Decisión nº IG0120090000622 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 8 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 08 de Octubre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2009-000136

ASUNTO : IP01-R-2009-000136

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia publicada el 06 de Marzo de 2009 por el Juzgado Tercero Itinerante de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que ABSOLVIÓ al ciudadano R.A.C. JORDAN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 16.755.582, soltero, de oficio Taxista, domiciliado en la Urbanización Antiguo Aeropuerto, Sector 7, Vereda 47, casa N° 12 de la ciudad de Punto Fijo Estado Falcón por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, en perjuicio del Estado Venezolano, el cual fue ejercido por el Abogado J.A.D.S., en su condición de Fiscal Auxiliar Centésimo Sexto del Área Metropolitana de Caracas con competencia Ampliada para actuar en el Estado Falcón.

Celebrada la audiencia oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

HECHOS OBJETO DEL DEBATE ORAL Y PÚBLICO

Se desprende del texto de la sentencia objeto del recurso que los hechos por los cuales fue juzgado el acusado de autos fueron los siguientes:

… el día miércoles 20 de febrero de 2008, siendo las 9:00 horas de la noche cuando una comisión militar adscrita al Destacamento de Seguridad Ciudadana, Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana, constituida por el Sargento Técnico de Primera L.R.A., Cabo Segundo Mora L.S., Cabo Segundo R.B.P., Guardia Nacional E.F.A., Fortes G.Y., N.J.G.E. se encontraban realizando patrullaje y cuando transitaban por el sector 7 de la Urbanización de Antiguo Aeropuerto observaron a un ciudadano que conducía en actitud sospechosa un Vehículo Marca CHEVROLET, Modelo CORSA, color ROJO, Placas GBU-76C, el ciudadano al notar la existencia de la Comisión Militar emprendió la huida, iniciándose una persecución que culminó en el estacionamiento ubicado en el mismo sector 7 de la referida Urbanización, donde el ciudadano desborda del vehículo e ingresa a un inmueble signado con el N° 10, ubicado en la vereda 38, por lo que dichos funcionarios procedieron de conformidad con lo previsto en el artículo 210 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal a ingresar al inmueble, dándole alcance al ciudadano en una habitación donde pretendía dejar en una mesa treinta y seis (36) envoltorios de material sintético, doce de regular tamaño color azul, veintiún de regular tamaño de color blanco, uno tipo cebolla de color azul, uno de tamaño mediano de color negro y verde y uno grande de color negro y verde, todos contentivo en su interior de la sustancia ilícita denominada como COCAÍNA EN FORMA DE CLORHIDRATO, con un peso neto total de doscientos cuarenta gramos (240 grs), igualmente una pistola marca Prieto Beretta, calibre 7.65, serial F7101Y, un cargador, diez cartuchos del mismo calibre sin percutir, incautando igualmente sobre la mesa dos balanzas, una marca Canry y una Marca Tritón, un pasamontañas, una tijera, una vela, treinta bolsas de material sintético de color negro y verde, la cantidad de veintitrés mil cuatrocientos bolívares, así como una cuadrilla de metal, un plato de color blanco, que al ser peritados estos últimos se determinó que estaban impregnados con la misma sustancia ilícita incautada en el interior de los envoltorios, evidencias éstas que fueron colectadas en presencia de los ciudadanos testigos F.J.E.L. y W.E. GUANIPA PÉREZ, siendo que luego de quedar identificado el ciudadano imputado como R.A.C., de (sic) impuso de sus derechos… y se procedió a retener el vehículo que tripulaba… (Folio 59)

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por cuanto se observa que el recurso de apelación fue fundamentado en múltiples denuncias procederá esta Sala a resolverlas cada una por separado, haciéndolo en los términos siguientes:

Manifestó el Representante Fiscal que interponía el recurso de apelación contra sentencia definitiva por las razones siguientes:

Que la decisión que se recurre estableció la absolutoria del acusado de autos por los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Porte Ilícito de Arma de Fuego, tipificados en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 277 del Código Penal, basándose para ello, erróneamente, en la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión flagrante del acusado, donde se le incautó la cantidad de treinta y seis (36) envoltorios, de material sintético, doce de regular tamaño color azul, veintiún de regular tamaño color blanco, uno tipo cebolla de color azul, uno de tamaño mediano de color negro y verde y uno de tamaño grande de color negro y verde, todos contentivos en su interior de la sustancia ilícita denominada como cocaína en forma de clorhidrato con un peso neto total de doscientos cuarenta gramos; igualmente una pistola marca P.B., calibre 7.65, serial F7101Y, un cargador, diez cartuchos del mismo calibre sin percutir, incautando sobre la mesa dos balanzas, una marca Canry y una marca Tritón, un pasamontañas, una tijera, una vela, treinta bolsas de material sintético de color negro y verde, la cantidad de veintitrés mil cuatrocientos bolívares, así como una cuadrilla de metal, un plato de color blanco, que al ser peritados estos últimos se determinó que estaban impregnados con la misma sustancia ilícita incautada en el interior de los envoltorios, siendo que esta decisión causa un gravamen irreparable al Estado, pues no permite alcanzar los fines últimos del proceso.

Con base en los fundamentos de hecho y de derecho y en la parte dispositiva de la sentencia, manifestó que impugnaba dicho pronunciamiento judicial de absolución del acusado por virtud de la declaratoria de nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión del acusado, lo que la hace recurrible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 452 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal.

Denunció que el Tribunal de Juicio inobservó las normas establecidas en los artículos 13, 22, 108 ordinales 1° y 2°, 117, 190, 191, 195, 196, 210, 364 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculados a los artículos 26, 47, 257 y 285 ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al vulnerar la finalidad del proceso, por cuanto al anular desde el acto del procedimiento policial en la cual se allana la morada o vivienda del acusado, se detiene al mismo y se le incauta la sustancia estupefaciente y psicotrópica, arma de fuego y otros objetos, también estableció que la nulidad absoluta afectaba todas las actuaciones que guardaban relación con tales evidencias, ya que al provenir las mismas de un procedimiento viciado de nulidad absoluta, ello se trasladaba directamente a las mismas.

Refirió que con esa decisión la juzgadora vulneró la obligación del Ministerio Público de llegar al establecimiento de la verdad a través de la investigación del proceso, subvirtiendo el orden procesal, ya que la juzgadora estableció: “… este Tribunal Mixto consideró que en este caso en particular era necesario el trámite de la orden de allanamiento, dado que de ninguna de las declaraciones de los funcionarios actuantes se desprende que el acusado haya sido visto cometiendo un delito y que se le estuviera persiguiendo para aprehenderlo, o que en el inmueble en el que éste se introdujo se estuviera cometiendo un delito y que la Comisión se hubiera visto obligada a ingresar para evitar que se siguiera cometiendo el mismo, que son situaciones excepcionales y que permiten el ingreso a un domicilio sin que medie la respectiva orden de allanamiento autorizada por un Tribunal, tal como lo dispone el artículo 210 de la norma adjetiva penal…”, pero en ningún momento señaló en su decisión cuál parte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal había sido violado durante el desarrollo del procedimiento policial, y subsiguiente allanamiento de morada, ni tampoco señaló en qué parte fue violado el contenido del artículo 210 eiusdem durante la detención del acusado, sólo se limitó a señalar que para ella era necesario haber tramitado una orden de allanamiento, contraviniendo así, por inobservancia de la norma jurídica, que se estaba en presencia en el presente caso de las excepciones contenidas en el quinto aparte del artículo 210 del texto adjetivo penal, ya que los funcionarios de la Guardia Nacional actuaron ajustados a derecho y no infringieron el contenido del artículo 210, toda vez que, incluso, la misma Juez en la sentencia establece que:

… Las pruebas que fueron recepcionadas durante el desarrollo del juicio celebrado en esta causa, pudieron acreditar que el día 20 de febrero de 2008 en horas de la noche, una Comisión Militar adscrita al destacamento de Seguridad Ciudadana, Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana, constituida por … se encontraban realizando patrullaje por el sector 7 de la Urbanización Antiguo Aeropuerto, cuando observaron un vehículo corsa rojo (el cual en el juicio refieren que presentaba actitud sospechosa) con las mismas características de un vehículo que les habían informado se dedicaba a la venta de droga y una vez que el mismo se detiene en un estacionamiento del mismo sector, persiguen a su conductor, quien se introduce en su residencia ubicada en la Vereda 38, signada con el N° 10, inmueble al que ingresan sin contar con una orden judicial para localizar 36 envoltorios con una presunta droga, un arma, y otras evidencias de interés criminalístico, por lo que practicaron la detención del acusado…

Expresó el Ministerio Público que ese convencimiento al que llegó la Juzgadora y que quedara acreditado en la sentencia es lo ajustado derecho; sin embargo, de manera genérica, la Juez pretende en la misma sentencia que da estos hechos como acreditados, que hubo violación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que refiere que debió tramitarse una orden de allanamiento ya que el acusado no era perseguido y no fue visto cometiendo algún delito, lo que resulta ilógico para el Fiscal, porque en la misma sentencia la Juez da por acreditado que el acusado que iba en un corsa rojo, lo siguió una comisión de funcionarios militares a bordo de una patrulla, que éste se bajó del carro y se introdujo en una vivienda y que hasta allá lo siguieron los funcionarios militares y que al entrar a la vivienda por presumirse que se cometía un hecho punible por la actitud sospechosa del acusado, se encontraron con 36 envoltorios de sustancia que resultó ser cocaína en forma de clorhidrato, un arma de fuego y otros objetos de interés criminalístico y más adelante dice la ciudadana Juez que se necesitaba una orden de allanamiento porque al acusado nunca lo siguieron y nunca le vieron cometiendo un delito, lo que resulta contradictorio al momento de sustentar una nulidad absoluta, como lo hizo la Juzgadora, quien sin detallar nada más, siendo así genérica y escueta su decisión, entró a conocer y valorar las declaraciones de los funcionarios militares aprehensores y desechó la declaración de los expertos que realizaron las pruebas referidas a las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas, así como al arma de fuego y otros objetos de interés criminalístico activos y pasivos del delito, por lo cual anuló erróneamente todas esas declaraciones, al estimar la ciudadana Juez que: “… Al respecto, como quiera que al juicio oral y público comparecieron varios funcionarios promovidos por el Fiscal del Ministerio Público a declarar, a objeto de acreditar la existencia de la presunta droga incautada en el procedimiento donde fue detenido el acusado y demás evidencias de interés criminalístico, forzosamente este Tribunal debe desechar las declaraciones de los funcionarios que las practicaron, así como los documentos que fueron incorporados al juicio…”.

Indicó el Ministerio Público que también, erróneamente e ilógicamente, determinó la Jueza de Juicio que: “… Ahora bien, siendo que en tal procedimiento fueron incautadas varias evidencias de interés criminalístico que llevaron a que al acusado se le imputara la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PESICOTRÓPICAS… y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO… cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, la nulidad absoluta anteriormente decretada afectan todas las actuaciones que guardan relación con tales evidencias, ya que al provenir las mismas de un procedimiento viciado de nulidad absoluta, ello se traslada directamente a las mismas…”, por lo que se pregunta el apelante ¿Qué quiso decir la Juzgadora con esa decisión, visto que al decretar la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión flagrante del acusado, dice que se afectan las actuaciones que guardan relación con las evidencias de interés criminalístico colectadas en el presente caso?,

Lo anterior, señalar el recurrente, evidencia una falta de motivación de la sentencia, porque escuetamente dice la Jueza que al venir las evidencias de un procedimiento viciado de nulidad absoluta, ello se traslada a las mismas, pues esto no es suficiente para el apelante, porque debió pronunciarse la Jueza en la sentencia, sobre las evidencias incautadas al acusado, anteriormente descritas, dejando además en tela de juicio la actuación policial, al asumir estoicamente, desde su digna majestad, que todo es nulo, lo cual además no fundamenta, siendo prudente establecer el destino que la Jueza dio a las mismas.

Por otra parte, denunció el Fiscal que la Juzgadora, en una ilógica y contradictoria decisión, sostiene que: “… Igualmente son desechados los documentos consistentes en Acta Policial de fecha 20-02-2008, que obra desde el folio 5 al 7 de la causa; Acta de Inspección N° 9700-060-076 de fecha 12-03-08, cursante al folio 59 y vuelto de la causa; Experticia Química N° 077 de fecha 19-03-2008, que cursa desde el folio 64 al 65 de la causa; Reconocimiento Legal N° 9700-175-ST-0166, de fecha 14-03-08, cursante desde el folio 70 al 71 y sus vueltos; experticia de Reconocimiento Legal N° 1|0 de fecha 25-03-08 que obra al folio 66 de la causa…”.

Refirió el Fiscal apelante que la Juzgadora estimó la violación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero lo hizo de manera muy genérica, sin indicar en cuanto a cuál de los recintos que señala el artículo mencionado, si al hogar doméstico o a un recinto privado, tampoco especificó por qué dicho articulado fue violentado con la actuación policial, ya que el artículo 47 eiusdem establece un derecho civil, cuya regulación tiene varias excepciones, especialmente la contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la necesidad de una orden de allanamiento para acceder al registro de una morada o establecimiento cerrado, pero que a su vez existe en su aparte quinto las excepciones para prescindir de esa orden expedida por un juez, las cuales se cumplían en el presente caso.

Denunció el Ministerio Público que la Jueza con su decisión de anular todo lo actuado y otorgar la libertad plena al acusado dejó a dicha parte en total indefensión, al violar los postulados constitucionales y legales contenidos en el artículo 285.3 de la Constitución y el artículo 108.1 del Código Orgánico Procesal Penal, que atribuyen al Ministerio Público la competencia exclusiva para la dirección, orden y control de la investigación para hacer constar la comisión de un hecho punible con todas las circunstancias que puedan influir en la responsabilidad de los imputados y la calificación jurídica de los hechos, así como el aseguramiento de los objetos y evidencias activos y pasivos, constituyéndose esta decisión en una barrera para el órgano fiscal lograr la acción de la justicia.

Señaló que la decisión infringió lo establecido en el artículo 26 y 257 de la Carta Magna, que establecen la tutela judicial efectiva y que la justicia no puede sacrificarse por la omisión de formalidades no esenciales, aunado al principio de derecho procesal que no le es dado al Juez darle otra interpretación a las normas constitucionales porque las mismas son suficientemente claras, en virtud del principio IN C.N.F.I., por lo cual estima el apelante que la Jueza debió ceñir su actividad a los hechos que refiere el acta policial, al momento de la detención y de los demás elementos que se desprendan de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos policiales, cuidando que dicha detención sea legal, que cumpla con los parámetros exigidos por la Carta Magna y las leyes, preservando que las partes tengan igualdad de oportunidades y garantizando sus derechos, no habiendo actuado así la Jueza de la causa, desconociendo doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva.

Trajo a colación el apelante el principio de conservación de los actos jurídicos sostenido por la doctrina, conforme al cual para determinar si la forma omitida es esencial, es necesario averiguar si la omisión ha impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación necesaria, toda vez que la forma está dada como medio para la obtención del fin y si un acto ha alcanzado su fin, no puede decirse que está privado de formalidades esenciales, considerando que el acto que fue la actuación de los funcionarios aprehensores, cumplió su fin que fue iniciar un procedimiento de flagrancia por la comisión de hechos punibles, estando en el acta el contenido del allanamiento y las razones por las que no se solicitó una orden judicial, por lo que mal puede la Jueza de Juicio, en el último eslabón del proceso, decretar una nulidad absoluta sobre un acto que ya había cumplido su fin, debiendo haber conservado ese acto en armonía con los principios constitucionales del artículo 257 de la Carta Magna. Indicó el Fiscal recurrente que la Jueza de la recurrida debió tomar en consideración el contenido del artículo 257 de la Constitución al momento de redactar la sentencia conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que como se evidencia de las actas y de las declaraciones de los funcionarios militares actuantes, el acusado fue perseguido por la actitud sospechosa y luego de introducirse en la casa, la misma fue allanada excepcionalmente sin orden judicial y allí consiguieron diferentes objetos de interés criminalístico, siendo el autor de los delitos allí cometidos el acusado, debió tomar en cuenta la entidad del daño causado, la gravedad del mismo y la manera que se atenta contra la sociedad, con los delitos pluriofensivos y de lesa humanidad como en el presente caso, donde los delitos fueron tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y porte ilícito de arma de fuego.

Indicó que en el caso que se analiza, el acta de aprehensión flagrante y el comiso de objetos activos o pasivos de delitos por los funcionarios militares reflejaban las actuaciones de los funcionarios, cumpliendo con las formalidades de ley; de igual forma no tomó en cuenta la ciudadana Juez las declaraciones de los testigos del procedimiento, siendo que en esa acta también se dejó constancia de los hechos y circunstancias útiles para fundamentar la posible participación o inculpación del acusado de autos, así como fundados elementos de convicción, representados no solamente en las actas de entrevistas a los testigos, sino también por la cantidad de droga y dinero que se incautó, siendo que de dichas actas surgen los elementos para estimar que el acusado es el autor o partícipe de los hechos acusados.

Trajo a colación el Fiscal doctrina jurisprudencial de la mencionada Sala del M.T. de la República en cuanto a las nulidades absolutas, en el sentido que éstas sólo podrán decretarse de oficio de manera excepcional y si por esta vía se decide, contrariando el 441 (competencia) o estas limitadas posibilidades de la nulidad de oficio, se incurrirá en ultrapetita; la Corte de Apelaciones, aún mediando la posibilidad de la nulidad de oficio debe, conforme al artículo 441 del COPP, conocer exclusivamente los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados, señalando el recurrente que los vicios de nulidad de oficio son los descritos en el artículo 191 del COPP, los de inconstitucionalidad que obliguen al Juez hacer valer el control difuso y el efecto extensivo a favor del imputado del recurso interpuesto por cualquiera de las partes (Único aparte del artículo 442 del COPP)

Denunció que la Jueza, al dictar una sentencia absolutoria, puso fin al proceso, pues es de todos conocido que se extingue la acción penal, dejando impune el delito, poniendo en desmedro el orden público al fomentar modelos no idóneos de impunidad, anulando así toda posibilidad de ejercer su función de salvaguardar el equilibrio social, pues no es posible que se niegue la supervivencia de fundamentos que demuestran la comisión de un hecho punible, quedando un crimen sin castigo y dando al acusado una idea falsa de la justicia, con la consiguiente burla del sistema de justicia como tal y la preservación de un estado social, de justicia y de derecho.

Insistió en señalar que la Juzgadora ignoró de manera grave el tipo de delito que se juzgaba, a los testigos, la cantidad de droga incautada dentro de la vivienda del acusado, la tenencia ilegal de un arma de fuego y balas o municiones, desestimó las pruebas técnicas o periciales, el testimonios de expertos y de los funcionarios militares actuantes, al extremo de declarar nulo de nulidad absoluta todo el procedimiento de aprehensión del acusado y de investigación, dejando en total indefensión a la Vindicta Pública y a la acción de la Justicia del Estado Venezolano, causando un gravamen irreparable.

Concluyó solicitando la declaratoria con lugar del recurso de apelación ejercido y en derivación se acuerde la nulidad absoluta de la sentencia objeto del recurso, la validez de los actos anulados; se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público y se acuerde la privación judicial preventiva de libertad del encausado.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, el Abogado T.E.F., en su condición de Defensor Público Tercero Penal del acusado de autos dio contestación al recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público en los términos siguientes:

Que no adolece la sentencia de los vicios denunciados por el Ministerio Público, al existir una relación lógica entre los hechos debatidos en el contradictorio y en las pruebas y así quedó demostrado en el capítulo atinente a los Fundamentos de Hecho y de Derecho con las diferentes pruebas, concluyendo que efectivamente hubo un allanamiento donde se localizaron 36 envoltorios con una presunta droga, un arma y otras evidencias de interés criminalístico y es en este punto donde, a juicio del representante Fiscal, la contradicción y manifiesta ilogicidad alcanzan su cúspide porque, en su criterio, no se entiende cómo puede afirmarse que se encuentra acreditado el delito en cuestión para luego concluir que por adolecer de una orden judicial y por no haberse cumplido las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal para que fuese legal y legítimo el procedimiento objeto de esta causa, se haya acordado la nulidad absoluta del mismo.

Refirió que, en este sentido, la Juzgadora analizó detalladamente cada una de las pruebas, tales como las declaraciones de los funcionarios, expertos y testigos, el acta de experticia botánica, de la cual se evidencia que efectivamente fue droga la sustancia encontrada, explicando de qué manera quedaba acreditada la materialidad del delito, procediendo luego a determinar el por qué en el caso de marras, debía acordarse la nulidad absoluta del procedimiento y en consecuencia la nulidad de todas las pruebas obtenidas ilegalmente por los funcionarios aprehensores.

Consideró el Defensor que si bien es cierto quedó acreditada la localización de 36 envoltorios con una presunta droga, un arma y otras evidencias de interés criminalístico, se desprende de las declaraciones de los mismos funcionarios y de los supuestos testigos del procedimiento que el mismo fue realizado violando lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo dejó claro la sentenciadora, al establecer en la recurrida lo siguiente:

… Así, al adminicular las declaraciones de los funcionarios que anteceden, con excepción de la del funcionario P.R.R.B., la cual fue desechada por el Tribunal Mixto, se aprecian notables coincidencias en los aspectos más relevantes de las declaraciones y al respecto, tal como se ha venido expresando a lo largo de esta sentencia, todos los funcionarios son contestes cuando señalan que al procedimiento policial que dio lugar a la detención del acusado, lo motivó la persecución de un vehículo en actitud sospechosa, por lo cual se pregunta la defensa ¿Cómo un vehículo puede tener la capacidad de tener una actitud sospechosa y más cuando la supuesta persecución se realizó a una velocidad máxima de 60 kms por hora y no por más 5 minutos?

En este orden de ideas, cuando el funcionario L.R.A. dejó ver al Tribunal que previamente a la detención del acusado habían tenido conocimiento de que por el sector había un vehículo que se dedicaba a distribuir droga que coincidía con las características del vehículo donde estaba el acusado, llevó a este Tribunal Mixto a cuestionar la actuación de la Comisión aprehensora, toda vez que se evidenció un conocimiento previo por parte de los funcionarios actuantes de la presunta comisión de un delito y de la identidad de quien era el posible autor del mismo, lo que los obligaba como órganos de investigación a tramitar, por intermedio del Fiscal del Ministerio Público, quien es el director de la investigación penal, la respectiva orden de allanamiento ante el Tribunal que autorizara el registro del inmueble del acusado.

En razón de todo lo antes planteado, este Tribunal Mixto consideró que en este caso en particular era necesario el trámite de la orden de allanamiento, dado que de ninguna de las declaraciones de los funcionarios actuantes se desprende que el acusado haya sido visto cometiendo un delito ni que estuviera cometiendo un delito ni que se le estuviera persiguiendo para aprehenderlo, ni que en el inmueble donde éste se introdujo se estuviera cometiendo un delito y que la comisión se hubiera visto

Advirtió, que no le quedaba margen de dudas de que el Tribunal de Juicio sí expresó las razones por las cuales estimó que el asunto penal seguido contra su defendido, estaba viciado de nulidad absoluta por provenir las actuaciones de un procedimiento mal empleado y que no existían suficientes pruebas que desvirtuaran la presunción de inocencia, al desestimarse las declaraciones de los funcionarios y testigos que estuvieron presentes en el procedimiento.

Señaló, que el Tribunal de Juicio discriminó y pormenorizó las razones por las cuales las pruebas debatidas debían ser desechadas por haber sido obtenidas en un procedimiento viciado de nulidad absoluta, causa por la cual establece el Ministerio Público que dicha decisión incurre en falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.

Invocó sentencia de la Sala Penal para señalar que ésta deja clara y explícita el criterio categórico en lo atinente a la concurrencia de los 3 motivos y que en el escrito fiscal no se establece en cuál de ellos se basa para afirmar de manera incongruente que los mismos pueden plantearse de manera conjunta, considerando que de un somero análisis de la decisión recurrida se observa que la Juez motivó debidamente su fallo, detallando cada declaración y prueba ofrecida, bastando analizar el capítulo atinente a los fundamentos de hecho y de derecho para verificar que, previo resumen de los hechos, la Juzgadora hace referencia a la declaración de todos los funcionarios actuantes, de los experto y los testigos promovidos por la Fiscalía, realizando un análisis de cada uno de ellos, sus preguntas y declaraciones de cada interviniente, las cuales apreció conjuntamente con la prueba documental pertinente, con excepción de el funcionario P.R.R.B., por incongruente y contradictoria, razonamientos realizados a los fines de establecer la inculpabilidad de su defendido.

Consideró que el fallo cumplió con los requerimientos legales en aras de la libertad personal de todo ciudadano, al haber plasmado el resultado del proceso y apreciación de las pruebas objeto del debate oral y público, al asentar la debida concatenación entre las mismas, cuáles y por qué las desestimaba y por qué resolvió anular el procedimiento ante las contradicciones y dudas que produjeron las deposiciones de los funcionarios.

En cuanto a la denuncia fiscal de que la sentencia incurre en el motivo de apelación de violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto la misma inobserva las normas establecidas en los artículos 13, 22, 108 ordinales 1° y 2°, 117, 190, 191, 195, 196, 210 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculados a los artículos 26, 47, 257,y 285 ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, difiere la Defensa de tal denuncia, ya que al realizar una lectura a la parte dispositiva de la sentencia se puede observar los fundamentos legales que tomó la Juzgadora para basar su sentencia, dando a conocer que se dio legal cumplimiento al establecer la finalidad del proceso que es establecer la verdad de los hechos, la cual se manifestó al declarar la inculpabilidad de su defendido por haber existido un procedimiento viciado de nulidad absoluta, dando valoración a cada prueba promovida y evacuada aplicando los aludidos artículos denunciados como inobservados, motivo por los cuales solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Conforme se extrae de los fundamentos del recurso de apelación, el Ministerio Público denuncia que la recurrida incurrió en los vicios contemplados en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal numerales 2 y 4 que aluden a la contradicción, ilogicidad y falta de motivación de la sentencia y por violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, procediendo a señalar que la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Tercero Itinerante de Juicio de la Extensión Punto Fijo inobservó las normas establecidas en los artículos 13, 22, 108 ordinales 1° y 2°, 117, 190, 191, 195, 196, 210 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal, adminiculados a los artículos 26, 47, 257,y 285 ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al vulnerar la finalidad procesal y al anular desde el acto de procedimiento policial en el cual se allanó la morada o vivienda del acusado y se detiene al mismo, incautándole Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, arma de fuego y otros objetos, afectando también todas las actuaciones que guardaban relación con tales evidencias, al estimar que provenían de un procedimiento viciado de nulidad absoluta; vulnerando así mismo la obligación del Ministerio Público de llegar a la verdad a través de la investigación y del proceso, subvirtiendo el orden procesal, y violado el contenido del artículo 210 durante la detención del acusado, al señalar que para ello era necesario haber tramitado una orden de allanamiento.

Por otra parte denunció que la recurrida incurrió en ilogicidad, al haber determinado que de tal procedimiento fueron incautadas varias evidencias de interés criminalístico que llevaron a la imputación del acusado por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley que rige la materia, porte ilícito de arma de fuego, tipificado en el artículo 277 del Código Penal, declarando la nulidad absoluta de todas las actuaciones que guardaban relación con tales evidencias, ya que al provenir las mismas de un procedimiento viciado de nulidad absoluta ello se trasladaba directamente a las mismas, desechando igualmente los documentos consistentes en acta policial, acta de inspección, experticia química, reconocimiento legal y experticia de reconocimiento legal que cursan en la causa.

Observa esta Corte de Apelaciones que a pesar de lo farragoso del escrito recursivo y la falta de técnica recursiva por parte del Ministerio Público, todo lo denunciado guarda relación con el Juicio Oral celebrado en contra del acusado R.A.C. JORDAN, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Porte Ilícito de arma de fuego, culminado el cual resultó absuelto en virtud de haber declarado la Juzgadora la nulidad absoluta del procedimiento practicado por los funcionarios adscritos al Destacamento de Seguridad Ciudadana, Comando Regional Nº 4 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela el 20 de febrero de 2008 donde resultara aprehendido el acusado de autos, por considerar que el mismo se realizó sin orden judicial y sin que estuviera ante algunos de los casos de excepción previstos en la ley para el registro de la vivienda en la que el mismo fue detenido con base en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse efectuado en contravención del artículo 47 de la Carta Magna en relación con el artículo 210 de la norma adjetiva penal, extendiendo la declaración de nulidad a todas las actuaciones que guardaban relación con tales evidencias, entre ellas: la declaración de la experta M.D.J. SANGRONIS ORTIZ, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quien realizó la verificación a las sustancias incautadas; del funcionario GODZUNO J.V.R., quien practicó experticia de reconocimiento legal a un vehículo automotor marca Chevrolet, modelo Corsa, año 2002, color Rojo, placas GBU-76C; la declaración de la experta en Toxicología y Microanálisis del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas JAIZOMAR CECILIA VARGAS GUERRERO, quien practicó experticia química a la sustancia incautada; de la experta M.O.R.M., quien practicó experticia a un arma de fuego, dos balanzas, un gorro tipo pasa montañas, dinero y tijeras; la declaración del experto E.R.M.R., experto en vehículos; del funcionario R.A.G., quien practicó experticia de reconocimiento a un arma de fuego, un pasa montañas, dos balanzas, balas, unas tijeras, dinero y una vela.

Igualmente, se desprende de la sentencia que fueron desechadas las pruebas documentales incorporadas por su lectura al juicio por virtud de esa declaratoria de nulidad absoluta, el acta policial de fecha 20/02/2008; el acta de inspección Nº 9700-060-076 del 12/03/2008; la experticia química Nº 077 del 19/03/2008; el reconocimiento legal Nº 9700-175-ST-0166 del 14/03/2008 y la experticia de reconocimiento legal Nº 210 del 25/03/2008.

Por otra parte, se evidencia de la sentencia que se desechan las declaraciones de los ciudadanos que fungieron como testigos del procedimiento donde resultó aprehendido el acusado, ya que ni individualmente consideradas ni adminiculadas entre sí con las de los funcionarios actuantes se pueden observar visos de legalidad en el procedimiento en referencia, por virtud de la declaratoria de nulidad absoluta decretada.

Con base en lo anteriormente observado, obtiene esta Sala que la Fiscalía del Ministerio Público denuncia que la sentencia es contradictoria en su motivación toda vez que dejó establecido como hechos acreditados en el juicio, los establecidos por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela en el acta policial; no obstante, después de que da estos hechos por acreditados, expresa que hubo violación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que debió tramitarse una orden de allanamiento, ya que el acusado no era perseguido y no fue visto cometiendo algún delito, lo que, en opinión del Fiscal apelante, resulta también ilógico en la motivación porque si en la misma sentencia la Jueza da por acreditado que el acusado iba en un corsa rojo, lo siguió una comisión de funcionarios militares a bordo de un patrulla, que éste se bajó del carro y se introdujo en una vivienda y que hasta allá lo siguieron los funcionarios militares, que al entrar a la vivienda por presumirse que se cometía un hecho punible por la actitud sospechosa del acusado se encontraron con 36 envoltorios de sustancias que resultó ser cocaína en forma de clorhidrato, un arma de fuego y otros objetos de interés criminalístico, pero más adelante señala la Juez que se necesitaba una orden de allanamiento, eso sí es contradictorio al momento de sustentar una nulidad absoluta como lo hizo la Juzgadora, quien en su escueta decisión entró a conocer y valorar las declaraciones de los funcionarios militares aprehensores y desechó las declaraciones de los expertos que realizaron las experticias a las sustancias y objetos incautados .

Sobre el particular, vale decir, sobre el vicio de contradicción que en primer término se denuncia, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1619 de fecha 24/10/2008 que “…constituye una de las modalidades de inmotivación del juzgamiento, que se da cuando los motivos del fallo son tan incompatibles entre sí que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que produce una decisión carente de sustento y por ende, nula…”.

En tal sentido, verificó esta Corte de Apelaciones que , efectivamente en la sentencia recurrida el Tribunal Itinerante de Juicio dejo establecido que los hechos que quedaron acreditados en el debate oral y público fueron los siguientes:

… el día miércoles 20 de febrero de 2008, siendo las 9:00 horas de la noche cuando una comisión militar adscrita al Destacamento de Seguridad Ciudadana, Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana, constituida por el Sargento Técnico de Primera L.R.A., Cabo Segundo Mora L.S., Cabo Segundo R.B.P., Guardia Nacional E.F.A., Fortes G.Y., N.J.G.E. se encontraban realizando patrullaje y cuando transitaban por el sector 7 de la Urbanización de Antiguo Aeropuerto observaron a un ciudadano que conducía en actitud sospechosa un Vehículo Marca CHEVROLET, Modelo CORSA, color ROJO, Placas GBU-76C, el ciudadano al notar la existencia de la Comisión Militar emprendió la huida, iniciándose una persecución que culminó en el estacionamiento ubicado en el mismo sector 7 de la referida Urbanización, donde el ciudadano desborda del vehículo e ingresa a un inmueble signado con el N° 10, ubicado en la vereda 38, por lo que dichos funcionarios procedieron de conformidad con lo previsto en el artículo 210 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal a ingresar al inmueble, dándole alcance al ciudadano en una habitación donde pretendía dejar en una mesa treinta y seis (36) envoltorios de material sintético, doce de regular tamaño color azul, veintiún de regular tamaño de color blanco, uno tipo cebolla de color azul, uno de tamaño mediano de color negro y verde y uno grande de color negro y verde, todos contentivo en su interior de la sustancia ilícita denominada como COCAÍNA EN FORMA DE CLORHIDRATO, con un peso neto total de doscientos cuarenta gramos (240 grs), igualmente una pistola marca Prieto Beretta, calibre 7.65, serial F7101Y, un cargador, diez cartuchos del mismo calibre sin percutir, incautando igualmente sobre la mesa dos balanzas, una marca Canry y una Marca Tritón, un pasamontañas, una tijera, una vela, treinta bolsas de material sintético de color negro y verde, la cantidad de veintitrés mil cuatrocientos bolívares, así como una cuadrilla de metal, un plato de color blanco, que al ser peritados estos últimos se determinó que estaban impregnados con la misma sustancia ilícita incautada en el interior de los envoltorios, evidencias éstas que fueron colectadas en presencia de los ciudadanos testigos F.J.E.L. y W.E. GUANIPA PÉREZ, siendo que luego de quedar identificado el ciudadano imputado como R.A.C., de (sic) impuso de sus derechos… y se procedió a retener el vehículo que tripulaba… (Folio 59).

Según estos hechos que el Tribunal estimó acreditados se obtiene, en inteligencia de esta Corte, que la aprehensión del acusado fue con ocasión a la comisión de un delito flagrante, luego de ser perseguido por la comisión militar y cuya continuación en su comisión se impidió por intervención de los funcionarios militares. Sin embargo, al analizarse el capítulo de la sentencia que se revisa, denominado “Fundamentos de Hecho y de Derecho de la presente Decisión”, estableció que para acreditar los hechos antes narrados contó con las testimoniales de los funcionarios que efectuaron el procedimiento, funcionarios L.R.A., S.M. LOPEZ, E.A.F.A., YOHAN FORTES GONZALEZ, de cuyas declaraciones valoró el Tribunal que éstos participaron en la aprehensión del acusado, que el acusado de autos fue detenido el 20/02/2008 en el interior de una residencia ubicada en la Urbanización Antiguo Aeropuerto, sector 7, donde fueron localizadas varias evidencias de interés criminalístico, que lo que motivó dicho procedimiento fue la visualización de un vehículo tripulado por el acusado, el cual tenía las mismas características de un vehículo del cual los funcionarios actuantes previamente habían tenido conocimiento que se dedicaba a distribuir droga por el sector, por lo quien ingresan en el inmueble donde se había introducido el acusado sin contar con una orden judicial; que el funcionario S.M. se encargó de buscar los testigos logrando observar la sustancia y los objetos incautados, los cuales estaban en la mesa donde también estaba la tijera, dos balanzas, la vela, el pasamontañas y la pistola, que de dicha declaración no se desprende que los funcionarios hubieran ingresado en el inmueble donde se introdujo el acusado amparados en algunas de las excepciones contenidas en el artículo 210 de la norma adjetiva penal.

Igualmente, deja constancia el Tribunal en la sentencia que, de la valoración del testimonio del funcionario E.A.F.A., estimó comprobado que éste participó en el procedimiento donde fue aprehendido el acusado, acreditándose con su declaración que el procedimiento fue realizado el 20 de febrero en horas de la noche en el sector Antiguo Aeropuerto, donde la comisión vio un vehículo en actitud sospechosa porque al ver la comisión se devuelve y se inicia la persecución emprendiendo la huida, resultando que el conductor salió corriendo y se metió en una vivienda ubicada en la vereda 38, donde fueron localizados 36 envoltorios, un arma, entre otras evidencias.

De este testimonio, establece la Juzgadora en la sentencia que se analiza, que se desprende que todo lo que justificó el procedimiento fue una actitud sospechosa de un vehículo sin mediar otra circunstancia comprometedora para el acusado, estableciendo además que de la declaración del funcionario Y.R.F. la apreciaba y la valoraba porque con ella se acreditó que el procedimiento en el que fue detenido el acusado el 20 de febrero de 2008, en el sector Antiguo Aeropuerto fue visto un vehículo en actitud de sospechosa, cuando aceleró al observar la comisión policial, introduciéndose el conductor en la residencia ubicada en la vereda 38, Nº 10, donde fueron localizados 36 envoltorios y una pistola, entre otras evidencias.

Por último, se expresa en la recurrida, que de la declaración del funcionario N.J.G.E. se estableció o acreditó que actuó con la comisión aprehensora del acusado, conduciendo el vehículo que transportaba a la comisión y que la detención se realizó tras la persecución de un vehículo que presentaba una actitud sospechosa, no evidenciándose de la misma que el acusado haya sido visto en poder de alguna evidencia antes de ingresar a la vivienda en la que éstas fueran localizadas, por lo que concluyó la Juzgadora que los funcionarios actuantes no tenían motivo para pensar que el acusado estaba cometiendo un delito que justificara su persecución e ingreso en la vivienda para su aprehensión sin contar con la orden de allanamiento ni que pudieran haber presumido que en el interior de la vivienda se estuviera cometiendo un delito por lo que se afianzó la creencia de que el procedimiento se efectuó en violación de los artículos 47 Constitucional y 210 de la ley adjetiva penal.

Sobre los razonamientos efectuados por la Juzgadora en este capítulo de la sentencia consideró declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado en este asunto porque, en criterio de los Jugadores del Tribunal Mixto de Juicio, era necesario el trámite de la orden de allanamiento, dado que de ninguna de las declaraciones de los funcionarios se desprendía que el acusado haya sido visto cometiendo un delito y que se le estuviera persiguiendo para aprehenderlo o que en el inmueble en el que se introdujo se estuviere cometiendo un delito ni que la comisión se hubiera visto obligada a ingresar para evitar que se siguiera cometiendo el mismo, que eran las situaciones excepcionales que permitían el ingreso a un domicilio sin que mediara la respectiva orden de allanamiento autorizada por un Tribunal, nulidad absoluta que declaró conforme a lo establecido en los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, extendiendo sus efectos a todas las pruebas anteriormente señaladas.

Sobre la base de todo lo anteriormente señalado observa entonces esta Corte de Apelaciones un grave vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, ya que si resolvió anular todas las actuaciones por encontrar vulnerados garantías y derechos constitucionales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal por inobservancia de las formas y condiciones en ellos previstas, cómo es que entonces dio por acreditado que al acusado de autos fue aprehendido por una comisión militar que se encontraba realizando patrullaje por el sector 7 de la Urbanización Antiguo Aeropuerto cuando lo observaron en un vehículo corsa rojo en actitud sospechosa, con las mismas características de un vehículo que les habían informado se dedicaba a la venta de drogas, siendo perseguido su conductor, quien se introdujo en una residencia ubicada en la vereda 38 N° 10 al que ingresan y localizan 36 envoltorios con una presunta droga, un arma y otras evidencias.

La nulidad declarada comportó la nulidad de todo el procedimiento realizado y de todos los actos que de él derivaron, reponiéndose la situación al estado en que no había sucedido nada, vale decir al estado en que la comisión se encontraba efectuando un patrullaje y el ciudadano R.A.C. conduciendo su vehículo, resultando un contrasentido que habiéndose anulado todo el procedimiento y las demás diligencias de investigación practicadas se haya establecido en la recurrida que quedó acreditado la comisión de un delito flagrante, porque eso y no otra cosa es lo que se desprende de esos hechos que el Tribunal dio por acreditados.

Pero si lo anterior no es suficiente, basta señalar que resultó una motivación incongruente que el Tribunal haya establecido en su decisión que de las declaraciones de los funcionarios dio por comprobados los hechos acreditados, para posteriormente decir que las mismas eran nulas por haberse practicado el allanamiento sin orden judicial y en franca vulneración del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando previamente había establecido que la aprehensión del acusado se había efectuado producto de una persecución por la actitud sospechosa que asumió cuando observó a la comisión, emprendiendo la huida, dirigiéndose a un inmueble donde se encontraron 36 envoltorios con un peso de doscientos cuarenta gramos (240grs), que resultaron ser cocaína, una pistola Prieto Beretta calibre 765, y un cargador, diez cartuchos del mismo calibre sin percutir, dos balanzas, una marca Canry y una marca Tritón, un pasamontañas, una tijera, una vela, treinta (30) bolsas de material sintético color verde, la cantidad de veintitrés mil cuatrocientos bolívares así como una cuadrilla de metal, un plato de color blanco que al ser peritados estos últimos se determinó que estaban impregnados con la misma sustancia ilícita incautada en los envoltorios, según se desprende de los términos en que fue planteada la acusación por el Ministerio Público.

En este orden de ideas, valga señalar que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

ART. 210.—Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

Conforme a esta norma, en principio, para la práctica del registro de morada o de un recinto habitado, se requiere una orden judicial, debiéndose practicar además en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar que no tengan vinculación con la policía.

No obstante, consagra esta norma 2 supuestos o excepciones en los cuales no se requieren estas exigencias, a saber: 1. Cuando el mismo se practica para impedir la perpetración de un delito o 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, motivos estos que permitirán la práctica de allanamiento sin orden, pero que deberán asentarse detalladamente en el acta.

Sobre este punto en particular ha fijado postura la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en doctrinas reiteradas que han señalado que no se requieren las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Carta Magna, cuando la autoridad que practicó el allanamiento lo hace ante uno de estos supuestos excepcionales contenidos en la norma, especialmente cuando en el inmueble donde se ejecuta el registro se encuentran en curso actividades que comportan la comisión de delitos de acción pública.

En efecto, esta doctrina fue establecida en sentencia Nº 2.294, del 24 de septiembre de 2004, que ha sido recientemente ratificada en sentencia Nº 1.181 del 18/09/2009, esta última en la cual se adiciona que aún en los casos en que ya existiera una investigación respecto de hechos que habrían sido ejecutados con anterioridad, no se requieren el cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 210 cuando la aprehensión del imputado se produce en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, tal como se puede verificar del párrafo de la sentencia que ahora se cita:

… En la presente causa, no consta expresamente que el Ministerio Público hubiera autorizado la antes referida operación encubierta, pues el acta disponible, que es la resolución de apertura de la investigación por la supuesta comisión de los delitos que, posteriormente, fueron imputados a los actuales accionantes, no contiene mención alguna a tal respecto. Así las cosas, la valoración de la legalidad de la actuación fiscal y policial que se delató como agraviante –participación dentro de un esquema de entrega vigilada o controlada- sería pertinente si no fuera porque la aprehensión que se impugnó se produjo, de acuerdo con lo que alegó el Ministerio Público –y no fue refutado por la actual parte actora-, en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, con lo cual se habría actualizado el supuesto de flagrancia respecto del cual la Constitución legitimó la privación de dicho derecho fundamental, sin que fuera requerido el cumplimiento con el requisito de orden judicial previa; ello, aun cuando ya existiera la antes referida investigación respecto de hechos que habrían sido ejecutados para la época cuando fue interpuesta la correspondiente denuncia. Adicionalmente, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia no es una potestad sino un deber para quien ejerza funciones de autoridad.

3.4. Respecto de la situación de flagrancia, constitutiva del supuesto de excepción a la necesidad de autorización judicial, como formalidad previa que debía ser satisfecha para la medida de privación de libertad, vale el recordatorio del pronunciamiento que esta Sala expidió en su sentencia n.° 2294, de 24 de septiembre de 2004, el cual, si bien estuvo referido a la exoneración del requisito de tal autorización para el allanamiento del hogar doméstico o recinto personal privado, resulta plenamente aplicable como legitimación para que se obvie dicho permiso para la ejecución de medidas de privación de libertad personal. Así, esta Sala se expresó en términos que, por el presente medio, dicha juzgadora ratifica:

En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la “necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible”; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el artículo 20 del Decreto-Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin que se obvie la advertencia de que, en relación con esta última disposición, la representante del Ministerio Público dio fe –y no hay acreditada prueba alguna en contrario- de que la autoridad que actuó en la actividad que se impugnó hizo, en todo caso, la correspondiente notificación a aquella funcionaria, quien le dio las instrucciones que aparecen señaladas en autos. Concluye, por tanto, esta juzgadora que no fue ilegítima la aprehensión de quienes fueron sorprendidos en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva y podían ser razonablemente tenidos como comprometidos, fuera como autores, fuera como cómplices, en la misma… (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

Estas doctrinas de la Sala han sido reiteradas. Así en otra sentencia de fecha 05/05/2005, en el Expediente N° 04-0047, dispuso:

… No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas…

Como se observa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha ilustrado sobre los alcances de las excepciones contempladas en el artículo 210 del texto penal adjetivo para la práctica de registros o allanamientos sin la formalidad de obtención de la orden judicial y de la presencia de dos testigos hábiles. En esta sentencia, también ratifica la Sala la doctrina asentada en la dictada el 24/09/2004, Nº 2.294 y que fue anteriormente transcrita, lo que demuestra que la declaratoria de nulidad absoluta decretada en el presente asunto por el Tribunal de Juicio inobservó estas doctrinas jurisprudenciales del M.T. de la República.

Por ello, al apreciarse en la sentencia recurrida, como antes se estableció, el vicio de contradicción respecto de los hechos que estimó acreditados en el debate oral y público previa declaratoria de nulidad de todo lo actuado, basándose en una interpretación errada del contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, obviando la circunstancia de aprehensión del acusado en la comisión de un delito flagrante, tornó incongruente el fallo cuando culmina absolviéndolo de los hechos imputados en su contra en la acusación por parte del Ministerio Público, los cuales estimó acreditados, pero anulando todas las pruebas obtenidas ante el no cumplimiento de los requisitos legales contenidos en el artículo 210 eiusdem, cuando de dichos hechos acreditados se extrae que lo funcionarios actuaron amparados en la excepción contenida en la aludida norma en sus numerales 1° y 2°, observando esta Alzada que, incluso, los funcionarios actuantes asentaron en el acta policial de fecha 20 de febrero de 2008 que actuaban de conformidad con lo dispuesto en el artículo 210 literal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto encontró este Tribunal Colegiado, tal como lo denunció la Fiscalía del Ministerio Público, que la sentencia recurrida incurrió en los vicios de contradicción e ilogicidad en su motivación e inobservancia de la Ley por error en la interpretación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal e inobservancia de las doctrinas jurisprudenciales reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vicios éstos contemplados en los numerales 2° y 4° del artículo 452 del texto penal adjetivo que comportan la nulidad absoluta del fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Tercero Itinerante de Juicio de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, de conformidad con lo establecido en el artículo 407 eiusdem, con la consecuente reposición de la causa al estado de celebración de un nuevo juicio oral y público por ante un Juez distinto que produjo el fallo anulado. Así se decide.

Asimismo, visto que el acusado de autos se encontraba bajo medida de privación judicial preventiva de libertad para el momento en que fue dictado el fallo anulado por esta Corte de Apelaciones, producto del pronunciamiento anterior y en virtud de que el Ministerio Público no solicitó en el recurso la imposición de medida de coerción personal, se acuerda dejar en manos del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio al que corresponda conocer, para que resuelva sobre esta circunstancia, a los fines del proceso.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado J.A.D.S., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia Ampliada en el Estado Falcón, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Itinerante de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que DECLARÓ ABSUELTO al ciudadano: R.A.C. JORDAN, arriba identificado, de la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas y Porte Ilícito de Arma de Fuego, tipificados en los artículos 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 277 del Código Penal vigente, conforme a lo dispuesto en el artículo 452.2.4. del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, conforme a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del predicho fallo, reponiéndose la causa al estado de celebración de un nuevo juicio oral y público por ante un Juez distinto que produjo el fallo anulado. Remítase el presente asunto a la URDD de la sede de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal a los fines de su distribución por ante alguno de los Tribunales de Juicio, conforme al Sistema Juris 2000.

Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones.

Abg. G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

C.A.M.A.A. RIVAS

JUEZA SUPLENTE JUEZ TEMPORAL

JENNY OVIOL RIVERO

Secretaria

En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.

Secretaria

Resolución Nº IG0120090000622