Decisión nº OP01-R-2010-000102 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 9 de Septiembre de 2010

En fecha nueve (09) de junio de 2010, mediante auto de mero tramite se deja constancia, que se recibe en este Tribunal Colegiado, en fecha lunes diez (10) de mayo de 2010, de conformidad con lo establecido en la Circular Nº 30, procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, asunto Nº OP01-R-2010-000102, proveniente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, constante de cuarenta y séis (46) folios útiles, contentivo de escrito de Apelación introducido por los abogados Á.F.R.C. y E.M.N., Defensores de los ciudadanos A.J.H.R., y AURISMAR DEL VALLE G.G..

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio cuarenta y séis (46) de las respectivas actuaciones.

En fecha catorce (14) de junio de 2010, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto Ha Lugar en Derecho el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, Asimismo se acordó que la cuestión planteada se resolverá dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha del presente auto.

Esta Instancia Superior Judicial Penal, pasa a indicar, lo sucedido en este Órgano Jurisdiccional, después de la Admisión del presente recurso de apelación:

En fecha diecisiete (17) de junio de 2010, el Presidente de la Corte de Apelaciones, J.H.L., le comunica la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Oficio N° CJ-10-0918, que dejo sin efecto su desisganación como Juez Presidente del Circuito Judicial Penal y Juez Provisorio de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta.

Por tal motivo este Despacho Judicial Colegiado, paraliza sus actividades jurisdiccionales hasta el nombramiento de otro integrante del mismo.

En fecha doce (12) agosto de 2010, tomo posesión de la Presidencia del Circuito Judicial Penal y como Jueza integrante de la Corte de Apelaciones YOLANDA CARDONA MARÍN.

En fecha diecisiete (17) de agosto de 2010, se constituye nuevamente la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, integrada por R.G. como Presidente de Sala, YOLANDA CARDONA MARÍN y J.G.V., como integrantes de mencionada Sala. Ahora bien, revisadas como han sido las actas que integran el presente asunto signado con el Nº OP01-R-2010-000102, se observa, que la oportunidad legal establecida en el artículo 450 en su Tercer Aparte del Código Adjetivo Penal, para la publicación de la decisión correspondiente ya precluyó; en razón que esta Alzada, se encontraba paralizada, motivado a la falta de un Juez miembro que la integrara, en virtud de la Circular Nº 30 procedente de la Presidencia del Circuito Judicial Penal, se acordó la recepción de documentos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en días de no Audiencia o sin Juez en la ponencia en los tribunales adscritos a este Circuito, habiendo trascurrido un periodo prolongado sin que en este Tribunal Colegiado, haya dado audiencia, recibiéndose un gran cúmulo de asuntos recursivos; en tal sentido, este Tribunal Colegiado, a los fines de garantizar al Justiciable una tutela judicial efectiva y sin dilaciones indebidas, conforme lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a decidir en esta fecha y realiza las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LOS RECURRENTES

Observa la Sala que, los representantes de la Defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación su denuncia la fundamenta en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Apunta la representación de la defensa:

“…con el objeto de interponer RECURSO DE APELACION DE AUTOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, Ordinal 5° ejusdem, en contra de la decisión dictada en fecha o6 de abril de 2010, por ese Tribunal, por medio de la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta, causando así un gravamen irreparable;…

Finalmente solicitan los reclamantes que se:

…DECLAREN (Sic) CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACION,…y en consecuencia revoquen la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control que declaró sin lugar la nulidad absoluta y en consecuencia decreten la nulidad de la misma, por haber sido elaborada en contravención al debido proceso y la forma y condiciones en que debió ser realizada, tal y como lo establece el primer aparte del artículo 210 ejusdem…

…Omissis…”

CONTESTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN POR LA DESTINATARIA DE LA ACCIÓN PENAL

La Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, dio contestación a la acción recursiva interpuesta por la Defensa, y solicito a esta Alzada que declare sin lugar el recurso interpuesto y en consecuencia, Confirme la decisión recurrida.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En resolución (Audiencia Oral de Individualización) de fecha seis (06) de abril de 2010, el Tribunal de la recurrida, expresó:

…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: COMO PUNTO PREVIO: En cuanto a la nulidad solicitada por la defensa privada Abg. Rosarios y Moreno, de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgador la declara Sin Lugar, por considerar que en el procedimiento efectuado, si existió la necesidad y urgencia a tal punto que en la residencia donde se produjo dicho allanamiento vía excepción se encontraron sustancias estupefacientes y psicotrópicas que fueron debidamente incautadas y a las cuales se les realizo la experticia correspondiente y se estableció que dos de los tres imputados salieron positivos al consumo de sustancias estupefacientes, no observando este juzgador violación alguna de derecho Constitucional razón por la cual se declara sin lugar tal solicitud. PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÍOPICAS EN SU MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 Segundo Aparte del la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, por uno de los hechos, y así mismo por los otros hechos los delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal vigente para la fecha, ahora bien este Juzgador ejerce control judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la precalificación del delito de agavillamiento al no establecer en la Audiencia y desprender de las actas el Ministerio Público la presunta asociación con la cual los imputados pudieron cometer el delito que se les atribuye, razón por la cual no se precalifica por este delito de agavillamiento sino por los tres primeros ya plenamente establecidos y delimitados por el tribunal, siendo individualizados los delitos por la Vindicta Pública en grado de autoría y no como lo señalaron las defensas privadas y pública que no se había delimitado por el Ministerio Público, que no se había hecho tal individualización, SEGUNDO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente los ciudadanos A.J.H.R., AURIMAR DEL VALLE G.G. y Y.D.C. IGLESIAS MARTÍNEZ, son los autores o participes del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del Acta de Policial de fecha 04 de Abril de 2010, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, Acta de Visita Domiciliaría de fecha 04 de Abril de 2010, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, Registros de cadena de C. deE. físicas de fecha 04 de Abril de 2010, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, acta de entrevista del Ciudadano J.R.P., rendida en fecha 04 de Abril de 2010, por ante Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, acta de entrevista de la Ciudadana R. delV.G.R., rendida en fecha 04 de Abril de 2010, por ante Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, acta de Inspección Técnica Nº 797 de fecha 04 de Abril de 2010, suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, Peritación a las evidencias Suministradas N° 9700-103 de fecha 05 de Abril de 2010, suscrita por el Experto J.R., agente 1 adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, Experticia Botánica Nº 9700-073-005, de fecha 05 de Abril de 2010, Practicada a la Sustancia Incautada y suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, Experticias Toxicologicas en Vivos N° 9700-073-014, 9700-073-015 y 9700-073-016 practicada a los Imputados y suscrita por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, Peritación Nº 266-10 realizada al vehiculo Automotor que fuera incautado de fecha de fecha 05 de Abril de 2010, suscrita por Funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, Acta de Investigación Penal de Fecha 05 de Abril de 2010, suscrita por el Agente C.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, junto con la Trascripción de Novedad de fecha 04 de Abril de 2010, suscrita por Funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, Acta de Investigación Penal de Fecha 04 de Abril de 2010, suscrita por el Agente C.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, Actas de Inspección Técnica Nº 785 y 786 de Fecha 04 de Abril de 2010, suscrita por Funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, acta de entrevista del Ciudadano L.J.H.P., rendida en fecha 04 de Marzo de 2010, por ante Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, actas de entrevistas de los Ciudadanos Felluis Soantony Patiño Marcano, L.Y.N.B., Inmarubis E.Q., Viagne V.A.A., Yolitza A.D.H., rendida en fecha 04 de Marzo de 2010, por ante Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Porlamar del estado Nueva Esparta, Acta de Investigación Penal de Fecha 04 de Abril de 2010, suscrita por la Funcionaria R.N., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Porlamar del estado Nueva Esparta. TERCERO: No basta la sola declaración de los ciudadanos para desvirtuar el peligro de fuga en el presente caso, en todo caso le tocará a las Defensas aportar todos los medios de defensa que consideren pertinentes y las testimoniales a que hayan lugar, en la etapa de investigación al Ministerio Público, para devitrtuar los elementos presentados por la Representación Fiscal, de igual forma debe tomarse en consideración que si bien no son residentes del lugar donde encontraron la droga, dos de los tres imputados salieron positivos en el consumo de estupefacientes, y que determinar el grado mercantil con que presuntamente se estaría realizando el ocultamiento de la sustancia incautada sería adentrarnos en investigación del Ministerio Público a quien corresponde dictar el acto conclusivo a que haya lugar, de igual forma debe conocer la defensa que en eldelito de droga no se pueden otorgar medidas cautelares tomando en cuenta la sentencia 1712 de 12 de septiembre del año 2001, de la sala constitucional con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, de nuestro M.T., es por lo que existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos imputados, podrían ser los autores del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido por lo que se hace necesario la adopción de medida de coerción personal que restringe el derecho a la libertad todo a los fines de salvaguardar el sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción de los imputados de las consecuencias de una eventual decisión, es por lo que se Decreta en contra de los imputados A.J.H.R., AURIMAR DEL VALLE G.G. y Y.D.C. IGLESIAS MARTÍNEZ, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir el peligro de fuga ante la pena posible a imponer y la magnitud del daño causado, siendo uno de los delitos de lesa humanidad o crimen majestatis, y de igual forma el peligro de obstaculización de la investigación, al considerar inclusive el tomar declaración anticipada de testigo por el peligro que corres la vida del mismo y se ordena como sitio de reclusión la sede del Internado Judicial Región Insular, en la persona de A.J.H.R. y en las personas de AURIMAR DEL VALLE G.G. y Y.D.C. IGLESIAS MARTÍNEZ, el sitio de reclusión será en el anexo femenino de la Comisaría De Los Robles. CUARTO: Asimismo vista la solicitud de la prueba anticipada por el Ministerio Público, se notifica a las pares presentes que se realizará el día viernes nueve del presente mes y año a las 10:00 de la mañana, a lo cual se librará la correspondiente boleta de traslado y se tomaran las previsiones pertinentes, asimismo se ordena librar boleta de notificación al Ciudadano Felluis Patiño Marcano, titular de la Cédula de Identidad Nº 22.621.429, residenciado en la calle Lozada, casa Nº 12-45 del sector el Poblado en el Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. QUINTO: Líbrese Oficio a la Oficina Nacional Antidrogas a los fines de hacer de su conocimiento la incautación de un dinero, ponerlo a disposición de dicha institución de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y de acuerdo a lo solicitado por la Representante del Ministerio Público. SEXTO: Este Tribunal Ordena la Destrucción de la sustancia incautada de conformidad con lo establecido en los artículos 117 y 119 de la ley que rige la materia. En relación a la prosecución del presente proceso, este Tribunal vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y ordena seguir el procedimiento por la vía Ordinaria. Asimismo se acuerdan las copias Solicitadas por las partes. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja expresa constancia que en la presente audiencia se respetaron los Derechos y Garantías Constitucionales de los imputado.…

… Omissis...

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En atención a la única denuncia argumentada en el escrito de apelación intentado por la defensa, está referida al numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto esta Alzada, observa:

Como finalidad fundamental de la norma trascrita, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.

De tal manera pues, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable.

Así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

. …Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema, también, apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando por tanto de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el P.C., pueden ser aplicados al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

En el caso bajo examen, la Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede cambiar en la siguiente fase del proceso y además, los recurrentes no demuestran cual fue el gravamen ocasionado por la Jurisdicente en su actuar como operador de justicia.

El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.

Observa la Sala que los recurrentes Á.F.R.C. y E.M.N., Defensores de los ciudadanos A.J.H.R., y AURISMAR DEL VALLE G.G., fundamentan esta denuncia en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a aquellas decisiones que causen un gravamen irreparable.

Es obvia la confusión de los apelantes en relación a la existencia del gravamen irreparable con la desfavorabilidad de su pretensión, siendo ésta última de carácter provisional en la presente fase procesal, pudiendo ser subsanada al realizarse el acto del debate oral en el cual pudiese haber un pronunciamiento de no culpabilidad de los acusados, quien tendrá la potestad de ejercer el mecanismo judicial correspondiente.

Por otra parte, este Despacho Superior Penal, indica a los apelantes lo siguiente:

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal, la cual puede ser declarada de oficio a instancia de parte por el Juez de la causa, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser requerida por las partes y para estas forme un medio de impugnación, no esta concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez, que va encaminado fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso, así se señala en el artículo 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio Juez que se encuentra conociendo de la causa, debe declararlo de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por si, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor escala de aquel que dicto la decisión.

Al ser una sentencia interlocutoria o definitiva, un acto que produce los mas importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tiene incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada.

La Nulidad se rige por principios, entre estos se puede mencionar el Principio de Trascendencia Aflictiva, el Dr. C.B., doctrinario señalado en relación a éste principio en la obra citada señala:

…Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio…La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes (o de una parte)…No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales); también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes…

Omissis…

Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido.

De modo, que no deriva la nulidad del acto procesal, no obstante la anomalía que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto refutado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto.

El Jurista H.A., considera que la misión de la nulidad, en efecto, no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derecho procesales de las partes.

Agregaba el autor Alsina, que en cualquier supuesto en que esa garantía aparezca violada, aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración de nulidad se impone; en cambio, no obstante la existencia de un texto expreso, la nulidad es improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin propuesto ha sido alcanzado.

El problema radica que debe entenderse por finalidad, no puede interpretarse la finalidad desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntado a la función del acto. La finalidad está referida, pues, a las garantías contenidas en el debido proceso.

Igualmente el Dr. ORLANDO MONAGAS RODRIGUEZ, en el libro Ciencias Penales Temas Actuales, Homenaje al R.P. Fernando Pérez LLantada, Universidad Católica Andrés Bello, 2003, señala:

…El acto procesal es una manifestación de voluntad que se produce en la realidad y consta de dos elementos a saber: forma y contenido…Omissis…

Como sostiene F.C. en cita de L.A.M., la forma es el corpus del acto, la descripción anticipada que la ley hace de él, no trazando el retrato, sino su modelo, ya que ella no describe un acto cumplido sino a cumplirse. Considera Maurino, que sin esa sustancia plástica que recubre exteriormente los actos, sería difícil calificarlos, ya que incluso se hundirían, como dice Couture, en el tiempo, en la multitud de acontecimientos intrascendentes…

De manera que la Nulidad de un Acto Procesal se hace procedente, cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, la legislación procesal acoge este principio en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 206 en su único aparte, al disponer que “En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.

Para Fernando DE LA RÙA, procesalista Uruguayo, dice:

El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (formal).

Teniendo en cuenta los sujetos de quienes emanan, los actos procesales pueden distinguirse en:

a) Actos procesales del juez (sentencia, autos, resoluciones).

b) Actos procesales de las partes (interrogatorio del imputado, declaración de la víctima, interposición de la querella, etc.).

c) Actos de los terceros (testimonios, pericias, etc.).

Teniendo en cuenta su fin:

a) Actos que tienen por fin instituir el proceso (denuncia, querella, acusación fiscal).

b) Actos que tienen por fin instruir el proceso (solicitud de informaciones, testimonios, pericias, inspecciones, etc.).

c) Actos que tienen por fin definir el proceso (sentencias, autos).

d) Actos que tiene por fin ejecutar la sentencia y con los cuales ésta realiza su actuación práctica, aplicando el Derecho penal al caso concreto…

Omissis...

En este sentido establecen los artículos 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 191: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Artículo 195: “Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma.

En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…

En el Código Orgánico Procesal Penal de igual manera se asume el principio tal como está pautado en el ordinal 3° del artículo 194, aun cuando lo trata como una forma de convalidación. El Acto procesal está concebido para cumplir un fin, en consecuencia debe reunir determinados requisitos. De manera que la nulidad se hace procedente cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad.

Así pues, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto Igualmente la Nulidad la rige el principio de trascendencia.

Igualmente en sentencia de fecha 11 de enero de 2002, La Sala de Casación Penal en relación a la nulidad de los actos procesales, estableció:

…Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado…

El proceso se presenta entonces como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual puede intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales…

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…

En este sentido la Corte de Apelaciones, considera que el recurso de apelación interpuesto por los Abogados recurrentes, como Defensores Privados de los ciudadanos, A.J.H.R., y AURISMAR DEL VALLE G.G. debe ser declarado Sin Lugar, debido a que no concurren los supuestos que determinen la existencia de gravamen irreparable de la decisión judicial dictada en fecha seis (06) de abril de 2010 por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por todas los principios expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: