Sentencia nº RC.00785 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 16 de Diciembre de 2009

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2009-000046

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por cobro de bolívares, incoado ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la sociedad mercantil RECUPERADORA ALCALA C.A., representada judicialmente por los profesionales del derecho A.L.D. y E.M.R., contra la sociedad mercantil INTERNATIONAL INVESTMENT WORLD BUSINESS COMMERCE CORP. C.A., representada por los abogados V.P.G., A.J.P.G., R.E.L., C.C., G.S.H., R.K., A.J.P.V.; el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de agosto de 2008, dictó sentencia mediante la cual declaró: “PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.B.L., actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Recuperadora Alcalá C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha diecisiete (17) de abril del año dos mil dos siete (17-04-2007), según la cual se declaró sin lugar la demanda interpuesta por la sociedad mercantil PROYECTOS OKALA 27-95 C.A., quien cedió sus derechos litigiosos a la empresa RECUPERADORA ALCALÁ C.A., en la acción incoada en contra de la también sociedad mercantil INTERNATIONAL INVESTMENT WORLD BUSINESS COMMERCE CORP C.A. SEGUNDO: SE DECLARA NULA la decisión recurrida, proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha diecisiete (17) de abril del año dos mil dos siete (17-04-2007). TERCERO: SE DECLARA válida la cesión de derechos litigiosos efectuada por la sociedad mercantil Proyectos Okala 27-95, C.A., como cedente, representada por el ciudadano E.L., a la sociedad mercantil Recuperadora Alcalá C.A., como cesionaria. CUARTO: SE DECLARA SIN LUGAR la acción por Cobro de Bolívares en virtud del pago de lo indebido, incoada por la demanda interpuesta por la sociedad mercantil PROYECTOS OKALA 27-95 C.A., quien cedió sus derechos litigiosos a la empresa RECUPERADORA ALCALÁ C.A., en la acción incoada en contra de la sociedad mercantil INTERNATIONAL INVESTMENT WORLD BUSINESS COMMERCE CORP C.A., ambas plenamente identificadas en autos. QUINTO: Se condena en costas a la parte actora conforme el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a las costas del recurso de la parte actora, no hay condenatoria de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, al haber resultado anulada la sentencia apelada.”

De igual forma, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de septiembre de 2005, dictó sentencia interlocutoria, en la cual declaró: “PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado G.S.H., apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil INVESTMENT WORLD BUSINESS COMMERCE CORP., C.A., en fecha 25.05.2005 (f.23), contra la decisión proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27.04.2005 (f. 19 al 22), en lo que respecta al punto tercero de la misma, que admitió la prueba de cotejo solicitada por la parte demandante y concedió una prórroga por un lapso de quince días de despacho a los fines de que tuviese lugar el acto de nombramiento de expertos grafotécnicos. SEGUNDO: INADMISIBLE por extemporánea, al ser anticipada, la promoción de la prueba de cotejo propuesta en fecha 12.04.2005 (f.11 al 16), por la parte actora, sociedad mercantil RECUPERADORA ALCALA, C.A, en el presente juicio que por cobro de bolívares sigue contra la apelante compañía INVESTMENT WORLD BUSINESS COMMERCE CORP., C.A. En consecuencia, de conformidad con el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, no se apreciará esta prueba de cotejo, si ha sido evacuada”.

Contra las preindicadas sentencias la parte demandante empresa mercantil Recuperadora Alcalá, C.A., anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. Hubo impugnación, réplica y contrarréplica.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN CONTRA LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE FECHA 16 DE SEPTIEMBRE DE 2005.

-ÚNICO-

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción de los artículos 12, 15, 196, 206, 445 y 449 del código adjetivo civil, argumentando que la sentencia interlocutoria recurrida le causó indefensión, cuando consideró inadmisible la prueba de cotejo promovida por su representada.

Señala la denuncia lo siguiente:

... De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denunciamos la infracción de los aludidos artículos por cuanto el Juzgado Superior Primero en la Sentencia Interlocutoria Recurrida causó indefensión a Alcalá cuando consideró inadmisible por extemporánea, por ser supuestamente anticipada, la promoción de la prueba de cotejo propuesta por Alcalá en el referido juicio que ésta le sigue a la Demandada.

La Sentencia Interlocutoria Recurrida, decidió lo siguiente:

…omissis…

Ahora bien, a los fines de evidenciar con claridad que Alcalá se le privó injustamente de la prueba de cotejo, nos permitimos hacer una breve reseña de las actuaciones procesales vinculadas a la presente denuncia.

Alcalá ejerció acción judicial contra la Demandada ante el Tribunal de la Causa para que ésta le reintegre la diferencia entre la cantidad que debió pagar y la que en efecto pagó, habida cuenta que las partes pactaron el precio de venta de un inmueble en Dólares de los Estados Unidos de América, pero pagadero en Bolívares, ya que la divisa fue escogida como moneda de cuenta, y sin embargo, se aplicó una tasa de cambio distinta a la oficial, trayendo como consecuencia que se pagase una cantidad superior a la que estaba obligada a pagar.

Al libelo de la demanda fueron acompañados varios documentos privados que le fueron opuestos a la Demandada, mediante los cuales se evidencia, entre otros hechos, que las partes acordaron celebrar una operación de compra venta de un inmueble; que establecieron el precio de venta en una determinada cantidad de Dólares de los Estados Unidos de América (moneda ésta que escogieron como moneda de cuenta) pero pagadero en Bolívares; que dicho precio sería pagado en Bolívares a la tasa de cambio de Dos Mil Seiscientos Noventa Bolívares (Bs. 2.690,oo) por Dólar de los Estados Unidos de América; que la Demandada reconocía todos los gastos en que había incurrido Alcalá; que se entregaría un cheque por la cantidad de Un Mil Setecientos Sesenta y Cinco Millones Ochocientos Catorce Mil Ciento Cuatro Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 1.765.814.104,30), ya que esa suma se correspondía con el precio de venta pactado, esto es, Seiscientos Setenta y Siete Mil Setecientos Treinta y Dos Dólares de los Estados Unidos de América (U.S.$ 677.732,oo), calculados a la tasa de cambio de Dos mil Seiscientos Noventa Bolívares (Bs. 2.690,oo) por Dólar de los Estados Unidos de América, menos la cantidad de Cincuenta y Siete Millones Doscientos Ochenta y Cuatro Mil Novecientos Setenta y Cinco Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 57.284.975,70) por los conceptos que se acordó deducir, y que para evitar mas demoras y retardos en el otorgamiento del documento de venta ante la Oficina de Registro Inmobiliario, la cantidad que aparecía señalada como precio de venta en Bolívares en dicho documento quedaría inalterada, pese a que el precio establecido seguía siendo el mismo, esto es, la suma de Seiscientos Setenta y Siete Mil Setecientos Treinta y Dos Dólares de los Estados Unidos de América (U.S.$ 677.732,oo), pagaderos en Bolívares, en la forma acordada.

La Demandada quedó citada en fecha 10 de marzo de 2005 y en fecha 5 de abril de 2005 dio contestación a la demanda, reconvino a Demandada y desconoció los documentos privados que fueron acompañados al libelo de la demanda.

El lapso para dar contestación a la demanda finalizó el 12 de abril de 2005 y esa misma fecha Demandada promovió la prueba de cotejo de los documentos privados desconocidos por la Demandada, y solicitó el nombramiento de expertos grafotécnicos y la extensión del término probatorio.

Mediante diligencias de fechas 15 y 25 de abril de 2005, Alcalá insistió en los pedimentos anteriores.

Mediante diligencia de fecha 15 de abril de 2005, la Demandada pide al Tribunal de la Causa negar la extensión del lapso de evacuación de la prueba, por falta de diligencia de nuestra representada, ya que el desconocimiento de los documentos se produjo el día 5 de abril de 2005, “momento en el cual se abrió el lapso de 8 días, y no es sino hasta el 12 de abril, es decir transcurridos cinco días de la presente incidencia en que la parte actora propone la prueba de cotejo.

El Tribunal de la Causa mediante auto de fecha 27 de abril de 2005, admitió la reconvención propuesta, declaró inadmisible la llamada a terceros hecha por la Demandada y admitió la prueba de cotejo, señalando textualmente que Alcalá “dentro de la oportunidad procesal respectiva promovió la prueba de cotejo”, y por cuanto el Tribunal de la Causa estaba admitiendo la prueba de manera tardía y dicho retardo no era imputable al promovente de la prueba, concedió la prórroga solicitada para la evacuación de la misma.

Mediante diligencia de fecha 25 de mayo de 2005 la Demandada apeló del auto de fecha 27 de abril de 2005 en lo que respecta a la admisión de la prueba de cotejo y a la extensión del lapso para su evacuación y se conformó con los restantes pronunciamientos.

Mediante diligencia de fecha 26 de mayo de 2005, la Demandada desistió de la reconvención propuesta en contra de Alcalá, el cual fue homologado por el Tribunal.

La Sentencia Interlocutoria Recurrida declaró con lugar la apelación ejercida contra la decisión de fecha 27 de abril de 2005 dictada por el Tribunal de la Causa e inadmisible por extemporánea, por ser supuestamente anticipada, la promoción de la prueba de cotejo propuesta por Alcalá, ordenando expresamente que no se aprecie la prueba de cotejo, si ésta ha sido evacuada.

Ciudadanos Magistrados, la Sentencia Interlocutoria Recurrida violó el derecho a la defensa de Alcalá, ya que le cercenó el derecho a hacer valer cinco (5) documentales que fueron objeto de cotejo, de las cuales se evidencia justamente la existencia de la obligación demandada, despojándola de esta manera de un cúmulo de pruebas de vital importancia, en las dos (2) instancias en lo que respecta a la valoración y apreciación de dichas pruebas.

En el presente caso, mediante la Sentencia Interlocutoria Recurrida se declaró inadmisible la prueba de cotejo por haber sido supuestamente promovida extemporáneamente por anticipada, toda vez que no se dejó transcurrir íntegramente el término que tiene el demandado para dar contestación a la demanda, sino que se promovió dicha prueba de cotejo el último día del lapso para contestar, esto es, el día veinte (20) de dicho lapso. El Juzgado Superior Primero fundamentó la Sentencia Interlocutoria Recurrida, por una parte, sobre la base que la prueba de cotejo no necesita ser evacuada en el plazo de ocho (8) días, porque el juez está autorizado a fijar otros lapsos para la evacuación, en razón de que dicha prueba se tramita mediante una incidencia breve, distinta y autónoma de la fase probatoria ordinaria, pero que esta “Articulación probatoria especial se abre, de pleno derecho, luego de desconocida la firma que, en el caso de que la negaciones produzca en la contestación, ésta articulación se abre una vez fenecido el lapso de contestación y/o fenecido el lapso de contestación a la reconvención –ya que ésta tiene como efecto procesal suspender el trámite procesal, impidiendo la apertura probatoria- y dentro de la cual la parte debe promover el cotejo y designar los expertos, o evacuar los testigos, cuando no fuere posible hacer el cotejo”.

Por otra parte, la Sentencia Interlocutoria Recurrida estableció que:

…omissis…

Ahora bien, Honorables Magistrados, en primer término hay que resaltar que es cierto lo afirmado por la Sentencia Interlocutoria Recurrida en el sentido de que la incidencia de cotejo es breve, distinta y autónoma de la frase probatoria ordinaria, pero lo que no es cierto es que si el desconocimiento se produce en el acto de la contestación de la demanda, debe esperarse a que dicho lapso transcurra íntegramente para que se le de apertura a la incidencia, en virtud de que la contestación de la demanda produce un efecto suspensivo, que justamente impide la apertura de la articulación probatoria. En efecto, la doctrina y jurisprudencia tienen establecidos desde hace años que toda vez que la ley no señala de manera expresa cuando se inicia el lapso probatorio de la prueba de cotejo, que dicha articulación es autónoma e independiente de la fase probatoria del juicio principal y que la incidencia de cotejo se produce en virtud del desconocimiento que hace la parte a quien se le opone un documento privado, es a partir de dicho desconocimiento que corresponde a la parte que insiste en hacer valer el documento, promover la prueba de cotejo. (…)

…omissis…

Obsérvese que en ese sentido la Sentencia Interlocutoria Recurrida se limita a afirmar, que es imperativo que transcurra el plazo para la contestación de la demanda, porque ésta produce un efecto suspensivo que impide la apertura de la articulación probatoria.

Pero más importante aún resulta que, ante estas dos (2) interpretaciones acerca de la oportunidad en que debe promoverse la prueba de cotejo, la Sentencia Interlocutoria Recurrida da preferencia aquella que impide la admisión del medio de prueba, en vez de privilegiar la más adecuada a su viabilidad, la más favorable al ejercicio del medio y la que permite la efectividad y concreción del derecho a la defensa, pese a ser éste un derecho fundamental. La Sentencia Interlocutoria Recurrida antepone una supuesta seguridad jurídica en cuanto al modo, tiempo y lugar de los actos procesales, por sobre el derecho a promover, evacuar y apreciar una prueba, cuando tal promoción ningún perjuicio causó a quien desconoció el documento, puesto que éste tuvo la oportunidad de controlar la prueba, máxime cuando como lo afirma la propia Sentencia Interlocutoria Recurrida, se trata de una incidencia autónoma de la fase probatoria ordinaria En este sentido, que la norma procesal debe interpretarse de la manera más favorable al ejercicio del medio, (…)

…omissis…

La Sentencia Interlocutoria Recurrida justifica la inadmisión de la prueba con fundamento en que el permitir la promoción (supuestamente) anticipada de la prueba de cotejo traería “como consecuencia una gran inseguridad jurídica de las partes actuantes en un proceso, ya que si bien el proceso no puede convertirse en un fin en su mismo de la justicia, sus formas garantizan la seguridad jurídica de las partes, en cuanto al lugar, tiempo y modo en que los justiciables deben realizar sus actuaciones en los Tribunales, ya que como lo expresa el artículo citado, el proceso es un instrumento de la justicia, que permite la canalización de esta”. Como se puede observar, según la Sentencia Interlocutoria Recurrida, es la supuesta seguridad jurídica que se le brinda a las partes en cuanto a la oportunidad y forma de promover la prueba lo que justifica la inadmisión de la prueba de cotejo, sin percatarse, por una parte y como antes hemos referido, que la ley no señala de manera expresa cuando nace la articulación probatoria en la prueba de cotejo y que la doctrina y la jurisprudencia imperante señalan que a partir del desconocimiento nace el lapso para promover la prueba de cotejo, por lo que, en todo caso lo que crea una enorme inseguridad jurídica es esta interpretación, mediante la cual, pese a la diligencia de la parte que tenía la carga de demostrar la autenticidad de los documentos, que ratificó su voluntad de hacer valer los documentos desconocidos y que promovió la prueba de cotejo, se establece –sin que la ley tampoco lo establezca de manera expresa- que se produce un efecto suspensivo que impide el nacimiento de la articulación probatoria de la incidencia autónoma de cotejo, hasta tanto se venza íntegramente el plazo para la contestación de la demanda.

En segundo término, es de mayor importancia destacar que la propia Demandada aceptó y convalidó que la incidencia relativa al cotejo nació desde el momento mismo en que desconoció los documentos. Prueba de ello es la diligencia de fecha 15 de abril de 2005, mediante la cual le pide al Tribunal de la Causa que niegue la extensión del lapso de evacuación de la prueba, por falta de diligencia de nuestra representada, ya que el desconocimiento de los documentos se produjo el día 5 de abril de 2005, “momento en el cual se abrió el lapso de 8 días, y no es sino hasta el 12 de abril, es decir transcurridos cinco días de la presente incidencia en que la parte actora propone la prueba de cotejo”.

Ante tal solicitud, el Tribunal de la Causa, mediante auto expreso, admitió la prueba de cotejo y señaló que la misma había sido promovida oportunamente, ordenando también expresamente la notificación de las partes para la realización de las actuaciones relativas al cotejo, quienes tuvieron la oportunidad de asistir a los actos y controlar la prueba, por lo que sin duda alguna la sanción de inadmisibilidad es a todas luces exagerada y desproporcionada, ya que es por demás injusto que pese a que la ley no señala de manera expresa cuando nace la incidencia probatoria en el caso del cotejo, que la jurisprudencia y la doctrina vienen señalando que dicha incidencia nace a partir del desconocimiento de los dos documentos, que la propia Demandada consideró que la incidencia de cotejo nació a partir del desconocimiento de los documentos, al punto de solicitar que no se extendiera el plazo para la evacuación de la prueba porque dicha extensión fue solicitada al quinto (5°) día del plazo de ocho (8) días para promover y evacuar la prueba de cotejo, que el Tribunal de la Causa mediante auto expreso estableció que el cotejo fue promovido oportunamente y que ordenó notificar a las partes de la oportunidad en que tendrían lugar las actuaciones relacionadas con dicha prueba de cotejo y que las partes pudieron controlar adecuadamente la prueba, la Sentencia Interlocutoria Recurrida declara no sólo inadmisible la prueba de cotejo, sino también ordena no valorar dicha prueba, con lo que se colocó a nuestra mandante en evidente estado de indefensión

.

…omissis…

A pesar de que el Tribunal de la Causa mediante auto expreso estableció que el cotejo fue promovido oportunamente y que ordenó notificar a las partes de la oportunidad en que tendrían lugar las actuaciones relacionadas con dicha prueba de cotejo y que las partes pudieron controlar adecuadamente la prueba, el Juzgado Superior Primero, de manera insólita consideró extemporánea la promoción de la prueba de cotejo.

La indefensión de autos es imputable al Juzgado Superior Primero, toda vez que a pesar de que el Tribunal de la Causa mediante auto expreso estableció que el cotejo fue promovido oportunamente, dicho Juzgado Superior Primero a través de la Sentencia Interlocutoria Recurrida privó a Alcalá del derecho de promover la prueba de cotejo y, en consecuencia del derecho a que se apreciaran los documentos objeto de dicho cotejo por las dos instancias. El concepto de indefensión es aplicable al Juzgado Superior Primero, pues Alcalá cumplió con la carga procesal de promover oportunamente la prueba de cotejo y, a pesar de ello, se le negó dicho derecho. Es por ello que en nuestro caso debe atribuírsele la culpa o responsabilidad al Juzgado Superior Primero.

Denunciamos formalmente el menoscabo del derecho a la defensa, por habérsele negado a Alcalá el derecho de promover la prueba de cotejo que fue ejercido en forma oportuna, es decir, el Juzgado Superior Primero rompió el principio de equilibrio o igualdad procesal contenido en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, concediéndole una oportunidad o ventaja a la parte actora en perjuicio del demandado (al declararla extemporánea por anticipada). (…) Es evidente que el Juzgado Superior Primero violó también dicha norma toda vez que tuvo evidente preferencia por la Demandada, esto es, se extralimitó en sus atribuciones y no mantuvo a Alcalá en su sagrado derecho a la defensa al negarle nada menos que su derecho de promover tan importante prueba de cotejo.

…omissis…

Nuestra representada estuvo atenta de promover la prueba de cotejo dentro de la oportunidad legal (y lo hizo) que legitima su actuación, según lo establecido en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil. Al privarle a nuestra representada de dicho derecho el Juzgado Superior Primero rompió con la estabilidad procesal al modificar el punto de partida del nacimiento del derecho a promover el cotejo. El Juzgado Superior Primero no cumplió con el postulado de mantener la estabilidad del juicio consagrado por el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil (…) que infringió, pues la promoción de la prueba de cotejo está directamente unida al acto del desconocimiento de los documentos y ninguna norma autorizaba al Juzgado Superior Primero a crear un procedimiento no establecido en la ley.

Por supuesto que la Sentencia Interlocutoria Recurrida también violentó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil al no tener por norte de sus actos la verdad al considerar extemporánea la promoción de la prueba de cotejo cuando había sido ejercida en tiempo oportuno y violentó también dicho artículo al no atenerse a las normas de derecho procesales antes denunciadas (…)

…omissis…

Por todas las razones y consideraciones anteriores, de hecho y de derecho, formal, expresa y respetuosamente, solicitamos a este Tribunal Supremo de Justicia se sirva declarar con lugar el presente Recurso de Casación, con base a lo previsto e el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil toda vez que la indefensión causada anula la Sentencia Interlocutoria Recurrida con fundamento en lo anteriormente expuesto, pedimos case la Sentencia Interlocutoria Recurrida y se reponga la causa al estado de que el Tribunal de Reenvío competente dicte una nueva decisión en acatamiento a los requisitos formales que dejó de cumplir el Juzgado Superior Primero y ordene a dicho Tribunal de reenvío declarar la tempestividad de la promoción de la prueba de cotejo.

(Resaltado del formalizante).

En el sub iudice el formalizante denuncia como infringido por parte de la recurrida los artículos 12, 15, 196, 206, 445 y 449 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo que la misma le causó indefensión, al considerar inadmisible por extemporánea la prueba de cotejo promovida por la representación judicial de la parte demandante.

A los fines de dilucidar el planteamiento esgrimido por el recurrente, esta Sala considera necesario transcribir parte de lo decidido por el juez de la sentencia interlocutoria recurrida, el cual señaló:

II. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.

…omissis…

…En fecha 05.04.2005 (f. 01 al 10), la representación judicial de la parte demandada, sociedad mercantil INVESTMENT WORLD BUSINESS COMMERCE CORP., CA., contestó unos documentos privados acompañados por la demandante junto al libelo de demanda.

En fecha 12.04.2005 (.11 al 16), la representación judicial de la parte demandante, consignó escrito de alegatos por el cual señaló que el desconocimiento fue extemporáneo por no haberse hecho dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que reconvino a esta, por lo cual deben tenerse los mismos como reconocidos. Empero lo anterior, promueven la prueba de cotejo prevista en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, sobre la firma del ciudadano A.S. de los documentos acompañados junto al libelo de demanda, desconocidos por la demandada, y señalan como firma indubitable del referido ciudadano, la encontrada en el instrumento poder notariado consignado por la demandada mediante escrito de fecha 15.03.2005. Aunado a lo anterior solicitó el nombramiento de expertos grafotécnicos, de conformidad con el artículo 446 eiusdem; e igualmente solicitó la extensión del término probatorio hasta quince (15) días hábiles, como lo consagra el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil.

…omissis…

Por auto de fecha 27.04.2005 (f.19) el Tribunal de la causa, (1) admitió cuanto ha lugar en derecho la reconvención propuesta por la demandada en el presente juicio; (2) declaró inadmisible la llamada a terceros hecha por la demandada; (3) el Tribunal admitió cuanto ha lugar en derecho la prueba de cotejo propuesta por la actora-reconvenida, salvo su apreciación en la definitiva; (4) fijó el acto de nombramiento de expertos y concedió la prórroga de quince (15) días de despacho a los fines de que tuviese lugar el acto de nombramiento de expertos grafotécnicos; y (5) asimismo dejó claro que la anterior prórroga comenzaría una vez que conste la última notificación de las partes.

En fecha 25.05.2005 (f.23), la representación judicial de la parte demandada-reconviniente, apeló de la anterior decisión, pero únicamente en lo decidido en el punto tercero del mismo, o sea sobre la admisión de la prueba de cotejo y la extensión del lapso para su evacuación.

Por auto de fecha 31.05.2005 (f.26), el Juzgado a quo, oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la demandada y ordenó la remisión de copias certificadas al Juzgado Superior Distribuidor.

Por auto de fecha 10.06.2005 (f.28), el juzgado a quo, acordó practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 10 de marzo de 2005 (exclusive) hasta el 12 de abril de 2.005, inclusive, según solicitud de la demandada de fecha 07.06.2005, lo que fue cumplido en la misma fecha (f. 29).

III. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

El tema de la apelación lo constituye el pronunciamiento sobre la admisión de la prueba de cotejo y extensión del lapso para su evacuación acordada por el Juzgado a quo en fecha 27.04.2005 (f. 19 al 22), y el cual cuestiona la parte demandada, imputando la extemporaneidad de la conducta de la actora en la insistencia en valer los documentos y la promoción del cotejo.

a.- De la promoción de la prueba de cotejo admitida por el Juzgado a quo

La parte demandada en el presente juicio, fundó su apelación en el supuesto de hecho de que la parte actora promovió la prueba de cotejo intempestivamente, ya que, en su decir, lo hizo por anticipado, por lo que la misma debió ser declarada inadmisible y subsecuentemente inadmisible la extensión del lapso probatorio solicitada.

…omissis…

El primer aspecto sería respecto al trámite de la prueba de cotejo y ha dicho este Tribunal (st. 04.08.2005, caso: Fondo de Difusión Cultural de Caracas), que el cotejo, como bien es sabido, tiene por finalidad probar la autenticidad de la firma desconocida, y se determinará mediante la comparación con un documento indubitado que señalará la parte que insiste en el documento (arts. 447/448 CPC), siendo el término probatorio de esta incidencia de ocho días, pudiendo extenderse a quince días (art. 449 CPC). Es decir, que tiene una articulación probatoria especial que se abre, de pleno derecho, luego de desconocida la firma –que en el caso de que la negación se produzca en la contestación, esta articulación se abre una vez fenecido el lapso de contestación- y dentro de la cual la parte debe promover el cotejo y designar los expertos, o evacuar los testigos, cuando no fuere posible hacer el cotejo. La ratio de esa disposición, creando una incidencia breve, distinta y autónoma de la fase probatoria ordinaria, es que en la articulación probatoria la parte promovente debe desarrollar una conducta procesal diligente, para que en los ocho días se le admita la prueba; y en los quince, si la parte ha solicitado su extensión, designar los expertos, entendiéndose que las reglas sobre experticia cede en materia de lapsos, dado que el Artículo 449 contiene una disposición especial a la cual se le debe dar preferencia y ello trae como consecuencia que la aludida sujeción no le es aplicable al lapso de tres días para la admisión (Art. 398 CPC); ni el de dos días para el nombramiento (Art 452), ni el de tres para la juramentación de los peritos (Arts.458-459 CPCP), ni la fijación del tiempo para su informe previa consulta con los peritos (Art. 460 CPC), ni lo relativo a la prórroga del tiempo fijado a petición de los expertos (Art. 461 CPC). En tales casos, el juez puede proceder libremente y fijar otros lapsos de acuerdo a la (sic) previsto en los artículos 7 y 196 del Código de Procedimiento Civil.

No puede dársele otra interpretación al término probatorio que establece el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, porque, él afirmar que dentro de ese término también hay que evacuar la prueba, no sería concordante con lo establecido en el artículo 446 del mismo Código además de que sería subordinar el derecho de defensa de la parte promovente a la conducta o actividad de quienes se constituyen en auxiliares de justicia, como lo son los expertos designados.

…omissis…

Quiere decir, pues, que se tiene una articulación probatoria especial que se abre, de pleno derecho, luego de desconocida la firma que, en el caso de que la negación se produzca en la contestación, esta articulación se abre una vez fenecido el lapso de contestación y/o fenecido el lapso de contestación de la reconvención –ya que ésta tiene como efecto procesal suspender el trámite procesal, impidiendo la apertura probatoria- y dentro de la cual la parte debe promover el cotejo y designar los expertos, o evacuar los testigos, cuando no fuere posible hacer el cotejo.

De la promoción anticipada.

El otro aspecto, está relacionado con la posibilidad de validar aquellas actuaciones anticipadas, prevalidos en el criterio de la admisibilidad de los recursos interpuestos en forma anticipada.

…omissis….

De las actas procesales.

Bajo esta prédicas, se observa que en el presente asunto, se desconocieron los documentos privados y se promovió la prueba de cotejo bajo el siguiente escenario:

1. - La parte demandante junto a su libelo de demanda, consignó una serie de documentos privados.

2. - La parte demandada quedó debidamente citada el 10.03.2005 (f.27), según constancia dejada por el secretario del Tribunal de haberse cumplido con todas las formalidades para la citación de esta.

3. - El 05.04.2005 (F. 01 al 10), dentro del lapso de emplazamiento, la demandada contestó la demanda, reconvino y desconoció los documentos privados por la demandante.

4. - El lapso para contestar la demanda, según cómputo secretarial adminiculado a los autos (f.29) finalizó el 12.04.2005 (inclusive), lapso que debe dejarse transcurrir íntegramente según jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia del 07.02.1996, exp N° 90-331, Sent. N° 2, y reiterada el 01.11.2002, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente N° 2000-00856 – Sent. N° 418.

5. - En fecha 12.04.2005 (f.11 al 16), la representación judicial de la parte actora, promovió la prueba de cotejo de los documentos privados desconocidos por la contraparte.

Del anterior escenario queda claro que la prueba de cotejo fue promovida por la parte de la demandante dentro del lapso de contestación de la demanda, o sea el último día de despacho para contestar la demanda u oponer las defensas de fondo que a bien hubiese querido interponer la parte demandada en el presente proceso (12.04.2005), tal y como quedó debidamente acreditado del cómputo practicado por secretaría del Juzgado a quo adminiculado a los autos (f.29). Luego, tenía que dejarse transcurrir íntegramente el lapso de veinte (20) días de despacho (procedimiento ordinario) para la contestación y los de la contestación de la reconvención propuesta –cinco posteriores a la admisión de la misma-, antes del inicio del lapso de articulación probatoria para el cotejo (art. 449 CPC). Lo que significa que la demandante al promover el cotejo el último día de despacho correspondiente al lapso de contestación de la demanda, promovió el cotejo intempestivamente, ya que el lapso para su promoción no se había iniciado aún, y de conformidad con el criterio establecido por este Juzgador sobre la no permisibilidad de relajar las actuaciones procesales, en cuanto a su temporalidad –iniciación y preclusión de los lapsos y términos concedidos por el legislador-, con excepción de las actuaciones recursivas (al ser interpuesta anticipadamente), hay que concederle la razón al apelante y por lo tanto, se inadmite por extemporánea, al ser anticipada, la prueba de cotejo promovida por la demandante. ASÍ SE DECLARA.” (Resaltado de la recurrida).

Asimismo, esta Sala considera necesario transcribir parte del auto de admisión de pruebas, emitido por el juzgado de la causa, en el cual se señaló:

Este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre los escritos promovidos por las partes pasa a hacerlo de la siguiente manera: PRIMERO: Con respecto a la RECONVENCIÓN (…) este tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, la admite en cuanto ha lugar en derecho. En consecuencia se fija EL QUINTO (5) DÍA DE DESPACHO SIGUIENTE A LA CONSTANCIA EN AUTOS QUE DE LA ULTIMA NOTIFICACIÓN QUE DE LAS PARTES SE HAGA DEL PRESENTE AUTO, a fin de que el RECURPERADA ALCALÁ, C.A., parte actora-reconvenida dé contestación a la misma mediante escrito que presentará ante la Secretaria de este Juzgado dentro de la hora comprendidas para Despachar (sic), desde las 8:30 a.m., hasta las 2:30 p.m. SEGUNDO: Con respecto a la llamada de terceros: (…) TERCERO: Con respecto a la prueba de cotejo promovida por la representación judicial de la parte actora: De una revisión a las actas que conforman el presente expediente, específicamente a los folios del 139 al 143 del mismo se desprende que en fecha 12 de abril de 2005, los abogados A.L.D. y E.M.R., actuando en su condición de apoderados judiciales de la parte actora RECUPERADORA ALCALA, C.A., dentro de la oportunidad procesal respectiva promovió la prueba de cotejo y por diligencia de fecha 13 de abril e 2005, solicitó una prórroga a los fines de la evacuación de la prueba de cotejo por ellos promovidas, razón por la cual, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la prueba de cotejo de la siguiente manera: Vista la prueba de cotejo promovida por la representación judicial de la parte actora, este Tribunal la admite cuanto ha lugar en derecho por cuanto la misma no es manifiestamente ilegal ni improcedente, salvo su apreciación en la sentencia que recaiga en la presente causa. En consecuencia y de conformidad con lo previsto en el artículo 452 del Código de Procedimiento Civil, se fija EL SEGUNDO (012) DÍA DE DESPACHO SIGUIENTE, A LA CONSTANCIA EN AUTOS DE LA ULTIMA NOTIFICACIÓN QUE DE LAS PARTES SE HAGA, A LAS 11:00 A.M., tendrá lugar el acto de nombramiento de expertos grafotécnicos. Con respecto a la prórroga solicitada por la representación judicial de la parte actora, este Tribunal a los fines de proveer observa: Establece el artículo 202 Ejusdem (sic), lo siguiente: (…) Ahora bien de la norma antes transcrita se evidencia que la parte actora promovió la prueba de cotejo dentro del lapso de evacuación de pruebas y siendo que en el día de hoy , se está admitiendo la prueba de cotejo promovida, es decir, fuera del lapso, y como quiera que para la evacuación de dicha prueba, se requiere el nombramiento de expertos grafotécnicos, la juramentación de los mismos a los fines de proceder para la evacuación de la misma, e igualmente de autos se evidencia que dicho retardo no es imputable al promovente, razón por la cual este Tribunal concede una prorroga por un lapso de quince (15) días de despacho a fin de que tenga lugar el acto de nombramiento de expertos grafotécnicos anteriormente señalado. Asimismo, se deja expresa constancia que el lapso de QUINCE (15) DÍAS DE DESPACHO, concedidos como prórroga, comenzará a computarse una vez conste e autos la última notificación de las pares.

(Subrayado de la Sala)

Para decidir la Sala observa:

Sobre la indefensión, ha señalado esta Sala Civil en sentencia N° 618, de fecha 8 de agosto de 2006, expediente signado bajo el N° 2006-088, lo siguiente:

Sobre la indefensión, la Sala en sentencia Nº 411 de fecha 21 de junio de 2005, expediente Nº 2004-967 señaló lo siguiente:

Ha sido doctrina constante de esta Sala de Casación Civil, que la indefensión existe solamente cuando por un acto imputable al juez, se priva o limita indebidamente a una de las partes el libre ejercicio de los medios y recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos. Es necesario además que: 1) no obedezca la indefensión a la impericia, abandono o negligencia de la propia parte; y 2) haya habido perjuicio cierto para la parte que arguye la indefensión, pues de lo contrario sería intrascendente la ilegalidad de la actuación del juez y no habría vicio que subsanar. (Sentencia de fecha 20 de octubre de 2004, caso: L.A.B.V., c/. Municipio Aragua del estado Anzoátegui).

Con base a lo expuesto, la Sala considera que no incurrió el sentenciador de la recurrida, en la infracción del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, pues, para considerar que ha sido conculcado el derecho a la defensa, es menester que por un acto del juez se impida a una de las partes ejercer los recursos que la ley le otorga. En el presente caso, el ad quem no cercenó derecho alguno, pues no impidió de ninguna manera que el demandante ejerciera el medio recursivo de apelación, simplemente ciñéndose a la letra de la disposición adjetiva, artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, aplicó la norma especial que rige el recurso aludido en materia mercantil, artículo 1.114 del Código de Comercio, razón por la cual tampoco fue infringida la norma adjetiva civil señalada.

Por lo tanto, al no constatar la Sala de los argumentos y razones expuestos por la recurrente en confrontación con los términos de la recurrida, que exista en el presente caso alguna violación a su derecho de defensa por no verificarse ninguno de los supuestos perfilados por reiterada doctrina de este Alto Tribunal al respecto, la Sala declara improcedente la presente denuncia. Y así se decide

.

Ahora bien, la prueba de cotejo también conocida como experticia grafotécnica, tiene como finalidad determinar si la rúbrica estampada en el instrumento desconocido, pertenece al individuo que hubiese negado su firma, si de ello se tratase.

Esta Sala de Casación Civil, en el recurso signado con el N° 78, de fecha 25 de Febrero de 2004, expediente N° 03-057, señaló sobre la prueba de cotejo lo siguiente:

En síntesis, señala el formalizante lo siguiente:

1.- Que la prueba de cotejo promovida estaba dirigida a demostrar la autenticidad del instrumento privado, cuya firma fue desconocida. Que según el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, el lapso de la incidencia dirigida a demostrar la autenticidad de la firma es de ocho días prorrogable hasta quince días, período en el cual debe admitirse la prueba de cotejo, acordar que la parte contraria firme a falta de documentos indubitados, y designar los peritos para que realicen el cotejo, lo que resulta, a su modo de ver, de difícil realización.

2.- Que la juzgadora de la alzada señaló que la prueba no se promovió y evacuó dentro de los ocho días siguientes al desconocimiento, desechando el documento fundamental y declarando sin lugar la demanda, sin existir una norma que prohíba en forma expresa la promoción del cotejo en el lapso correspondiente. Que de acuerdo a la disposición contenida en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil se promovió el cotejo el 9 de enero de 2002, fijándose el día 30 de enero del mismo año para que el impugnante firmara ante el juez lo que éste le dictara; que al haber faltado el ciudadano D.D.L. al acto de firma ante el juez, el instrumento cambiario debió ser declarado como reconocido, a tenor del artículo 448 del mismo Código, sin ser posible que se le fijara nueva oportunidad.

Para decidir, la Sala observa:

En el caso bajo estudio, el Juez de la recurrida, al señalar los términos en que quedó circunscrita la litis, estableció lo siguiente:

1.- Que el demandado, en la oportunidad de dar contestación, desconoció su firma en la letra de cambio que es el documento fundamental de la pretensión, motivo por el cual la presentante del documento privado promovió el cotejo durante el lapso de promoción de pruebas.

2.-Que la admisión y evacuación del cotejo presentó diversidad de inconvenientes en el presente juicio, relacionadas fundamentalmente con que la prueba no fue promovida en su oportunidad, y que fue evacuada fuera del lapso establecido en la ley.

3.- Que los artículos 445 y siguientes del Código de Procedimiento Civil indican el procedimiento a seguir cuando ha sido negada o desconocida la firma, y conforme a ellas el presentante del documento puede probar su autenticidad, valiéndose para tal fin de la prueba de cotejo, y de no ser posible ésta, debe recurrir a la de testigos.

Sobre la referida prueba, la sentencia recurrida señaló lo siguiente:

...La evacuación, admisión y práctica de esta prueba presentó diversidad de inconvenientes en el presente juicio, relacionadas fundamentalmente con que la prueba no fue promovida en su oportunidad, que una vez promovida y admitida, la prueba fue evacuada fuera del lapso establecido en el Código de Procedimiento Civil, debido a que el cotejo fue solicitado por la actora al momento de proceder a promover pruebas. (Omissis).

Negada la firma, la ley abre de derecho un lapso de 8 días (artículo 449 del CPC), el cual podrá extenderse hasta quince días para la promoción de las pruebas que crea conveniente el promovente, que no pueden ser otras sino la del cotejo. (Omissis).

En relación al lapso establecido para la evacuación de tal prueba, ya la Casación venezolana ha aclarado, que de conformidad a lo establecido en el artículo 449 del CPC, el límite del término probatorio de esta prueba es de ocho días, pudiendo extenderse hasta quince días, por lo que mal puede sostenerse, que puede evacuarse no sólo durante el lapso de promoción de pruebas que se abre al contestar la demanda, sino aún dentro de todo el curso del término probatorio, como si se tratara lisa y llanamente de una experticia, cuando su carácter es muy especial.

Con base a lo expuesto y como bien fue señalado, la parte interesada en hacer valer el instrumento cambiario fundamental a los fines de la acción propuesta, insistió en hacer valer el valor de la letra de cambio promoviendo la prueba de cotejo como lo impone la Ley, pero se observa que la referida prueba fue promovida luego de fenecido el lapso establecido legalmente, esto es, que el instrumento fue desconocido el 28/11/01, y la prueba de cotejo fue promovida el 09/01/02, cuando evidentemente el lapso de ocho días de despacho concedido por el ordenamiento jurídico, había transcurrido en exceso en forma íntegra, lo que impone el desecho del referido instrumento a los fines pretendidos. Y así se decide...

(Subrayados y resaltados de la Sala).

En otras palabras, la juez de alzada consideró que negada la firma toca a la parte interesada probar su autenticidad mediante el cotejo, conforme al artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, en un lapso de ocho días, los cuales comenzaron a correr el día siguiente de aquél en que el demandado presentó su escrito de contestación y procedió a desconocer el efecto cambiario. Por este motivo, declaró que el cotejo solicitado por la parte actora en el lapso de promoción de pruebas es extemporáneo por tardío y, en consecuencia la demanda es improcedente.

Ahora bien, la Sala considera necesario analizar el espíritu, propósito y razón del legislador al reglar el desconocimiento de un documento cuando este se produce con la contestación de la demanda, y el procedimiento previsto para demostrar su autenticidad.

La exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil señala que “el proyecto tiene sus raíces en el viejo Código, pero con una serie de modificaciones, correcciones y adiciones que se han considerado convenientes para lograr una justicia más sencilla, rápida y leal”. Entre las modificaciones que realizó el legislador se encuentra la de dar contestación a la demanda durante el lapso de emplazamiento y no en un término como lo disponía el artículo 246 del Código derogado; vencido este lapso, comienza a correr el probatorio y luego el subsiguiente para que las partes presenten sus informes escritos, con base en el principio del orden consecutivo legal con fases de preclusión.

En este mismo orden de ideas, el legislador al señalar el procedimiento para probar la autenticidad de la firma de un documento privado, introdujo algunas innovaciones al artículo 325 y siguiente del Código derogado; una de ellas se refiere al inicio de la articulación probatoria prevista para tal fin.

Aunque en ambos Códigos la oportunidad para desconocer el documento cuando el mismo se ha producido con el libelo es con la contestación de la demanda, es significativo el hecho de que a la luz del Código derogado, la contestación era un acto que debía cumplirse al término del emplazamiento, por lo cual, la incidencia para el cotejo empezaba a transcurrir el día siguiente de aquél en que se produjo el desconocimiento.

No ocurre lo mismo en la regulación del Código actual, pues la contestación de la demanda puede presentarse en uno cualquiera de los veinte días siguientes a la citación del demandado o de último de ellos si fueren varios a cualquier hora de las fijadas en la tablilla del Tribunal, según dispone el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil, por lo que interpreta este Alto Tribunal, que el lapso para la promoción del cotejo comienza a correr vencido el lapso de emplazamiento, el cual debe dejarse transcurrir íntegramente.

En este sentido, la Sala, en sentencia dictada el 7 de febrero de 1996 (Inversiones Fantelio, C.A., contra Distribuidora Biale, C.A., expediente N° 90-331) estableció: “... que el acto de contestación de la demanda se lleva a cabo dentro un plazo de 20 días a partir de la citación, los cuales deben transcurrir íntegramente a los fines de que el actor pueda efectivamente tener conocimiento de lo alegado por la parte demandada...”. (Subrayado de la Sala).

De esta manera, el legislador, en armonía con el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil, redujo el riesgo de que quedara en manos del impugnante del documento la elección de la apertura de la incidencia prevista para probar su autenticidad.

Considera la Sala que al ocurrir el desconocimiento, en el propio escrito de contestación, sólo después de que rinda su jornada el lapso previsto para tal actuación, y en caso de reconvención, luego de la oportunidad para contestarla, se abre la articulación especial prevista en el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil para la comprobación de la autenticidad del documento, sin necesidad de decreto del juez. Dicho de otra manera, tal incidencia sólo nace una vez que expira la fase de las alegaciones. En la referida articulación probatoria debe el actor promover y evacuar el cotejo, y de no ser posible, las testimoniales.

Establecido como ha sido el procedimiento que debe observarse en caso de que se desconozcan un documento privado acompañado con el libelo de demanda, pasa la Sala a constatar si en el caso bajo decisión se cumplió con lo previsto en los artículos supra mencionados.

Conforme a los hechos establecidos por la recurrida, a los cuales debe atenerse esta Sala debido a la naturaleza de la denuncia, resulta claro que en el presente asunto el juez de alzada, al considerar que el lapso de ocho días para promover la prueba de cotejo comenzó a transcurrir el día siguiente de aquél en que se dio contestación a la demanda, por haberse producido allí su desconocimiento, interpretó erróneamente el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, pues en aquellos casos en que el documento ha sido consignado con el libelo de la demanda y desconocido con la contestación, la articulación probatoria a que se refiere la citada norma quedará abierta de pleno derecho, al concluir la fase de las alegaciones; lo contrario sería violatorio del derecho a la defensa.

En criterio de la Sala, no le era dable al Juez desechar la prueba de cotejo con el argumento de que fue producida en el lapso de promoción de pruebas, pues ambos lapsos, el de la incidencia especial de ocho días y el de promoción y evacuación ordinaria de cuarenta y cinco días, corren paralelamente, pues como antes se indicó, el lapso para la contestación de la demanda debe dejarse transcurrir íntegramente, luego de lo cual se inicia de pleno derecho la articulación probatoria de ocho días para el cotejo de la firma, en forma independiente del lapso probatorio ordinario.

Al haber procedido de esa manera, resulta claro que el Juez Superior infringió por errónea interpretación el artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, lo cual fue determinante del dispositivo del fallo, porque al desechar el instrumento fundamental de la pretensión con base en la errónea interpretación del indicado artículo, el juez de alzada declaró sin lugar la demanda.” (Resaltado de la Sala)

En el caso de marras, el demandado reconviniente en su escrito de contestación a la demanda, procedió a desconocer la firma del ciudadano A.S., estampada en los documentos acompañados con el escrito libelar, razón por la cual, la representación de la actora reconvenida promovió la prueba de cotejo, señalando como documento indubitado, la firma del mencionado ciudadano en el instrumento poder notariado consignado en el presente expediente. Admitida la prueba por el tribunal de la causa, la parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de dicho auto, bajo el argumento de la extemporaneidad en su promoción.

Llegada la oportunidad para que la instancia superior decidiera el recurso de apelación, ésta concluyó que ciertamente el cotejo había sido promovido el último día de despacho correspondiente al lapso de contestación de la demanda, lo que indudablemente llevaba a considerar que su promoción había sido extemporánea por anticipada.

A los fines de corroborar la veracidad de los hechos esgrimidos por el juez de la recurrida, esta Sala procede a descender a las actas, de la siguiente forma:

En fecha 10 de marzo de 2005, (folio 121), el Alguacil del Juzgado de la causa deja expresa constancia de haber cumplido con lo previsto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 5 de abril de 2005, comparece la parte demandada quien procede a consignar escrito de contestación y reconvención a la demanda (folio 133).

En fecha 12 de abril de 2005, compareció la parte demandante reconvenida, quien consigna escrito solicitando la prueba de cotejo (folio 142).

En fecha 15 de abril de 2005, comparece la representación judicial de la parte demandante reconvenida quien ratifica nuevamente la diligencia realizada en fecha 12 de abril del mismo año, en la que solicita la prueba de cotejo (folio 148).

En fecha 25 de abril de 2005, compareció la parte demandante reconvenida, quien nuevamente ratifica el pedimento realizado el día 12 de abril, en la que solicita la prueba de cotejo (folio 150).

En fecha 27 de abril de 2005, el Juzgado de la causa dicta un auto en el que procede admitir la reconvención, niega el llamamiento a terceros, y admite la prueba de cotejo (folio 156).

Asimismo, y a solicitud de la parte demandada reconviniente, el juzgado de la causa procedió a realizar cómputo de los días de despacho transcurridos en dicho Tribunal, desde el día 10 de marzo de 2005, exclusive, hasta el día 12 de abril, es decir: 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 28, 29, 30 y 31 de marzo; 1, 4, 5, 6, 7, 8, 11 y 12 de abril de 2005, dejando constancia que transcurrieron 20 días de despacho (folio 197).

Ahora bien, en cuanto al ejercicio de un medio de defensa procesal de forma anticipada, y en específico en torno a la apelación extemporánea por prematura, antes de la apertura de dicho lapso, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo N° 1566, expediente 2006-0039, de fecha 8 de agosto de 2006, señaló lo siguiente:

“Ahora bien, a este respecto, esta Sala Constitucional ha sostenido que resulta contrario a la tutela judicial efectiva la desestimación de la llamada apelación anticipada ejercida por la parte perjudicada con la resolución judicial, quien sólo manifiesta su intención de impulsar el proceso a través de la interposición del recurso pertinente.

Así, en sentencia N° 1842 del 3 de octubre de 2001, (Caso: Inmobiliaria Esyojosa, S.A.) señaló:

...la apelación proferida una vez publicado el fallo y antes del término del recurso, no es extemporánea por anticipada, toda vez que se evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada, por lo que la misma debe considerarse válida, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de este asunto, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derechos.

En este caso, verificados los actos procesales, queda plenamente demostrado que el último día para el lapso de la contestación de la demanda, compareció la parte demandante reconvenida y solicitó la prueba de cotejo en virtud del desconocimiento de las documentales consignados conjuntamente con el escrito libelar, realizado por la demandada reconviniente en su escrito de contestación, sin embargo también se observa que la actora en fechas 15 y 25 de abril, ratificó la prueba de cotejo promovida, proveyendo el tribunal sobre dicho pedimento el día 27 de abril del 2005.

Ahora bien, la indefensión debe ser imputable al Juez, y ocurre cuando en el procedimiento, se le impide a la parte el ejercicio de alguno de los medios legales en que puedan hacerse valer los derechos propios de los litigantes, aunado a lo anterior, y evidenciándose el interés inmediato de la parte demandante reconvenida para procurar demostrar la veracidad de los instrumentos mediante los cuales se soporta su pretensión a través del medio idóneo como lo es el cotejo, el cual de no ser admitido le causaría un gravamen irreparable, esta Sala considera que no puede ser sancionada su diligente actuación, y menos aún cuando fue ratificado su pedimento en dos oportunidades, pues ello sin lugar a dudas, lo pondría en una clara desventaja procesal respecto de su contraparte, menoscabando su derecho a la defensa.

Por tal motivo, considera esta máxima jurisdicción que el excesivo formalismo evidenciado por parte de la recurrida al considerar como extemporánea por anticipada la promoción de la prueba de cotejo, trajo como resultado la indefensión delatada por la parte recurrente, lo que lógicamente debe traer como consecuencia la nulidad de esa decisión interlocutoria y por ello, la nulidad de la sentencia definitiva

En consecuencia, esta Sala de Casación Civil anula las sentencias dictadas en ambas instancias y repone la causa al estado de que el tribunal a quo provea lo conducente para la práctica de la prueba de cotejo, sin que ello implique la nulidad de las restantes pruebas ya evacuadas, las cuales conservan su validez, de conformidad con lo establecido en los artículos 207 y 208 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Por haber encontrado la Sala procedente una infracción de las descritas en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, contra la sentencia interlocutoria recurrida, esta Sala no entra a conocer el resto de las denuncias contenidas en el escrito de formalización, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 320 eiusdem.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante reconvenida, contra la sentencia interlocutoria de fecha 16 de septiembre de 2005, proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En consecuencia, ANULA la sentencia interlocutoria antes descrita, así como, por vía de consecuencia, la sentencia definitiva de fecha 13 de agosto de 2008 dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, y REPONE la causa al estado en que se fije la oportunidad para llevar a cabo la prueba de cotejo admitida por el tribunal de cognición.

Quedan de esta manera CASADAS las sentencias impugnadas.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

_________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2009-000046.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,