el 13 de noviembre de 1980 hasta el 30 de junio de 2002…un total de 1.378 horas extras en horario diurno y nocturno” (Folio 46 del Expediente), resulta contradictorio con el contenido de esta premisa establecer que el argumento del demandado se configura como una negación absoluta, cuando lo cierto es que el mismo es una negación formal o aparente…”.

Entonces denuncia que la sentencia es contradictoria, y con tal vicio el Tribunal decidió la distribución de la carga probatoria.

Para decidir, la Sala observa:

Encuentra la Sala que el sentenciador de Alzada, una vez distribuida la carga probatoria -determinó que le correspondía al actor demostrar que efectivamente había generado el derecho al pago de las horas extras reclamadas, pues, debido a la forma como fue contestada la demanda, tal circunstancia se había constituido en un hecho negativo absoluto, con excepción de 1.378 horas extras que la parte demandada admitió que habían sido laboradas por el trabajador, y sobre las cuales le correspondía demostrar y no lo hizo, el hecho extintivo de la obligación.

De manera pues, que las razones del fallo no se destruyen entre sí, por tanto no resulta contradictorio como así lo pretende hacer ver el formalizante, razón por la que resulta improcedente la denuncia analizada. Así se resuelve.

- II -

Al amparo del artículo 168, ordinal 3° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la parte recurrente que la recurrida incurre en inmotivación al materializar una petición de principio, infringiendo el artículo 159 eiusdem, cuando el a quo estableció que “en el turno de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. de lunes a viernes, más la media hora de formación…su jornada era de 7 horas, más 1 hora de comida, más media hora de formación, es decir, diariamente la jornada diaria estaba compuesta por 7 horas y media…igual sucede con los turnos de 3:00 p.m. a 11:00 p.m. y el turno de 11:00 p.m. a 7:00 a.m….”.

Que excluyó del cómputo de la referida jornada diaria el tiempo destinado al descanso interdiario, pese a que el trabajador estaba a disposición de su empleador durante el mismo, dando por demostrado el argumento explanado por la parte demandada pero no acreditado en el proceso, según el cual, “el tiempo de estos trabajadores destinan el reposo y la alimentación…no resulta imputable al tiempo efectivo de labores, por cuanto el Banco Central de Venezuela mantiene a disposición de los integrantes de su Cuerpo de Protección y Custodia comedores en los cuales pueden realizar sus desayunos y almuerzos en instalaciones especialmente habilitadas para efectuar el reposo y alimentación durante el horario nocturno…”.

Denuncia, que de haber considerado el Superior como tiempo efectivo el descanso interdiario, como consecuencia de que durante éste el accionante estuvo a disposición del empleador, habría concluido que las jornadas alegadas por el demandado superan el límite de jornada aplicable al trabajador accionante.

Para decidir, la Sala observa:

Sobre el vicio delatado, ha sostenido reiteradamente esta Sala de Casación Social que la petición de principio, constituye una de las modalidades del vicio de inmotivación, y consiste en dar por cierto algo, que es precisamente lo que se trata de probar.

En el marco de la actual delación, debe ratificar esta Sala el criterio doctrinario establecido sobre el vicio de inmotivación, observando que la denuncia carece de fundamento, toda vez que la recurrida expresa de manera inteligible el argumento por el cual desecha “como tiempo efectivo de trabajo el descanso interdiario”.

A mayor abundamiento de lo recientemente indicado, para la Sala resulta claro, que habiendo informado la Alzada el criterio de la demandada, quien alegó que el tiempo de reposo y alimentación no se computa a la jornada según lo señala el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, así lo consideró el Superior, y ello se evidencia cuando más adelante indica en su sentencia que el turno era de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. de lunes a viernes más 1 hora de comida y que “en todo caso si de forma especial la jornada de trabajo fue regulada por medio de un Estatuto Interno anteriormente valorado, la generación de horas extras sólo podría darse con ocasión a la referida media hora de formación lo cual no fue probado fehacientemente”.

En atención a esta consideración, es desechada la presente denuncia.

- III -

Con fundamento en el artículo 168, numeral 3° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la parte recurrente que la recurrida incurre en inmotivación al materializar una petición de principio, infringiendo el artículo 159 eiusdem.

Explica, que en el fallo fue declarada improcedente la indexación de la cantidad cuyo pago fue condenada la parte demandada, y con ocasión se citó la sentencia N° 1049 del 13 de diciembre de 2005, con ponencia del Magistrado O.A. Mora Díaz, en al cual se establecieron los requisitos que acumulativamente debían presentarse para que resultase improcedente la indexación, como lo son: 1) la existencia de motivos razonables para litigar porque el derecho a sido fundadamente discutido y 2) que lo pretendido por el demandante no sea una deuda de valor.

En este contexto, si bien el Tribunal de Alzada se pronunció con relación al primer requisito, nada dio en lo que respecta al cumplimiento o no del segundo, es decir, sobre la naturaleza o no como deuda de valor del concepto laboral reclamado.

Para decidir, la Sala observa:

No evidencia la Sala justificación alguna para la no declaratoria de la indexación por parte del ad quem, más si se toma en cuenta que lo condenado se trata de una deuda de valor, y mucho menos asiéndose del argumento de “que la demandada tuvo razonables motivos para litigar, en vista de las exorbitantes situaciones expuestas por el actor que incluso van en contra de las máximas de experiencias, ya que nadie puede trabajar tantos años sin disfrutar de vacaciones y no haber faltado al trabajo por ningún motivo, se decide no acordar la indexación judicial.”, motivo por el cual se declarará en el dispositivo del presente fallo la procedencia de la presente denuncia.

- IV -

Con fundamento en el criterio desarrollado por la Sala de Casación Social en la Sentencia N° 572 de fecha 4 de abril de 2006 y en lo preceptuado en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por aplicación supletoria de los artículos 313 numeral 1° y 244 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida con lo pretendido por el demandante, con lo cual infringió el artículo 243, numeral 5°, del Código de Procedimiento Civil.

Informa que pese que el accionante demandó la indexación del monto adeudado por horas extraordinarias, el Tribunal de Alzada negó la procedencia pasando por alto la naturaleza jurídica del concepto laboral reclamado.

Señala que conforme a la doctrina casacional, cuando lo pretendido por el actor consista en una deuda de valor será procedente la corrección monetaria, sin embargo, el Juzgador declaró improcedente la indexación solicitada con la circunstancia de que las horas extraordinarias, cuyo pago reclama el actor, por su naturaleza se configura como una deuda de valor.

Para decidir, la Sala observa:

Visto que la presente delación guarda estrecha relación con la anteriormente expuesta, se reproduce lo allí resuelto para declararla procedente, no sin antes indicar que el vicio de incongruencia, conforme a la reiterada jurisprudencia de este alto Tribunal, se configura cuando existe disconformidad formal entre el problema judicial planteado por las partes del proceso, de un lado y lo decidido por el tribunal, del otro.

En este orden de ideas, en relación con el fundamento expuesto por el recurrente, cabe destacar que éste señala que pese a que “demandó la indexación del monto adeudado por horas extraordinarias, el Tribunal de Alzada negó la procedencia de este pedimento, pasando por alto la naturaleza jurídica del concepto laboral reclamado”, sin referirse el formalizante a que la decisión no fue dictada con arreglo a la pretensión deducida y las defensas opuestas, sino a una conclusión a la que supuestamente ha debido arribar el juez, lo cual no se corresponde con el delatado vicio de incongruencia.

- V -

Al amparo del artículo 168, numeral 2° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 177 eiusdem.

Para ello explica, que pese a que el demandado en el contexto de una negación formal o aparente, reconoció el período reclamado del 13 de noviembre de 1980 al 30 de junio de 2002 el demandante trabajó una parte del total de las horas extraordinarias cuyo pago pretende en el proceso, el tribunal a quo decidió con respecto a las horas extras negadas por la parte demandada, que la carga probatoria de las mismas corresponde al actor, y que el total de las horas extras reclamadas continúa siendo un hecho negativo absoluto. Que al decidir en estos términos, la Alzada incurrió en el vicio de infracción del mencionado artículo 177 al no acoger la doctrina de esta Sala, según la cual, ante la pretensión del accionante del “bono stand by nocturno”, el demandado contestó alegando el pago del referido concepto durante una parte del período reclamado, configurándose su contestación en una negación formal o aparente, por lo que en esa oportunidad la Sala ante ese supuesto decidió que la carga probatoria recaía sobre la empresa.

Entonces explica, que en el presente caso, la demandada al contestar la demanda argumentó que efectivamente en el período indicado por el demandante, es decir, del 13 de noviembre de 1980 al 30 de junio de 2002, éste trabajó horas extraordinarias pero no las alegadas en el libelo sino un número menor, configurándose así una negación aparente, y que ante esta forma de contestación, el Tribunal de haber aplicado el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hubiera concluido conforme a la doctrina casacionista, que la carga probatoria sobre el número definitivo de las horas extraordinarias desempeñadas por el accionante recaía en el demandado.

Que en otra sentencia, la Sala consideró ajustado a derecho el fallo de un Tribunal de Alzada, en el que, ante el reclamo de la diferencia de horas extraordinarias laboradas por los co-demandantes y la alegación de su pago por el demandado, se dispuso la diferencia pretendida por los accionantes derivada de conceptos legales o convencionales. Por lo que de haber sido aplicado el criterio, el Tribunal de Alzada hubiere decidido que lo pretendido devino de conceptos legales o convencionales, por lo que no era aplicable al caso la distribución de la carga probatoria, con relación al trabajo de horas extraordinarias, desarrollada en la referida sentencia.

Para decidir, la Sala observa:

El artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que: “Los jueces de instancia deberán acoger la doctrina establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”.

Tal y como ha dejado establecido anteriormente esta Sala, entre ellas en decisión Nº 710 de fecha 22 de mayo de 2008, atendiendo a la función nomofiláctica de la casación, que no es otra que aquella mediante la cual se tutela la Ley, no sólo en lo que respecta a las normas de procedimiento, sino también aquellas que debe aplicar el juez para decidir el fondo de la controversia, debe entenderse que al no atenerse el sentenciador, a la doctrina pacífica y reiterada que la Sala de Casación Social, se comete una infracción de dicha disposición normativa.

Por otra parte, se entiende por jurisprudencia las reiteradas interpretaciones que de las normas jurídicas hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones y constituye una de las Fuentes del Derecho, según el país. También puede decirse que es el conjunto de fallos firmes y uniformes dictados por los órganos jurisdiccionales del Estado. (Vid. http://es.wikipedia.org/wiki/Jurisprudencia).

Así que, tal y como se ha dejado establecido precedentemente, la delación del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debe adminicularse con la identificación de los fallos o decisiones que sirven de antecedentes y donde se haya plasmado en forma reiterada la interpretación que la Sala haya dado al ordenamiento jurídico, conjuntamente con la denuncia de las normas jurídicas presuntamente infringidas, expresando el alcance o dimensión de la violación imputada y su influencia en la decisión atacada.

Se observa que el recurrente, si bien es cierto, señala dos sentencias, una decisión proferida anteriormente por esta Sala, donde se reitera el criterio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, el cual señala que dependiendo de la forma en que el demandado dé contestación a la demanda, será fijada la carga de los hechos a probar, y que en el caso sub iudice, las afirmaciones con respecto a las horas extraordinarias demandadas, no constituye una negación absoluta de imposible comprobación por parte de la accionada, sino una negación formal o aparente, pues, al haber admitido la empresa demandada que el actor había laborado 1.378 horas extraordinarias, y no 26.307, no se trata de una negación absoluta, por lo que la carga de la prueba le correspondía a la empresa; y otra referida a que si se han reclamado ciertos conceptos o acreencias distintas o en exceso a las legales no hay otra fundamentación que dar para su rechazo, que la negación y contradicción misma, y que si se admitió la cancelación de todo lo reclamado, se traduce en que la diferencia que se pretende, deriva de conceptos legales o convencionales. Sin embargo, el formalizante no hace indicación de las normas jurídicas presuntamente infringidas, ni expresa el alcance o dimensión de la violación imputada y su influencia en la decisión atacada, desacatando de esta manera el deber de hacer la debida conjunción de estas circunstancias con los precedentes judiciales, a que hace referencia la doctrina de esta Sala.

En razón de la fundamentación anteriormente expresada, se declara la improcedencia de la presente delación y así se establece.

- VI -

Al amparo del artículo 168, numeral 2° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la parte recurrente el error de interpretación en cuanto al contenido y alcance de los artículos 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Señala el recurrente, que para la Alzada, independientemente de que al contestar la parte demandada reconoció el trabajo de un número de horas extraordinarias, este hecho continúa siendo un hecho negativo absoluto y su carga probatoria recae en el demandante.

Indica el recurrente, que una correcta interpretación de las precitadas normas conlleva a establecer que la distribución de la carga probatoria está determinada por la forma como se da contestación a la demanda.

Que en el proceso, el demandado contestó formulando una negación formal o aparente y no una negación absoluta de imposible comprobación.

Con base a esta premisa y en atención a una correcta interpretación de los mencionados artículos denunciados, por la forma como fue contestada la demanda, la carga probatoria sobre el número definitivo de horas extraordinarias desempeñadas por el actor recaía en el demandado.

Para decidir, la Sala observa:

La presente denuncia guarda estrecha relación con la que antecede, razón por la cual la Sala se remite a las consideraciones que en su resolución se hicieron, con relación al alcance o dimensión de la violación imputada y a su influencia en la decisión recurrida, para declararla improcedente. Así se resuelve.

- VII -

De conformidad con el artículo 168, numeral 2° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la parte recurrente la violación por falta de aplicación de los artículos 50 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo y 9 de la Ley adjetiva mencionada.

Explica el formalizante, que en el escrito de contestación se señaló expresamente:

…la jornada ordinaria diaria de trabajo que consuetudinariamente y a lo largo de los años venía desempeñando el personal que presta servicios de vigilancia estuvo conformado por turnos de siete (7) horas diarias efectivas de trabajo y cuarenta y dos (42) semanales…en los turnos diurno y mixto y siete (7) horas diarias y cuarenta (40) semanales…en el turno nocturno…El tiempo trabajado por ese personal en exceso de esa jornada, nuestro representado lo remuneró a título de horas extraordinarias…

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Que luego explanaron:

La jornada de este trabajador, como ya se ha dicho, era de siete (7) horas diarias, y la misma deviene de las condiciones establecidas al demandante y por él aceptadas…Su jornada es, la que la Administración del Banco Central de Venezuela, por mandato de su Ley, acordó para estos trabajadores, al establecerse ‘régimen especial’, lo cual supone asimismo, la fijación de ‘condiciones especiales de trabajo’…

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De estos argumentos, se infiere que el personal de protección, custodia y seguridad y, muy particularmente, mi poderdante (por su condición como miembro del mismo), estuvo sujeto a un régimen especial de trabajo, producto de la decisión de su empleador y que con el transcurso del tiempo se configuró en una costumbre laboral, la cual es fuente del Derecho del Trabajo por aplicación del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo. Este régimen especial de trabajo ha implicado condiciones especiales de trabajo representadas por un límite diario de jornada de 7 horas, a partir del cual toda hora laborada por encima del referido límite se califica como hora extraordinaria.

Explica, que esta norma consuetudinaria alegada por la demandada, que ha implicado para el demandante su sujeción a un límite diario de jornada de 7 horas, es un norma significativa más favorable que la desarrollada que en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que debe aplicársele con preferencia, de conformidad con los artículos 59 y 60 de la ley adjetiva laboral. Pero pese a estas consideraciones, la Alzada estableció que el régimen legal al cual estuvo sujeto el actor fue el contemplado desde el artículo 207 al 210 de la Ley Orgánica del Trabajo y que el demandante se encuentra en los casos de excepción contemplados en el literal b) del artículo 196 eiusdem.

Que de haber aplicado las normas que se denuncian, se habría decidido que el límite de jornada aplicable al accionante era de 7 horas diarias, contemplada en el ‘régimen especial de trabajo’, alegado por el demandando en la oportunidad de la contestación.

Para decidir, la Sala observa:

Con respecto a la aducida falta de aplicación del artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, del principio in dubio pro operario, observa esta Sala la inexistencia de conflicto de ley alguno, o que haya habido en el caso sub iudice dudas acerca de la aplicación de una determinada norma o acerca de la interpretación de esta, razón por la cual se debe desestimar el argumento señalado por el formalizante como causal de anulación del fallo recurrido.

- VIII -

Con fundamento en el artículo 168, ordinal 3° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la errónea motivación que conlleva a la infracción del artículo 159 eiusdem, ya que al establecer la Alzada que la parte demandada se excepcionó con base a la jornada especial que dispone el artículo 198 de la ley sustantiva laboral, explanó en su decisión motivos que no corresponden con lo argumentado por la parte demandada en el escrito de contestación, en el cual alegó textualmente que la “jornada que aplicó el Banco Central de Venezuela al actor no fue la jornada de excepción de once (11) horas diarias que legalmente le hubiese correspondido, en orden a la previsto en el artículo 198 eiusdem…La jornada de este trabajador…era de siete (7) horas diarias, y la misma deviene de las condiciones establecidas al demandante y por él aceptadas…”.

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante aduce, que el fallo recurrido incurre en el vicio de error en la motivación, por cuanto los motivos expresados no guardan ninguna relación con las excepciones y defensas opuestas.

Contrariamente a lo aducido por el recurrente, los motivos expresados en la sentencia recurrida guardan perfecta relación con las defensas opuestas, por consiguiente, los motivos aducidos en el fallo recurrido son totalmente congruentes con los términos en que quedó circunscrita la litis, lo que obliga a la Sala a declarar improcedente la denuncia formulada.

- IX -

Al amparo del artículo 168, ordinal 2° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la parte recurrente la falta de aplicación del artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para ello explica, que el demandado en su contestación argumentó la existencia de una hora para el descanso y la alimentación en los turnos diurnos y mixtos y dos horas para el descanso y la alimentación en el turno nocturno, señalando además, que “la prestación continua del servicio de vigilancia constituye una necesidad permanente para el Instituto”.

Así las cosas, al no poder ausentarse el accionante de su lugar de trabajo durante las horas de reposo y comida, por la necesidad permanente que tiene su empleador del servicio que él presta, la duración de esos reposos y comidas debe imputarse a la jornada de trabajo como tiempo efectivo de trabajo, por aplicación del artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que el Tribunal A quo, en el cómputo de la jornada diaria no tomó en cuenta el tiempo destinado al descanso interdiario, pese a que el trabajador estaba a disposición de su empleador durante el mismo, lo cual se evidencia en la recurrida al exponer la Alzada que “si en el turno de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. de lunes a viernes, más la media hora de formación…ello significa que su jornada era de 7 horas, más 1 hora de comida, más media hora de formación, es decir, diariamente la jornada diaria estaba compuesta por 7 horas y media,…Igual sucede con los turnos de 3:00 p.m. a 11:00 p.m. y el turno de 11:00 p.m. a 7:00 a.m….”.

Que de haber aplicado la Alzada el artículo 190 eiusdem, habría computado en la conformación de la jornada diaria de trabajo el tiempo de descanso interdiario, llegando a la conclusión de que las jornadas diarias, alegadas por la parte demandada, fueron de 8 horas diarias, en los turnos diurno y mixto, y de 9 horas en el turno nocturno, por lo que al ser todas superiores a 7 horas diarias, se desprendía el trabajo de horas extraordinarias adicionales a las expresamente reconocidas por el demandado.

Para decidir la Sala observa:

Esta denuncia está estrechamente vinculada con la analizada en el capítulo II de este recurso, razón por la que se reproduce en idéntico contenido los argumentos allí expuestos para declararla improcedente. Así se resuelve.

- X -

Al amparo del artículo 168, ordinal 2° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la parte recurrente la falta de aplicación de los artículos 133 y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo y 177 de la Ley Procesal en la materia.

Señala que la Alzada, luego de citar la sentencia de esta Sala de Casación Social, de fecha 13 de diciembre de 2005, decidió no acordar la indexación con fundamento que la demandada tuvo motivos razonables para litigar.

Que al ser uno de los requisitos exigidos en la jurisprudencia que el concepto reclamado no sea una deuda de valor, la Alzada debió aplicar en la recurrida los artículos que se denuncian y además debió acoger la doctrina casacionista desarrollada en las sentencias N° 400 del 27 de junio de 2002, 535 del 18 de septiembre de 2003 y 32 del 31 de enero de 2007, así como los criterios establecidos por la Sala Constitucional en las sentencias790/2002 del 11 de abril de 2002 y 2191 del 6 de diciembre de 2006, por desprenderse de las referidas normas y sentencias: 19 los recargos por horas extraordinarias son salario; 2) la demora en el pago del salario no puede ir en perjuicio del trabajador; 3) el poder adquisitivo de todas las cantidades debidas al trabajador debe reestablecerse mediante la indexación; 4) la naturaleza alimentaria del salario caracteriza a esta obligación como una deuda de valor y justifica la corrección monetaria de la misma; 5) Las disposiciones constitucionales son fuente del Derecho del Trabajo, razón por la cual es aplacible a la controversia el artículo 92 de la misma, el cual consagra el rango constitucional de la indexación del salario; 6) Con base en la interpretación de la referida norma constitucional, el salario es un crédito de exigibilidad inmediata que no puede posponerse a acontecimientos futuros e inciertos, por lo que debe ser protegido de las variaciones económicas, las cuales corren por cuenta del deudor más aún si éste es una persona jurídica de derecho Público.

Que de haber aplicado las referidas normas jurídicas y criterios jurisprudenciales, la Alzada habría decidido que al ser las horas extraordinarias salario y, en consecuencia, una deuda de valor, se incumpliría con uno de los presupuestos establecidos en la sentencia N° 1049, por lo que la corrección monetaria de la cantidad, a cuyo pago fue condenada la parte demandada, resulta procedente.

Para decidir, la Sala observa:

La presente delación, guarda estrecha relación con la resuelta en el capítulo III, por consiguiente se reproduce lo allí decidido para declararla procedente. Así se resuelve.

Ahora bien, al haber encontrado esta Sala de Casación Social, procedente las denuncias III, IV y X antes analizadas, se declara nulo el fallo recurrido de fecha 10 de julio de 2007, proferido por el Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y seguidamente, pasa a dictar sentencia sobre el fondo, todo ello, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DECISIÓN DE FONDO

Informa el accionante que el día 13 de noviembre de 1980, comenzó a laborar con el cargo de vigilante II en el Banco Central de Venezuela, y que aún para la fecha de introducción del escrito libelar continuaba laborado para la demandada.

Que el salario básico mensual que devengó era de Bs. 340.000,00; que en cuanto a su ingreso real básico según la convención colectiva de trabajo vigente es de Bs. 570.080,00, el cual se encuentra conformado por Bs. 340.000,00 de salario básico mensual, Bs. 78.200,00 de remuneración especial de fin de año, Bs. 30.480,00 de prima de antigüedad, gasto por transporte Bs. 50.000,00, gasto de alimentación Bs. 30.480,00 y prima de antigüedad de Bs. 71.400.

Que en cuanto a su salario normal mensual es de Bs. 688.687,66 que se encuentra integrado por: a) salario básico mensual; b) remuneración especial de fin de año; c) gasto de alimentación; d) gasto de transporte y utilidades la cual asciende a Bs. 190.007,66.

Que el salario normal diario es de Bs. 22.956,26. Que el salario por hora es la cantidad de Bs. 2.869,53 resultado de dividir las 8 horas de la jornada de trabajo del personal de protección, custodia y seguridad. Que la jora extra nocturna así como, hora extra laborada, día sábado, feriado o de descanso semanal obligatorio, es la cantidad de Bs. 9.641,63 que resulta de sumarle el recargo del 236% previsto en la cláusula 18 y 19 del Convenio Colectivo de Trabajo.

Reclama el pago de un dinero por concepto de horas extraordinarias, que a su entender le adeuda el BCV fundamentado en la cláusula 13 de la Convención Colectiva de Trabajo según la cual “esta debe ser de lunes a viernes, de ocho de la mañana (8:00 a.m.) a cuatro de la tarde (4:00), es decir, OCHO (8) diarias que el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, destina a turnos distintos, que bien se pueden cumplir en la mañana, en la tarde o en la noche, de acuerdo a las necesidades del servicio, pero que no deben en ningún momento exceder la JORNADA DIARIA de ocho (8) horas previstas en a la referida cláusula de la Convención Colectiva”.

Que ha laborado para el Banco Central de Venezuela 26.307 horas extraordinarias y que al ser multiplicado por Bs. 9.641,63 se le adeuda un monto de Bs. 253.642.289,28. Que a este último monto hay que sumarle la cantidad correspondiente a los intereses moratorios que ha generado el retardo en el pago de las horas extraordinarias, lo cual arroja un total demandado de Bs. 321.103.418,68.

La representación judicial del banco por su parte, alega que en la cláusula contractual en la que se basa el demandante, no se establece específicamente ninguna jornada laboral, la cláusula en cuestión señala que el Banco continuará aplicando la jornada y el horario de trabajo vigente en el Instituto, advirtiendo que en el Banco existe diversidad de jornadas derivadas de los contratos individuales de trabajo y de la costumbre laboral, y en tal sentido, el actor lo que pretende reclamar es la aplicación al personal de Protección y Custodia, una de las jornadas vigentes en el Banco Central de Venezuela, y que por lo demás, es la contemplada en el Estatuto de Personal de los Empleados del BCV pero para los funcionarios públicos, los obreros y algunos trabajadores que desempeñan actividades cuya naturaleza permite su adopción.

Que en el supuesto negado que considerara aplicable la citada cláusula, ello implicaría el desconocimiento de la jornada que estos trabajadores (vigilantes) han venido cumpliendo de acuerdo a lo convenido por ellos y la Administración del Instituto.

Que una jornada como la pretendida por el actor, resulta inconciliable con la naturaleza misma de la función que le corresponde realizar, toda vez que supondría la realización de su trabajo en una jornada ordinaria de lunes a viernes, siendo que, la labor por el desempeñada, cual es, la protección, custodia y seguridad de las instalaciones, de los bienes y personas que se encuentren en el BCV, es necesaria durante todos y cada uno de los días del año y durante todas y cada una de las horas diurnas y nocturnas ameritando la estructuración de turnos dentro de los límites legales establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

Que el tiempo que el trabajador destina al reposo y alimentación, por expresa disposición de la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 192) no resulta imputable al tiempo efectivo de labores, por cuanto el Banco Central de Venezuela mantiene a disposición del actor comedores en los cuales puede realizar sus desayunos y almuerzos e instalaciones especialmente habilitadas para efectuar el reposo durante el horario nocturno.

Que desde el 13 de noviembre de 1980 hasta el 30 de junio de 2002 trabajó un total de 1.378 horas extras en horario diurno y nocturno, por lo cual nuestro representado, tomando en consideración el recargo correspondiente al 89% y al 236% respectivamente, sobre el valor de la hora ordinaria, le canceló la cantidad de Bs. 3.546.608,85.

Para decidir, la Sala observa:

Con vista de la contestación de la demanda, tal como lo señalaron ambos jueces de instancia, los hechos controvertidos se reducían a determinar la procedencia del reclamo por horas extras.

Ahora, ya en la distribución de la carga probatoria, ciertamente correspondía a la empresa demandada demostrar el pago liberatorio de la 1.378 horas extras aceptadas como laboradas, pero siendo evidente la disconformidad de la parte actora en cuanto a la distribución de la carga probatoria de las otras horas extras reclamadas (aquellas no aceptadas por la parte accionante en la contestación la escrito libelar), la Sala hace especial mención al siguiente criterio jurisprudencial de fecha 11 de mayo de 2004, caso J.R.C. da Silva contra Distribuidora de Pescado Escondida, C.A., la cual también explica el criterio que aplica sobre la carga de la prueba en supuestos como el de autos:

“…no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos lo hechos y pedimentos planteados con fundamento o por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, así, por ejemplo, si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias destintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

(Omissis)

Sobre este último punto, ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminado en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega por lo quien le corresponde a la parte que los alegó -al trabajador- la cara de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo ha insistido, que aun y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

De manera pues, que la labor de ambos jueces de instancia sobre la distribución de la carga probatoria con respecto a las horas extraodinarias negadas por la parte demandada, estuvo ajustada al criterio sostenido por esta Sala, puesto que las mismas, para su determinación y consiguiente condenatoria conforme a la interpretación antes citada, debe fundamentarse en los elementos probatorios cursantes en autos y en este sentido, puede decirse que, la demandada mal podría demostrar aquello que dice jamás generó.

Ahora bien, como quiera que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, con excepción de los motivos invocados por la Alzada para declarar improcedente la indexación, cuyo error quedó evidenciado en acápites anteriores al resolverse el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada, la Sala ratifica por tales motivos la decisión de Primera Instancia -la cual resultó confirmada por el Superior-, en cuanto a la delimitación de la controversia, distribución de la carga probatoria y el análisis valorativo de las pruebas.

En este sentido, la Sala también confirma el criterio del Juez A quo, quien luego de analizar las pruebas dejó claro que la demandada no trajo a los autos probanza alguna que acreditara el pago de las 1.378 horas extras (diurnas y nocturnas) de las cuales afirmó en su escrito de contestación había cancelado, por lo que en atención a ello las mismas se declaran procedente y así se decide.

Bajo las consideraciones realizadas en párrafos anteriores en cuanto a la carga probatoria de las restantes horas extras reclamadas, en concordancia con el análisis valorativo de las pruebas, hecho por el Juez de Primera Instancia, la Sala también considera ajustado a derecho la declaratoria de improcedencia de las mismas, toda vez que la parte actora no demostró que haya causado esas otras horas. Aunado a ello, respecto al alegato del actor, referido a la media hora de antelación a la que estaba obligado a cumplir cuando la jornada empezaba a las 7:000 a.m., la Sala considera correcto el criterio del Juez ad quem, quien aclaró que “ciertamente el actor se encuentra en los casos de excepción del artículo 198 de la ley sustantiva, en el literal b) referido a los trabajadores de inspección y vigilancia...En todo caso si de forma especial la jornada de trabajo fue regulada por medio de un Estatuto Interno anteriormente valorado, la generación de horas extras sólo podría darse con ocasión a la referida media hora de formación, la cual no fue probada fehacientemente por el actor, ya que la prueba de testigos no es la vía más idónea para poder probar tales circunstancias, no creando suficiente convicción a este Juzgador…”. Así se decide.

De manera pues, que al haber resultado procedente las 1.378 horas extras (diurnas y nocturnas) a las que hizo alusión la parte demandada, ésta deberá cancelar al actor la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SESICIENTOS OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.546.608,85), y que aplicando la correspondiente conversión monetaria actual, equivale a TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. F 3.546.7).

Se ordena a realizar a través de la experticia complementaria del fallo el cálculo de los intereses moratorios en los mismos términos que fueron establecidos en la sentencia de primera instancia -confirmada por el Superior- y que se dan aquí por reproducidos, esto es, conforme el artículo 108, literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, a la tasa de interés promedio entre la tasa activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela y mediante experticia complementaria del fallo con la designación de un único perito contable que será nombrado por el Tribunal competente.

Se ordena la indexación de las cantidades condenadas a pagar desde el momento de la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del mismo, el lapso en el que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará o preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 10 de julio de 2007; 2) se ANULA la sentencia recurrida en los términos expuestos en la parte motiva, y; 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

No hay condenatoria en costas, dada la dispositiva de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial ut supra identificada. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo ello de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de marzo del año 2009. Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

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O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente, Magistrado,

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J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado, Magistrada,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

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J.E.R. NOGUERA

R.C. N° AA60-S-2007-001815

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,